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DOTTRINA

Tale assenza di poteri impeditivi comporta che la legge «non ha imposto
l’uso di quei poteri come rimedio essenziale per fronteggiare il pericolo che
l’evento criminoso si produca» ; l’assenza di potere giuridico di impedimento
(47)
in astratto rappresenta, cioè, un indice dell’esclusione dell’operatività della clau-
sola dell’art. 40 c.p.v. c.p., visto che la parificazione tra azione ed omissione pre-
suppone che l’ordinamento imponga al soggetto garante il compimento di un
intervento così penetrante in favore dell’interesse tutelato, che da esso dipenda
la salvezza del bene protetto: solo in tale ipotesi si può dire che l’omissione
punibile sia dotata di un’efficienza causale pari all’azione .
(48)
L’equivoco fondamentale nel quale sarebbe incorsa la giurisprudenza, e
parte della dottrina, starebbe - in definitiva - secondo siffatta impostazione, nel
non essersi avveduta che l’art. 2407, comma 2, c.c. si limita, in realtà, a discipli-
nare il rapporto di causalità tra l’omessa vigilanza e l’evento pregiudizievole,
senza per questo essere idoneo a fondare la parificazione fra azione ed omissio-
ne, che costituisce il presupposto dell’applicazione dell’art. 40 c.p.v. c.p.: non dà,
perciò, origine al supposto obbligo di impedimento di altrui reati a carico dei
sindaci .
(49)
Non rileva, invece - al fine di escludere la configurabilità di una posizione
di garanzia - che i poteri assegnati al collegio sindacale siano privi, di per sé soli,
dell’attitudine ad impedire l’evento delittuoso. Vale, infatti, al riguardo, quanto
già chiarito a proposito della responsabilità degli amministratori privi di dele-
ghe: l’intervento doveroso omesso può essere condizione necessaria, ancorché
non sufficiente, ad impedire l’illecito in fieri; il correlativo contributo causale
deve, quindi, apprezzarsi compiutamente in relazione ai singoli episodi di volta
in volta contestati ed ai poteri concretamente esperibili. È il caso, ad esempio,
dei poteri reattivi assegnati al collegio sindacale per impedire l’approvazione di
un progetto di bilancio contenente alterazioni ed artifici contabili tali da inte-
grare il reato di cui all’art. 2621 c.c., poi determinante il dissesto della società
(art. 223, comma 2, n. 1, l. fall.): ebbene, seppure con il diaframma filtrante
dell’autorità giudiziaria, la denuncia contenuta nell’impugnazione della delibera
- del consiglio di amministrazione, che approva il progetto di bilancio e dell’as-
semblea, che approva il bilancio in via definitiva - potrebbe suggerire, in termini
di elevata probabilità, una prognosi fausta della spendita del potere impeditivo.

(47) A. FIORELLA, Il trasferimento di funzioni nel diritto penale dell’impresa, Firenze, 1985, 205.
(48) Cfr., N. PISANI, Controlli sindacali e responsabilità penale nelle società per azioni. Posizioni di garanzia
societaria e poteri giuridici di impedimento, Milano, 2003, 446.
(49) Così I. CARACCIOLI, La responsabilità del collegio sindacale nelle società fiduciarie, in Riv. trim. dir. pen.
econ., 1995, 175 ss.

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