Page 101 - Rassegna 2018-3

STUDI GIURIDICO-PROFESSIONALI

- in ultimo, verifica dell’esistenza di eventuali limiti di natura costituzio-
nale individuando il bene giuridico attinto (25) onde verificarne “rango” ed
“intensità” di compressione .
(26)

2. La giurisprudenza delle intercettazioni delle “comunicazioni fra presen-
ti” mediante captatore informatico: un cammino lastricato di sorprese
Restringendo ora il campo alle sole intercettazioni di comunicazioni , il
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apertura controllata del loro catalogo veicolata sui binari della idoneità probatoria, della tute-
la della libertà morale della persona e del rispetto del principio del contraddittorio nella for-
mazione della prova. In tale prospettiva si apre un dibattito più generale circa la configura-
bilità o meno, accanto ai “mezzi di prova atipici”, della categoria concettuale dei “mezzi ati-
pici di ricerca della prova”, tra i quali si colloca appunto il captatore informatico.
La dottrina maggioritaria e la giurisprudenza di legittimità si sono pronunciate più volte in
senso affermativo, ricorrendo ad una interpretazione “adeguatrice” dell’art. 189 c.p.p., rela-
tivamente all’obbligo davanti al giudice di un contraddittorio tra le parti sulle modalità di
assunzione della prova (inconciliabile, in questo caso, con la riservatezza che caratterizza la
fase delle indagini preliminari).
Qualora l’atipicità riguardi mezzi di ricerca e non mezzi di prova, anziché configurare un
contraddittorio anticipato sulla ammissione nel corso delle indagini si dovrà svolgere in
dibattimento un contraddittorio posticipato sulla utilizzabilità degli elementi acquisiti (Cass.,
sez. un., 28 marzo 2006, PRISCO, in CED 234270, pag. 1347).
(25) La Germania è stato il primo paese in Europa ad autorizzare forme di captazione occulta
mediante strumenti di controllo a distanza, interrogandosi al contempo sui limiti di liceità
del loro uso; significativa è stata la posizione della Corte costituzionale tedesca che, con una
sentenza del 27 febbraio 2008, ha riconosciuto per la prima volta il riconoscimento del
“diritto fondamentale alla garanzia dell’integrità e della riservatezza dei sistemi informatici”,
espressione del più generale “diritto alla dignità” da parte di ogni individuo inteso come
utente della rete.
Il computer viene dunque assimilato ad un “domicilio informatico”, in quanto “strumento
attraverso cui l’individuo sviluppa liberamente la propria personalità”, da presidiarsi con
garanzie analoghe a quelle del domicilio ordinario. Per approfondimenti vedasi FLOR R.,
Brevi riflessioni a margine della sentenza del Bundesverfassungsgericht sulla cosiddetta Online
Durchsuchung, in RIVISTA TRIMESTRALE DI DIRITTO PENALE DELL’ECONOMIA, n. 3, 2009, pagg.
695-716.
(26) In sintesi si può affermare che, nell’ipotesi di compressione di un diritto fondamentale
coperto da doppia riserva, di legge e di giurisdizione, la prova atipica è inutilizzabile; qualora
venga in gioco un diritto fondamentale non coperto da espressa riserva di legge circa i casi
e i modi della sua limitazione, l’atipicità probatoria è consentita purchè sia assistita da un pre-
vio e congruamente motivato provvedimento del pubblico ministero e siano rispettati i
requisiti previsti dall’art. 189 c.p.p. Qualora poi l’attività investigativa atipica non intacchi
alcun diritto di rilevanza costituzionale, essa rientra nelle generali attribuzioni della polizia
giudiziaria, cui spetta il compito di svolgere tutti “gli atti necessari per assicurare le fonti di
prova e…quant’altro debba servire per l’applicazione della legge penale” (art. 55 c.p.p), senza
necessità di alcun provvedimento giurisdizionale e con l’art. 189 c.p.p. unico filtro con cui
valutare i risultati ottenuti.
(27) Le intercettazioni consistono nella “captazione, ottenuta mediante strumenti tecnici di regi-
strazione, del contenuto di una conversazione o di una comunicazione segreta in corso tra
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