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DIEGO SABATINO

In particolare, il soggetto aggiudicatore pubblico differisce dai contraenti
privati per una serie di particolarità (l’utilizzo di risorse non proprie ma prove-
nienti dalla finanza pubblica, ossia dalla collettività; la posizione di asimmetria
informativa rispetto ai privati; l’esposizione al rischio di abusi da parte dei pro-
pri agenti) che rendono difficile la mera trasposizione delle meccaniche privati-
stiche nel sistema dell’evidenza pubblica .
(1)
Queste differenze vengono ad incidere sulla possibilità stessa dello svolgi-
mento della funzione (basti pensare che, non gestendo denaro proprio, l’ammi-
nistrazione potrebbe ben muoversi eludendo gli schemi del vantaggio economi-
co tipici del settore privato) e comportano l’adozione di strumenti differenziati,
costruiti appositamente per supplire alla mancanza della spinta al guadagno che
anima l’imprenditore privato.
Tali ragioni, e gli strumenti giuridici adottati per attuarle, rendono ordinaria-
mente l’agire amministrativo meno elastico e fluido di quello privato. Basti pen-
sare al fatto che molti strumenti della gestione commerciale, normalmente usati
dalle imprese private, sono espressamente negati al contraente pubblico (si pensi,
ad es., al rinnovo di un contratto di fornitura, alla creazione di una società di
scopo per la realizzazione di un’opera o altro ancora). E tale rigidità diventa anco-
ra maggiore nei casi in cui siano da rinegoziare le clausole contrattuale in caso di
sopravvenienze. Questo impatto comporta, sin dall’introduzione delle norme
sulla contabilità pubblica, un mutamento prospettico nella gestione della vicenda
contrattuale pubblica, da un lato, rafforzando la normale centralità del contratto
e rendendola intangibile e, dall’altro, procedimentalizzando la fase della selezione
della controparte negoziale in modo tendenzialmente estraneo al diritto privato.
L’estrema formalità della procedura ad evidenza pubblica ha quindi una
ragione profonda, in un certo senso inevitabile, e coerente con le motivazioni stes-
se che fondano il comportamento dell’amministrazione.
Tuttavia, questo non impone un completo immobilismo negli strumenti
della contrattualistica.
(1) - Le ragioni economiche che muovono le scelte degli operatori giuridici sono sempre più ogget-
to di attenzione in una pluralità di settori disciplinari che si muovono a cavallo delle tradizio-
nali materie del diritto pubblico, dell’economia politica e della finanza pubblica. Per tutti, si
rinvia a NAPOLITANO G., ABRESCIA M., Analisi economica del diritto pubblico, Bologna, il Mulino,
2009, in specie pagg. 95-97.

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