Page 136 - Rassegna 2021-3

DOTTRINA

La carenza documentale non consentiva di accertare, in sede di verifica
della documentazione amministrativa, se l’ausiliaria avesse reso la dichiarazione
di impegno verso la stazione appaltante e quale fosse il suo contenuto, atteso
che questo, come detto, non è desumibile aliunde, in specie dagli altri documenti
prodotti per comprovare l’avvalimento.
Discorso diverso per il contratto di avvalimento, in relazione al quale, pur
essendo “evidentemente funzionale al possesso dei requisiti prescritti dal
bando” l’Autorità ha ritenuto che “possa operare l’istituto del nuovo soccorso
istruttorio limitatamente all’ipotesi di mancata allegazione, per mera dimenti-
canza, del contratto che, in ogni caso, sia stato già siglato alla data di presenta-
zione dell’offerta” per poi concludere che “la nuova disciplina del soccorso
istruttorio dispiega, invece, pienamente la sua forza espansiva sugli altri adem-
pimenti prescritti in ordine all’avvalimento”.
La tesi - pur prestandosi ad alcune notazioni critiche, non essendo il con-
tratto di avvalimento un documento necessariamente soggetto a data certa - è
coerente con la struttura e con la ratio del soccorso istruttorio, tramite il quale
il concorrente può solo provvedere ad integrazioni documentali della domanda
e non anche ad acquisire requisiti di cui era carente al momento della scadenza
del termine per la presentazione delle offerte.
Nello stesso senso si muove anche la giurisprudenza che, da ultimo, ha
ribadito che il contratto di avvalimento, lungi dall’essere un mero documento
da allegare alla domanda per dimostrare il possesso di un requisito, è il presup-
posto stesso per la partecipazione alla gara, fornendo all’avvalente il requisito
mancante: sicché, in ogni caso, il soccorso istruttorio non può essere strumen-
talmente utilizzato per l’acquisizione, ex post, di un requisito di partecipazione
mancante alla data di presentazione dell’offerta, poiché, in questo modo, si alte-
rerebbe la par condicio tra i concorrenti; in quest’ottica, la sanabilità con il soc-
corso istruttorio del vizio in questione si risolverebbe in un’inammissibile inte-
grazione postuma della originaria carenza - al momento della partecipazione
alla gara - dei requisiti di partecipazione richiesti .
(47)

(47) Cons. Stato, sez. Quinta, 27 luglio 2016, n. 3396; TAR Toscana, sez. Prima, 7 novembre 2016,
n. 1591. Sulla medesima questione, si veda anche TAR Lombardia, Milano, sez. Quarta, 27
gennaio 2015, n. 301, secondo cui non è consentito alla stazione appaltante, in violazione
della par condicio, supplire all’indispensabile requisito della determinatezza del contratto di
avvalimento, che dovrebbe indicare espressamente le risorse messe a disposizione, non
potendosi rimediare a tale carenza mediante il ricorso al soccorso istruttorio; il soccorso
istruttorio è volto solo a chiarire ed a completare dichiarazioni o documenti comunque esi-
stenti, non essendo invece applicabile quando in sede di gara si sia accertata la sostanziale
carenza di un requisito essenziale per la partecipazione. L’orientamento è confermato anche
dal Giudice di appello: fra le tante, si veda Cons. Stato, sez. Quinta, 14 Quarta 2016, n. 1504.

134