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I CONTRATTI SECRETATI E IL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI

Su questo punto il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza n. 5095
del 17 ottobre 2008 ha chiarito che l’informalità della gara non può dar
luogo ad arbitrii, poiché la scelta del contraente deve comunque rispondere
a criteri di logicità ed attenersi a principi di trasparenza, imparzialità e buon
andamento.
La libertà dell’Amministrazione non deve tralasciare il rispetto di alcuni
principi fondamentali, di derivazione non solo costituzionale, ma anche euro-
pea; si tratta dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, propor-
zionalità e trasparenza .
(5)
Occorre che la stazione appaltante proceda quindi con regole precise, da
rendere preventivamente note a tutti gli operatori invitati, consentendo una
garanzia degli stessi flussi informativi e delle stesse possibilità di confronto a
tutti i partecipanti attraverso un’impostazione del percorso selettivo in termini
razionali e chiari.
La gara ufficiosa non deve tralasciare una valutazione comparativa delle
offerte, in quanto questa rappresenta una procedura tipica di ciascuna gara .
(6)
(5) Cfr., ex multis, C.d.S., sez. III, 21 ottobre 2015, n. 4810; TAR Abruzzo, L’Aquila, sez. I, 15
aprile 2015.
(6) Si riporta di seguito parte del testo della determinazione dell’AVCP n. 2 del 6 aprile 2011
riferita alle procedure non secretate e solo parzialmente, quindi, assimilabili a queste, al fine
di sottolineare la rilevanza del rispetto dei principi comunitari di trasparenza e non discri-
minazione nella scelta del fornitore. “È opportuno rilevare come la gara informale, proprio
perché procedura selettiva organizzata nel rispetto dei principi dell’ordinamento comunita-
rio, debba essere sviluppata seguendo gli standard operativi comuni per lo svolgimento delle
operazioni di gara. L’articolo 57, comma 6, prevede che gli operatori economici selezionati
vengano contemporaneamente invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione
con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta. La lettera di invito
alla gara informale deve riportare i contenuti tipici del bando di cui all’articolo 64 e all’alle-
gato IXA del Codice. La forma prescelta è rimessa alla stazione appaltante. Deve essere, fra
l’altro, precisato, ove non specificato nell’avviso di costituzione dell’elenco, che verrà appli-
cato il principio di rotazione (regolante la gestione dei futuri percorsi selettivi in forma
derogatoria, secondo quanto espressamente previsto dall’articolo 57, comma 6 del Codice
dei contratti pubblici) e che, pertanto, il soggetto che risulterà affidatario dei lavori non sarà
invitato alle gare indette successivamente con la stessa procedura o a gare con procedure in
economia nell’arco di un certo periodo di tempo. L’individuazione delle imprese cui inviare
le lettere di invito deve avvenire secondo i criteri generali stabiliti nella determina a contrar-
re o nell’eventuale avviso preventivo. Per quanto riguarda la verifica delle offerte anomale,
si ritiene che in ogni caso trovi applicazione il principio di cui all’articolo 86, comma 3 del
Codice, con cui l’Amministrazione può tutelarsi valutando la congruità di ogni offerta che,
sulla base di elementi specifici, appaia anormalmente bassa; anche tale elemento va citato
nella lettera di invito. In termini operativi, la lettera di invito deve quindi contenere i seguen-
ti elementi:
a) l’oggetto della prestazione, le relative caratteristiche tecniche e il suo importo;
b) i requisiti speciali economico-finanziari e tecnico-organizzativi che occorre possedere per
partecipare alla gara; o nel caso di operatore economico selezionato da un elenco, la confer-
ma del possesso dei requisiti speciali in base ai quali è stato inserito nell’elenco;
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