Page 107 - Rassegna 2018-2

COMMENTARIO AL CODICE DELL'ORDINAMENTO MILITARE

IV. L’art. 5 c.p.m.p. contempla i militari considerati in servizio alle armi . In particolare, la
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norma stabilisce che, agli effetti della legge penale militare, sono considerati in servizio alle
armi:
- gli ufficiali collocati in aspettativa, o sospesi dall’impiego, o che comunque, ai termini delle
leggi che ne regolano lo stato, sono nella posizione di servizio permanente, ancorché non
prestino servizio effettivo alle armi;
- i sottufficiali di carriera collocati in aspettativa;
- i militari in stato di allontanamento illecito, diserzione o mancanza alla chiamata, o comun-
que arbitrariamente assenti dal servizio;
- i militari in congedo, che scontano una pena militare detentiva, originaria o sostituita a
pene comuni;
- i militari in congedo, che si trovano in stato di custodia cautelare in carcere militare, per
un reato soggetto alla giurisdizione militare;
- ogni altro militare in congedo, considerato in servizio alle armi a norma di legge (ora del
codice militare) o dei regolamenti militari .
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La norma penale suscita perplessità in dottrina, soprattutto con riguardo alle elencate situa-
zioni soggettive che comunque rientrano astrattamente nel concetto (amministrativo) di
militare in servizio . In effetti, nella nozione di militare in servizio permanente o di militare
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in servizio temporaneo rientrano anche le posizioni di stato - rispettivamente - di sospen-
sione dall’impiego e aspettativa e di sospensione dal servizio, situazioni espressamente con-
siderate dall’art. 5 c.p.m.p., ma solo con riferimento agli ufficiali (aspettativa e sospensione)
e ai sottufficiali (aspettativa).
Infine, il riferimento per i militari in congedo a situazioni di equiparazione ai militari in ser-
vizio, previste da leggi o da regolamenti militari ora è totalmente assorbita dalle norme del
codice militare che presuppongono richiami o trattenimenti in servizio. In tal modo risulta
definitivamente superata ogni questione circa l’eventuale illegittimità di elementi della fatti-
specie criminosa inseriti da norme regolamentari, per possibile violazione del principio di
legalità in campo penale, nel suo aspetto della riserva di legge .
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La posizione del militare considerato in servizio alle armi dalla legge penale militare, al di
fuori dei soggetti in stato di assenza arbitraria dal servizio o di detenzione nelle carceri mili-
tari, coincide, quindi, con le seguenti situazioni giuridiche soggettive previste dal codice mili-
tare:
- ufficiali in servizio permanente in aspettativa o sospesi dall’impiego, di cui all’art. 875, co.
1, lett. c) e d), c.m.;
- sottufficiali in servizio permanente in aspettativa, di cui all’art. 875, co. 1, lett. d), c.m.;
- militari in congedo richiamati o trattenuto in servizio in base alle seguenti norme del codi-
ce militare: art. 879, co. 2 (trattenimento in servizio dell’ufficiale posto in congedo dal ser-
vizio permanente), art. 986 (tipologia dei richiami in servizio dei militari in congedo), art.
987 (ufficiali delle forze di completamento), art. 988 (militari delle forze di completamento),
art. 989 (personale assistente di volo), art. 993 (richiami in servizio dei militari in ausiliaria),
art. 997 (richiami in servizio dei militari di complemento), art. 1006 (richiami in servizio dei
militari in congedo illimitato).
V. L’art. 7 c.p.m.p. contempla la categoria dei militari in congedo non considerati in servizio
alle armi .
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In particolare, la norma stabilisce che, fuori dei casi in cui sono considerati in servizio alle
(26) Sulle finzioni di servizio e la prevalenza del principio di effettività, v. D. BRUNELLI, G. MAZZI, Diritto
penale militare, cit., 19 s.; R. VENDITTI, Il diritto penale militare nel sistema penale italiano, cit., 57 ss.
(27) Cfr. Cass. pen., sez. VI, 17 dicembre 1997, in GIUST. PEN., 1998, II, 640; Cass. pen., sez. I, 23 novembre
1995, cit.
(28) V. D. BRUNELLI, Art. 5, in D. BRUNELLI, G. MAZZI, Codici penali militari, Milano 2001, 15 ss.
(29) Sui rapporti tra legge e regolamento in campo penale, V. F. MANTOVANI, Diritto penale, Padova, 2007,
51 ss.; T. PADOVANI, Diritto penale, Milano, 2002, 21 ss.; G. FIANDACA, E. MUSCO, Diritto penale,
Bologna, 2001, 56 ss.
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