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IL COmPLEssO ITEr DI rICOnOsCImEnTO DELLE sOCIETà In hOusE PrOvIDIng

L’orientamento introdotto dalla giurisprudenza sopranazionale viene poi for-
malizzato nelle direttive europee 2014/23/24/25/uE, che vengono rese attuative
sul piano nazionale con il decreto legislativo n. 50/2016 in materia di appalti pub-
blici e il decreto legislativo 175/2016 testo unico in materia di società a partecipa-
zione pubblica, che, con f nalità ed ambiti diversi, disciplinano la materia.
Il decreto 50/2016 in materia di appalti è stato sostituito dalla nuova discipli-
na introdotta dal decreto legislativo n. 36/2023.
Il decreto 50/2016, nel delimitare l’ambito oggettivo di applicazione della
normativa, prevedeva che gli appalti pubblici, nei settori ordinari o speciali, aggiu-
dicati da un’amministrazione o da un ente pubblico, possono essere af dati in
modo diretto, in presenza di determinati requisiti tipizzati dallo stesso decreto,
derogando all’utilizzo della procedura ad evidenza pubblica, che dalla normativa in
questione veniva considerato il criterio prevalente.
Il primo requisito, indicato dal decreto articolo 5 comma 2, in linea con quanto
af ermato dalla giurisprudenza comunitaria, è che l’ente af dante deve esercitare un
“controllo analogo” a quello esercitato sui propri servizi, che si estrinseca in un’inf uen-
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za determinante, sia sugli obiettivi strategici sia sulle decisioni signif cative. La norma
sul punto, evolvendosi rispetto alla giurisprudenza comunitaria, prevedeva che l’ente
af datario svolga oltre l’80% dell’attività per la persona giuridica controllante o per altri
soggetti da questi controllati. La normativa ribadisce che non deve sussistere alcuna
partecipazione diretta di capitale privato, pertanto, discostandosi dal precedente orien-
tamento ammette forme di partecipazione che non comportano controllo o potere di
veto e che non esercitano un’inf uenza determinante sulla persona giuridica controlla-
ta. Pertanto, la normativa si è evoluta mentre ante decreto 50/2016 richiedeva che le
società in house fossero al 100% di proprietà di un ente pubblico , ora ammette la sot-
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toscrizione di parte del capitale sociale da parte di società private, con il ruolo marginale
di meri soci f nanziatori, senza alcuna ingerenza nelle scelte strategiche e gestionali.

2 sul punto si richiama la sentenza della Corte di Cassazione a sezione unite n. 20632 del 28 giugno
2022 che precisa che il controllo ef ettuato dall’ente controllante non deve intendersi assoluto e
gerarchico come quello che viene esercitato verso un’articolazione interna ma deve concretizzarsi in
un ‘inf uenza determinante dell’ente controllante sulle linee guida strategiche e decisioni fondamen-
tali della società in house, incidendo sulla governance in modo da preservare la f nalità pubblica del-
l’operato della società in house.
3 sul punto si rinvia alle sentenze della Cassazione a sez. unite n. 26383 del 25 novembre 2013, n 936
del 2 dicembre 2013 e n. 22409 del 13 settembre 2018 n. 22409, che af ermavano che la giurisdizione
contabile della Corte si estende anche all’operato delle società in house se il capitale sociale delle stes-
se è totalmente detenuto da un ente pubblico e gli statuti societari contengono clausole sociali che
vietano la cessione del capitale a soggetti privati.

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