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Il Contratto del duemila: dall'autonomia delle parti alla globalizzazione

Francesco De Simone


1. Premessa

Il gentile invito che mi fu rivolto (e che accettai di buon grado) prevedeva la libertà di scelta del tema. Ho scelto il tema sul contratto del duemila ritenendolo utile per i motivi che in seguito esporrò.
Più specificamente, nel tempo concesso, cercherò di concentrare la mia e la Vostra attenzione sulla formazione, sulla struttura, sulla funzione e sugli effetti che oggi, agli inizi degli anni 2000, caratterizzano il contratto in generale ed il contratto del consumatore in particolare. Chiaramente, per migliore intelligibilità dell’argomento considererò la vicenda del “contratto” per rilevarne le trasformazioni che negli ultimi sessanta anni l’hanno portato da fattispecie regolante a fattispecie regolata, da fonte di legge delle parti recepita dallo Stato a fenomeno di estrazione economica.


2. Attualità del tema

Perché è stato scelto questo tema? Quali gli interessi, gli effetti, l’utilità che dalla rilevazione del fenomeno derivano sia all’operatore teorico-pratico (legislatore, avvocato, notaio, studioso) sia al destinatario del comando della norma, cioè all’utente del diritto?
La scelta del tema è, innanzitutto, determinata dalla sua attualità.
Nel contesto in cui si colloca la relazione, codesta attualità assume un valore particolare e specifico per la presenza, qui, di legislatori reali e potenziali;
di magistrati nella pienezza del loro esercizio; di dottrinari. Ebbene, a me sembra che l’argomento sia attuale sul piano legislativo, se è vero che, con riferimento al momento della formazione del contratto, le recenti norme (che disciplinano i contratti a conclusione telematica, i contratti a distanza, i contratti per il collocamento di prodotti finanziari conclusi con offerta fuori sede, i contratti tra professionisti e consumatori) presentano forti innovazioni.

Sembra che vi sia un’attualità giurisprudenziale, se è vero che la Suprema Corte, negli ultimi anni, ha cambiato tendenza sul carattere recettizio della revoca della proposta contrattuale (prima gli effetti della revoca della proposta scattavano nel momento dell’emissione ad opera del proponente, ora con le nuove norme scattano nel momento della ricezione da parte dell’oblato).
Sembra, infine, che vi sia un’attualità sul piano dottrinario, se è vero che studiosi di ogni rango indagano sulla natura delle regole della formazione dei nuovi contratti, sull’apporto della volontà delle parti, sulle nuove invalidità.

L’attualità (legislativa, giurisprudenziale e dottrinaria) è, inoltre, fortemente collegata con la rilevazione dei dati provenienti dall’attività di mercato.
Osservando, infatti, codesta attività emerge che, per effetto dell’europeizzazione e della globalizzazione, nel nostro Paese si stanno affermando, lentamente ma inesorabilmente, il diritto come normatività dipendente dal solo fenomeno economico delle grandi imprese e la norma come espressione di un ordinamento solo indirettamente statuale: cioè chi legifera - in particolare chi disciplina la maggior parte dei rapporti di mercato e, quindi, i contratti del consumatore e i contratti dello scambio di beni e servizi - è, soltanto virtualmente, lo Stato tramite il Governo, e non (come dovrebbe essere) tramite il Parlamento. Realmente, invece, le fonti delle discipline contrattuali oggi si adeguano alle regole e situazioni in atto nella comunità e trovano origine nella normativa europea e nelle determinazioni delle grandi compagnie transnazionali.

Mi spiego meglio: la norma giuridica che nel nostro Paese considerava come motore primo il soggetto - potenziandone le scelte e le
capacità - è condizionata, oggi, dalla Comunità europea e dalle grandi compagnie multinazionali che immettono nel nostro sistema i loro modelli - per noi stranieri - secondo ritmi di formazione e di trasformazione ben più accelerati e violenti di quelli che presiedevano alle tradizionali dinamiche di circolazioni. In termini più decisi, attualmente, il nostro diritto è prodotto dalla Comunità Europea (con regolamenti, direttive e decisioni) e dalle società transnazionali che hanno dato vita e tengono in vita la c.d., “globalizzazione”.

Globalizzazione che, se apparentemente sembra esaltare la forza della normativa del contratto, in effetti la incrina, dacché il rapporto contrattuale perde la stabilità che normalmente le derivava dalle parti e si attesta in una modificabilità serrata e veloce, secondo le mutevoli e strumentali esigenze delle imprese predisponenti.
Il flusso di aiuti provenienti dai Paesi più ricchi (che dovrebbe favorire - ma che alla fine sembra ostacoli - il progresso economico e sociale dei Paesi più poveri), il commercio, l’ambiente, gli investimenti, i movimenti migratori costituiscono oggi le politiche “globalizzate”. Questo fenomeno indica che le fonti normative vedono il ruolo crescente di un nuovo soggetto: “il ruolo, cioè, delle grandi compagnie multi e transnazionali e, per esse, del loro braccio giuridico, ovvero delle grandi law firms, a loro volta organizzate e operanti su scala planetaria”: in altri termini, indica, più di preciso, che il diritto vivente (che regola non solo le grandi transazioni economiche, ma anche le microtransazioni di massa e lo scambio di beni o di servizi comuni), non scaturisce più direttamente ed esclusivamente da leggi volute dallo Stato, adeguate all’intento delle parti e volte a mantenere la conservazione delle situazioni presenti nella società nostrana.

Al contrario il diritto vivente, oggi, si identifica, in misura crescente, da un lato in corpi di regole prodotte dalle imprese protagoniste di quelle operazioni e transazioni e, dall’altro, in direttive comunitarie che - ancorché mediate e negoziate - molto spesso traspongono nel nostro sistema nazionale modelli stranieri (a titolo indicativo si consideri la direttiva n. 13/93 CE sulle clausole abusive nei contratti dei consumatori che è rilevata dal modello tedesco).
Le regole del 2000, quindi, da un lato sono forgiate, tecnicamente, nelle clausole dei contratti scritti dai legali che assistono quelle grandi imprese e da altro lato sono tradotte con decreti legislativi in leggi nostrane che attuano obblighi derivanti dall’appartenenza alle comunità europee.

Quando nel 1994, a Marrakech, i più importanti Stati del mondo (c’era anche la Cina) firmarono il trattato che istituiva l’Organizzazione Mondiale del Commercio - cioè la World Trade Organization -, vide la luce il primo accordo internazionale che spaziava dall’intera produzione agricola e agroalimentare alla disciplina dei dazi doganali e alla commercializzazione dei beni di consumo. La rinegoziazione (a Seattle, alla fine del 1999) di detto Trattato e l’integrazione di quegli accordi succedutisi negli ultimi anni (si ricorda il Millennium round) hanno generato una nuova lex mercatoria che, a differenza di quella antica, “segue ritmi di formazione e trasformazione più accelerati e violenti”. Nascono norme “a colpi di contratto”: vi sono schemi contrattuali voluti dalle grandi compagnie, preparati dai loro legali, pronti ad essere modificati e adeguati agli interessi delle imprese predisponenti.

In sostanza la nuova lex mercatoria si attesta oggi come diritto creato dal ceto dei mercanti, con carattere universale, senza la mediazione del potere legislativo degli Stati. In sintesi - ribadendo quanto indicato innanzi - sembra che l’europeizzazione e la globalizzazione da un lato vivacizzino la forza normativa del contratto, sotto altro profilo, invece, ne intaccano la compattezza dando sempre più vita ad atti che, pur avendo forza di legge, sono “confezionati” sempre più dal Governo in veste di legislatore delegato per attuare le direttive comunitarie e dal Parlamento solo per mettere in esecuzione le prassi delle grandi compagnie internazionali.

3. Utilità, interessi, effetti. Cenni. Rinvio

Non tocca a me giudicare se il fenomeno sia positivo o negativo, se l’innovazione sia un bene o un male. Mi fermo a descrivere il fenomeno e a studiarne la tecnica. Epperò non possiamo - come legislatori, giudici, dottrinari e, tutti insieme, come utenti del diritto - far finta che nulla stia accadendo e continuare a invocare l’applicazione delle norme del codice civile e l’attuazione dei postulati tradizionali del contratto.

“L’epoca della certezza dei codici liberali e dei miti da questi nati sembra chiudersi nel segno dell’insicurezza, della instabilità e del dubbio” (Irti). La considerazione - che nell’epoca della decodificazione veniva rilevata dal noto giurista Irti il quale, alla fine degli anni ’90, ha stigmatizzato la “disumanizzazione del contratto” e “gli scambi senza accordo” - indica gli effetti che il nuovo contratto determina sull’operatore teorico-pratico e sull’utente della norma.
Per cogliere esaustivamente detti effetti occorre considerare la vicenda del contratto per come ci è stato consegnato dal codice del 1942. Sin da ora, però, sembra opportuno anticipare che il contratto dell’economia e della società globalizzata è un contratto - attualizzando un’indicazione del secolo scorso del giurista americano Oliver W. Holmes(1) - che “teorizza l’inadempimento efficiente”.

È, cioè, un contratto che privilegia non l’obbligo dell’adempimento (art. 1372 c.c.(2)), ma il diritto di scelta fra adempimento e inadempimento risarcibile; è un contratto che pone l’opzione in un’area di indifferenza assiologica, (cioè opzione) non fondata su una scala di valori ma ridotta ad apprezzamenti di pura convenienza economica(3)(delle grandi imprese); è un contratto che privilegia la soluzione della migliore allocazione delle risorse e del veloce realizzo di fini economici.
In conclusione: la figura del contratto che ci viene consegnata dalla Comunità europea e dalla società globalizzata è sempre “meno tributaria all’idea del vincolo, alla sacertà del pacta sunt servanda, alla metafora della forza di legge:
dunque è una figura di contratto sempre meno aderente al paradigma della norma, per come tradizionalmente lo possediamo” (Roppo).

Ma procediamo con ordine. Per meglio cogliere questi risultati, che saranno, per la sede che mi ospita, deliberatamente sintetici, neutri e scevri da ogni valutazione, occorre esaminare la vicenda del nostro contratto a partire dal codice civile del 1942.


4. Il contratto del 1942

Nel sistema del ’42, il contratto indica(va), di regola, lo strumento attraverso il quale si attua(va) la circolazione dei beni e, quindi, si produce(va) la modificazione dei rapporti preesistenti. Era, cioè, uno strumento concesso ai privati per regolare i loro rapporti, che venivano poi autorizzati dal legislatore che li riteneva meritevoli di tutela. In sintesi era il mezzo con il quale si attuava nel diritto privato l’autonomia dei soggetti. La funzione specifica del contratto era quella peculiare di attuare una determinata forma della circolazione dei beni, fondata sull’autonomia privata, cioè sul potere di autoregolare i propri interessi.

I postulati di questa pacifica concezione - che trovava riscontro specifico nel dato normativo - erano sostanzialmente quattro:
A) Corrispondenza tra effetti voluti dalle parti ed effetti giuridici. A base del contratto vi era la volontà delle parti, cioè la direzione della volontà alla produzione di effetti giuridici. L’autonomia privata era, cioè, intesa come autoregolamento, autodisciplina. “Questa volontà non è però una volontà sovrana, indipendente: essa è idonea a produrre effetti, perché un’altra volontà, questa sì sovrana, quella che si esprime nell’ordinamento giuridico, a ciò l’autorizza (art. 13221). …. Autonomia privata, perché nel ramo del diritto di cui ci occupiamo, è la volontà privata, dei singoli o delle collettività particolari, che è autorizzata dall’ordinamento a perseguire un suo scopo” (Santoro-Passarelli). In tal senso, quindi, parliamo di corrispondenza tra effetti voluti dalle parti ed effetti giuridici: in altri termini ciò che le parti volevano era voluto anche dal legislatore, che, disciplinando il fatto, autorizzava le parti a realizzarlo. La volontà, quindi, era l’elemento dinamico per eccellenza del contratto, era l’elemento cui si ricollegavano gli effetti dei vizi del consenso (1427-1433 c.c.);della mancanza del consenso; della divergenza con la dichiarazione; della esecuzione del contratto. In questa prospettiva la volontà non doveva essere presente ed immune da vizi solo al momento del perfezionamento del contratto, ma doveva permanere tale per tutta la durata del contratto. In altri termini il legislatore non si preoccupava soltanto che gli effetti giuridici del contratto corrispondessero agli effetti voluti al momento della perfezione del rapporto, ma metteva a disposizione delle parti gli strumenti per controllare le fasi successive, la vita, cioè, del contratto, sì che se i vizi della volontà fossero comparsi nella fase di esecuzione (rendendo inattuabile il contratto) la parte interessata avrebbe potuto rilevarli sciogliendosi dall’obbligo. Il legislatore, pertanto, con la disciplina della risoluzione regolava il problema della permanenza dell’impegno in relazione alle modificazioni delle circostanze rispetto alle quali l’impegno era stato assunto.

In questo scenario si collocava la risoluzione per inadempimento (1453 c.c.), per impossibilità opravvenuta (1463 c.c.), per eccessiva onerosità (1467 c.c.). La risoluzione, quindi, era concessa alle parti, come riconoscimento dell’autonomia privata per controllare la corrispondenza tra effetti giuridici ed effetti voluti, sì che il legislatore, se si modificava la situazione di fatto che aveva determinato una parte al contratto, autorizzava questi a (idest : accordava a questi la tutela per) sciogliersi dal vincolo contrattuale dacché gli effetti giuridici non corrispondevano più all’intento originario. In questa prospettiva si inseriva anche la teoria e la normativa della causa.

B) Libertà di contrarre. Autonomia, autoregolamento, autodeterminazione significavano anche che il soggetto era libero di contrarre, libero di scegliersi l’altro contraente, libero di determinare il contenuto del contratto. In altri termini, anche quando le parti si trovavano di fronte ad uno schema negoziale prefigurato - i contratti tipici - era sempre consentito (ad esse parti) di inserire nello schema tipico il contenuto che meglio corrispondeva ai propri interessi (idest: clausole relative al tempo, al modo di prodursi degli effetti, condizioni sospensive o risolutive, clausole relative alla modalità di esecuzione, di pagamento, alla garanzia, ecc.). Era assorbito in questo postulato il potere di autodeterminazione che si identificava nello stabilire la misura dello scambio, cioè, nel determinare l’equilibrio tra prestazione e controprestazione, l’equivalenza tra i sacrifici dei due contraenti: erano cioè le parti che stabilivano se un affare era reciprocamente conveniente. Anche da questo postulato si rileva che il nucleo del contratto era costituito dalla volontà, per cui in caso di mancanza o di vizi di questa si dava luogo alla nullità o alla annullabilità del contratto (a seconda del grado di patologia della volontà) in quanto nessun negozio avrebbe potuto mai vincolare le parti se quanto in esso contenuto non fosse stato corrispondente alla volontà effettiva.

C) Relatività degli effetti giuridici. Relatività degli effetti giuridici vuol dire che il contratto, proprio perché strumento dell’autonomia, poneva regole che vincolavano solo i soggetti che lo avevano posto in essere.

D)Obbligatorietà. Anche il principio dell’efficacia obbligatoria del contratto era determinato dalla volontà. Il rapporto contrattuale, proprio perché nasceva dalla volontà, poteva essere modificato solo dalla volontà. L’efficacia vincolante del rapporto si poteva eliminare soltanto attraverso l’accordo, per mutuo dissenso (art. 1372 c.c.) o nelle ipotesi previste dalla legge (risoluzione, artt. 1453, 1463, 1467 c.c.) che si ponevano non come deroghe a questo principio, ma come problema della permanenza dell’impegno in relazione alle modificazioni delle circostanze rispetto alle quali l’impegno era stato assunto.

In conclusione - pur riconoscendo che talvolta il principio della volontà subiva delle attenuazioni - i dati dottrinari e normativi consegnatici dal codice del 1942 ci dicono:
- che il contratto era motore primo della circolazione di beni;
- che il contratto era lo strumento che il legislatore concedeva ai singoli perché essi soltanto con l’accordo raggiungevano automaticamente la giustizia, intesa come equivalenza tra sacrifici e vantaggi, come composizione pacifica dei propri interessi;
- che i rapporti tra gli uomini erano improntati ad uno spirito di collaborazione che consentiva di risolvere tutte le posizioni di conflittualità realizzando un giusto ordine sociale;
- che l’autonomia privata si fondava sul potere della volontà.



5. La nuova struttura del contratto dopo la Costituzione

Anche se contestato da qualche dottrinario, che ha visto l’inadeguatezza del dato normativo alla situazione effettiva, il sistema della disciplina dei contratti che si ricava dal modello normativo e dal modello teorico degli anni ’40 sopravvisse, - nonostante la pubblicazione della Carta costituzionale - fino a che i principi da questa espressi non si affermarono direttamente e/o con leggi speciali.
Consideriamo, pertanto, la lenta e progressiva evoluzione determinata dal regime costituzionale sui contenuti e sulle forme della normativa contrattuale.

La Costituzione non si occupa direttamente dell’autonomia contrattuale, ma dell’iniziativa economica. Epperò, poiché tutti gli atti di autonomia privata con contenuto patrimoniale sono manifestazioni del potere di iniziativa economica, cioè, poiché i contratti sono lo strumento di attuazione dell’iniziativa economica, ben possiamo riferirci a questa per valorizzare, quale fonte del diritto dei contratti, le norme costituzionali (nella loro primaria funzione di riferimento di legittimità delle leggi speciali e nel loro ruolo di regole suscettibili di applicazione diretta).

Occorre, quindi, considerare specificamente (anche se in via di sintesi) gli artt. 41 e 42 della Costituzione.
Come è ben noto l’art. 41, al primo comma, dichiara la libertà dell’iniziativa economica. A questa libertà sono posti - nel secondo comma - limiti negativi dacché si afferma, tra l’altro, che l’iniziativa economica non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale. Ciò implica la funzionalizzazione dei fini del contratto, i quali devono coincidere e rispondere all’utilità sociale: il contratto, cioè, deve perseguire dati fini che vengono sottratti alla scelta e alla valutazione di convenienza dei privati. Al terzo comma, infine, la norma pone limiti positivi: lo Stato interviene con la funzione precipua della programmazione dell’attività economica con modificazione (ragionata e socialmente) utile delle strutture socioeconomiche.
L’art. 42 Cost., a sua volta, determina la funzione sociale della proprietà: questa non è più soltanto un diritto soggettivo, ma anche un dovere, nel senso che non è più concepibile una proprietà esercitata nell’egoistico interesse del titolare o non esercitata o di cui si fa abuso. Da queste norme - come si è già anticipato - ricaviamo delle indicazioni che si contrappongono al modello tradizionale del contratto.

La legge costituzionale e le norme speciali (che da essa prendono vita) “non si limitano più a predisporre i canoni, generali ed astratti, dell’agire privato, cioè le condizioni che permettono alla volontà dei singoli di perseguire fini liberamente prescelti. La selezione degli scopi rientra ormai nella competenza del legislatore, che perciò vuole in luogo dei privati o sollecita e promuove la loro volontà verso specifici traguardi” (Irti).

In tale nuova prospettiva l’essenza del contratto viene profondamente trasformata: “non più regola che offre ai privati procedure e tecniche idonee ad attuare (le loro) libere decisioni, ma regola finale, prescrizione o suggerimento o consiglio di dati scopi” (Irti).
Gli artt. 41 e 42 della Costituzione (che determinano programmi e controlli, indirizzano e coordinano attività economiche, fissano modi di godimento e limiti alla proprietà privata) sono ormai una regola finale. Vi possono essere diverse varianti tecniche, ma il principio che dalla regola costituzionale ci viene consegnato è “in questo sostituirsi alla sua volontà individuale, in questo dirigere o limitare le decisioni dei singoli” (Irti). Il contratto non nasce più dal libero giuoco delle iniziative private, ma è progettato e precostituito dalla legge. I contraenti si rifugiano nella legge e chiedono al legislatore di ridurre o eliminare le incognite ed il rischio dell’insuccesso, legati all’esercizio delle scelte individuali. Questo fenomeno si sviluppa e si consolida con le leggi speciali degli anni ’70-’80.



6. La decodificazione. Le leggi speciali

In questo scenario la disciplina dei contratti assume le caratteristiche di concretezza e di individualità: non più principi astratti e generali di azione, ma risposta a specifici e determinati problemi che determinano il legislatore ad un linguaggio e a moduli espressivi collegati alla scelta di scopi fatti dallo stesso legislatore. Che gli scopi prescelti siano coerenti o incoerenti non interessa: l’utente non può prescindere da quelle indicazioni di scopo e tentare, con nostalgia, di restare fedele ai postulati del contratto del codice civile: tale fedeltà pone a rischio la tutela del fine.

L’irrompere delle leggi speciali, quali fonti sempre più rilevanti del diritto dei contratti, porta a quel fenomeno che è stato indicato col termine di decodificazione. Il codice civile ha un rovesciamento di funzione: non più diritto generale ma residuale; non disciplina di fattispecie ampie, ma di fattispecie vuote. A loro volta le leggi speciali assumono un deciso carattere contrattuale, con precisa volontà di direzione e di tutela di specifici interessi.
Le leggi speciali svuotano di contenuto ladisciplina codificata, rivelando logiche autonome e principi organici, che dapprima si contrappongono a quelli fissati nel codice civile e poi li soppiantano del tutto.

In sintesi si rovescia la locuzione dell’art. 1372 c.c. Secondo quanto ritenuto dal sistema tradizionale, “il contratto ha forza di legge tra le parti”. Per le leggi speciali, invece, “la legge forma contratto tra le parti” cioè il contratto trae la propria forza vincolante non più dalla volontà delle parti ma dalla volontà del legislatore (vedremo in seguito, che tra gli anni ’80 e ’90 ci sarà una commistione delle due volontà, dando luogo alla autonomia pilotata, mentre nell’ultimo decennio ci sarà l’accordo dei grandi gruppi organizzati, che dà luogo alla globalizzazione).

I modelli post-costituzionale e legislativo specialistico - che incidono sulla tradizionale qualificazione del contratto inteso come autodeterminazione - sono molteplici: si pensi ai contratti dell’energia elettrica, degli idrocarburi, degli olii minerali, dei servizi telefonici, del cemento. Per tutti, si pensi ai contratti di affitto di fondo rustico (l. 203/82) e di locazione (l. 392/78) [non a caso indico questi due contratti che, negli anni ’90, si caratterizzeranno per la commistione della volontà privata con quella del legislatore, determinando l’autonomia pilotata o assistita].

In sintesi, nel periodo di cui stiamo discutendo, tra i più importanti effetti rileviamo:
a) una tutela della libertà contrattuale filtrata dallo strumento delle tutele costituzionali dell’iniziativa economica e della proprietà;
b)una tutela rafforzata, a favore del contraente più debole, per l’attuazione del principio di solidarietà sociale, conseguita con l’utilizzo dell’inserzione automatica delle clausole delle quali il legislatore si serve (non come strumento per la composizione degli interessi dei due contraenti, ma) come strumento per la realizzazione di interessi ulteriori, cioè per la realizzazione di finalità che sono certamente extra individuali.

In tale contesto si rileva un mutamento profondo di effetti. Difatti, secondo i dati normativi tradizionali (art. 1419 c.c.), la nullità di
singole clausole comporta la nullità dell’intero contratto se risulta che la volontà delle parti è stata determinata dalle clausole colpite da nullità. Secondo la normativa speciale degli anni ’80, anche se la volontà delle parti è stata determinata da una clausola nulla non c’è nullità del contratto. Si pensi, qui, al contratto di locazione stipulato con canone illegale. Per la normativa codificata, avremmo avuto lo scioglimento del contratto. Nel contratto degli anni ’80, invece, il vuoto determinato dalla nullità della clausola viene colmato ricorrendo alla sostituzione di diritto, cioè alla sostituzione automatica del regolamento predisposto autoritativamente. In altri termini l’intervento autoritativo del legislatore nella stipula del contratto di locazione permette che il contratto continui ad esistere ma con il canone imposto dal legislatore.



7. L’autonomia pilotata

La fuga dal codice si attenua all’inizio degli anni ’90: progressivamente, la norma comune recupera valore e nuova funzione.
Ancora una volta eventi politici, ideologici, socio-economici (crisi del socialismo reale; caduta del Muro di Berlino; inchiesta “Mani pulite”; avvento della seconda Repubblica) determinarono, nell’ambito delle scelte di politica economica e legislativa, da un lato un lento e graduale ritiro dello Stato dall’economia (col ritorno di questa ai privati) e da altro lato la reviviscenza di un’autonomia privata anche se talvolta controllata. Sotto il primo aspetto ricordiamo, tra le tante, la legge 30 luglio 1990 n. 218, Disposizioni in materia di ristrutturazione e integrazione patrimoniale degli istituti di credito di diritto pubblico; la legge 29 gennaio 1992, n. 35, Trasformazione degli enti pubblici, economici, dismissione delle partecipazioni statali ed eliminazione dei beni patrimoniali suscettibili di gestione economica; il d.l. 11 luglio 1992, n. 333, convertito in legge 8 agosto 1992, n. 359, Misure urgenti per il risanamento della finanza pubblica. Questa e tante altre leggi, che per mancanza di tempo non citiamo, stabiliscono l’uguaglianza dei soggetti economici, il ritorno ad una forma di “privatizzazione mista” ed il recupero dell’unità del diritto privato. Infatti la prima legge autorizza gli enti creditizi pubblici a conferire l’azienda bancaria in società per azioni; la seconda legge prevede la possibilità di conversione degli enti pubblici e delle aziende autonome statali in società per azioni sottoposte alla normativa generale; la terza legge di fatto converte l’I.R.I., l’E.N.I., l’I.N.A. e l’E.N.E.L. in società per azioni, con titolarità di quote al Ministero del Tesoro.

Con dette leggi lo Stato imprenditore si trasforma in Stato azionista con gli stessi diritti ed obblighi del soggetto privato.
Sotto il secondo aspetto (idest : reviviscenza dell’autonomia privata), tra le altre disposizioni, si indicano: la legge 9 dicembre 1998, n. 431, Disciplina delle locazioni e del rilascio degli immobili adibiti ad uso abitativo; il d.l. 1993, n. 29, Razionalizzazione dell’organizzazione delle amministrazioni pubbliche e revisione della disciplina in materia di pubblico impiego, a norma dell’art. 2 della L. 23 ottobre, n. 421; l’art. 29 del d.l. 31 dicembre 1996, n. 669 convertito in legge 28 febbraio 1997, n. 30, Disposizioni urgenti in materia tributaria, finanziaria e contabile.
Queste disposizioni:
- limitano l’intervento dello Stato volto, ora, a garantire l’individuo in ragione dell’appartenenza ad un singolo gruppo sociale;
- restituiscono (o, quanto meno, potenziano) l’autonomia dei soggetti, con riespansione dell’autonomia contrattuale - talvolta “assistita” (leggi locazione e affitto) talaltra “incentivata” (legge rottamazione veicoli usati) -;
- permettono una più ampia utilizzazione alle amministrazioni pubbliche degli istituti privatistici come disciplinati dal codice civile;
- danno vita ad una nuova funzione dello Stato, che interviene non più nella scelta dei fini ma nella garanzia del conseguimento dei fini scelti da gruppi di individui.

In tale contesto la stessa dottrina (Irti) che fu strenua propiziatrice della teoria della “decodificazione” ritorna sul problema rilevando che, a fronte della “stanchezza” della Carta costituzionale, si verifica oggi un nuovo fenomeno che vede potenziata la stabilità del codice civile quale “legge fondamentale della società civile” e quale ambito di tutela a garanzia dell’autonomia e degli interessi dei singoli cittadini come componenti di gruppo. Più specificamente l’indicato insegnamento ritiene che “le circostanze storiche attribuiscono al codice una sorta di plusvalore politico, cioè un significato unificante ed una capacità mediatrice, che trascendono la posizione di legge ordinaria. Non già che il codice riacquisti il carattere costituzionale, proprio dell’esperienza ottocentesca; ma è che esso torna al centro del sistema, adempiendo la funzione di garanzia ed assumendo la responsabilità unitaria, già spettanti alla Carta costituzionale” (Irti).

Anche siffatta situazione non può, però, essere mitizzata e, quindi, ritenuta stabile e duratura: la realtà socio-economica e l’assetto ideologico-politico, ancora una volta perpetuano la loro incidenza sull’assetto normativo.



8. Il contratto del 2000: struttura, funzione, caratteristiche

L’esposizione della vicenda del contratto - certamente non esaustiva - ci fa capire come la legislazione speciale dell’ultimo decennio segna un mutamento che obbliga l’interprete a confrontarsi e adeguarsi a fenomeni nuovi, inediti, diversi. Ed infatti:
- ai postulati tradizionali che indicavano come fonte del contratto la volontà delle parti tutelata dal legislatore;
- al fenomeno della decodificazione che rovesciava codesta struttura e vedeva come motore del contratto la volontà del legislatore speciale (idest: politico), lasciando alla parte soltanto l’iniziativa del contratto;
- al modello degli ultimi anni ’80 - primi anni ’90, che determina un coniugio tra autonomia contrattuale e legislazione speciale dando vita
all’autonomia “assistita” o “incentivata”.

Oggi fanno seguito le leggi speciali dell’ultima generazione che trovano la loro fonte nella Comunità Europea e nelle grandi compagnie transnazionali.
Sono prevalentemente leggi di regolazione del mercato che strutturalmente (quasi sempre) incidono sull’autonomia dei soggetti e mirano a far fare, ossia suggeriscono ed incoraggiano l’attività dei singoli, privilegiando gli Statuti di gruppi politici (comunità europea) o economici (grandi imprese predisponenti le leggi).

Più specificamente, cogliendo diversità ed innovazioni rileviamo:
- col codice del 1942 il contratto forma(va) legge tra le parti;
- con la Costituzione e la legislazione speciale la legge forma(va) contratto fra le parti (idest: dirigismo, interventismo del legislatore che predispone modelli contrattuali sulla base di quanto ritiene utile);
- negli anni ’80-’90 il contratto è caratterizzato dal sistema misto pubblico-privato;
- oggi, in molti casi, il contratto si fa prassi (sulla base degli schemi creati dal ceto imprenditoriale o per assorbimento da parte della C.E.); la prassi determina l’uso; l’uso viene formalizzato in norma.

Ma quali sono queste leggi che oggi hanno la loro fonte nell’uso delle multinazionali e nelle direttive C.E.?
In via indicativa si allude alle leggi in tema di: contratti negoziati fuori dei locali commerciali (d.lgs. n. 50/1992); contratti bancari e di credito al consumo (d.lgs. n. 385/1993); viaggi, vacanze e circuiti tutto compreso (d.lgs. n. 111/1995); contratti di assicurazione vita (d.lgs. n. 174/1995); contratti di assicurazione danni (d.lgs. n. 175/1995); contratti del consumatore, art. 1469 bis e ss.(l. n. 52/1996); contratti relativi alla prestazione di servizi finanziari (d.lgs. n. 58/1998); contratti per la vendita di multiproprietà (d.lgs. n. 427/1998); contratti di subfornitura (d.lgs. n. 192/1998); contratti di vendita di beni di consumo (direttiva n. 44/1999); contratti a distanza (d.lgs. n. 185/1999), e, certamente di rilevanza contrattuale, firma elettronica (d.lgs. n. 10/2002).

Sono quasi sempre leggi di origine europea o recepite dalla Comunità su istanze di grossi gruppi transnazionali e che introducono regole e principi “sostanziali” nuovi.
Di queste leggi rileverò le novità comuni e più importanti, chiarendo che, pur riferendomi alla maggior parte dei contratti sopra indicati fra consumatori e professionisti, le considerazioni normalmente hanno un raggio di incidenza più generale che copre tutti i contratti, a prescindere dagli specifici status socioeconomici delle parti.


9. Differenze sostanziali del contratto moderno rispetto a quello tradizionale

In via di estrema sintesi, possiamo rilevare (dal punto di vista del sistema e dei principi del diritto contrattuale) che tra precedente ed attuale regime vi sono talune differenze di disciplina molto forti “che colpiscono al cuore” il nuovo contratto, altre differenze, invece, che costituiscono un vulnus meno invalidante. Tutta la nuova disciplina, comunque, determina effetti nuovi, talvolta di gran pregio, perché concorrono a “portarci in Europa”, talaltra di grossi difetti sostanziali ed ermeneutici.

In particolare notiamo:
9.1. La maggior parte dei contratti - certamente tutti quelli del consumatore - sono esposti “a quel rimedio distruttivo del vincolo contrattuale che è il recesso… di pentimento, rimedio estraneo ai fondamenti del contratto di diritto comune” (Roppo).
Si pensi ai vari recessi previsti per i contratti a distanza; per i contratti di vendita di prodotti finanziari offerti fuori sede; per i contratti di multiproprietà: è chiaro che, qui, il rimedio del recesso, che collega la dissoluzione del vincolo al mero ripensamento soggettivo, costituisce un forte “potenziale distruttivo nei confronti del vincolo contrattuale”.

9.2. Tutti i contratti del consumatore sono esposti a rimedi riconducibili alla categoria dell’invalidità in misura più forte di quanto non lo siano i contratti di diritto comune.
In tale prospettiva il contratto del 2000, sotto certi aspetti - non ci interessa se negativi o positivi -, è un contratto più vulnerabile per effetto dei molteplici e nuovi vincoli ed obblighi imposti all’autonomia privata, vincoli che se violati determinano impugnative ed invalidità. Si pensi, qui, ai vincoli di forma: obbligatoria forma scritta; obbligatoria consegna di copia del documento alla parte protetta.

Si pensi, inoltre, ai vincoli di trasparenza-completezza dell’oggetto contrattuale: il consumatore deve ricevere dal professionista una lunga serie di informazioni precontrattuali; il contenuto delle prestazioni deve essere chiaro, esplicativo non ambiguo. Occorre, qui, ricordare che le regole che impongono vincoli di trasparenza ed obblighi di informazione sono imperative “sicché il contratto concluso senza la loro osservanza può dirsi nullo”.
A titolo di esempio si ricordano tutti gli elementi che devono contenere i contratti di vendita di multiproprietà (d.lgs. 427/98 all’art. 2, lett. e, nel documento informativo prevede perfino i servizi comuni, quali luce, acqua, raccolta di rifiuti, sauna e la stessa lingua ai quali l’acquirente avrà accesso), comminandosi in caso di inosservanza di uno dei vincoli di trasparenzacompletezza il diritto di recesso (non di pentimento ma) di autotutela esercitabile entro tre mesi dalla conclusione (art. 5, comma 2).

Analoghi vincoli di forma - contenuto li troviamo nei contratti di vendita dei pacchetti turistici; per i contratti bancari; per i contratti finanziari. Si pensi, infine, ai vincoli di solo contenuto riconducibili ai limiti della libertà di determinare il contenuto del contratto, vincoli che si incontrano nella disciplina trasversale dei contratti del consumatore là dove si istituisce il regime delle clausole abusive o vessatorie (art. 1469 bis-sexies) (vedi Roppo, 1998).

9.3. Se, però, da un lato il contratto è più vulnerabile, da altro lato il vincolo è solo nella disponibilità unilaterale di una parte.
Abbiamo visto innanzi che, per effetto dell’art. 1372 c.c., nel sistema codicistico il contratto “ha forza di legge tra le parti”: ciò stava ad indicare l’impossibilità per la parte di sciogliersi unilateralmente. Ed infatti la seconda parte del primo comma di codesto articolo recita: il contratto “non può essere sciolto che per mutuo consenso…”.

Nel contratto degli anni 2000, in particolare nel contratto del consumatore, il vincolo contrattuale è nella disponibilità unilaterale della parte protetta. Se si leggono le leggi che ho indicato innanzi ci si renderà conto che “meccanismi come le nullità relative, e ancor più i recessi di pentimento, mettono la sorte del contratto nelle mani del consumatore, abilitato a decidere da solo, secondo le proprie convenienze, per la persistenza o per la rimozione del rapporto” (Roppo). Nella logica del contratto di diritto comune tale potere,
normalmente, è escluso.

9.4. Sempre in via di estrema sintesi, nei contratti “dell’ultima generazione” possiamo rilevare nuove invalidità, ignote al vecchio regime. In tale prospettiva, al contratto nullo per violazione di norma imperativa, si affianca il contratto affetto da una condizione nulla. In questo caso si ritiene che, se la clausola tocca singole parti del contratto (ad esempio: violazione della clausola di completa informazione), le soluzioni possono essere due: se è possibile si sostituisce di diritto la clausola invalida, nella prospettiva di un favor per il consumatore, salvandosi il contratto secondo lo schema tradizionale dell’art. 1419, co. 2, c.c.

Se, invece, la clausola è avversa al consumatore, il contratto “depurato di detta clausola” resta fermo e valido per il resto (in tal senso chiaramente si pronuncia il novello articolo 1469, quinquies, co. 1, c.c.). In questa seconda prospettiva, però, ciò che resta fermo è un rapporto squilibrato a danno della controparte professionale, la quale, tra l’altro, non ha la possibilità di liberarsi del regolamento sconvolto invocando l’invalidità totale.

9.5. Abbiamo visto che i contratti consegnatici dalla tradizione dovevano avere, nel momento del perfezionamento, un equilibrio contrattuale che veniva conservato perpetuandosi nella fase di esecuzione. Se detto equilibrio veniva scosso durante la vita del contratto, se, cioè, la ragione di scambio originaria veniva meno (per impossibilità sopravvenuta della prestazione; per eccessiva onerosità, per incapacità naturale) si sarebbe intervenuto risolvendo il contratto.
Ciò confermava il principio base dell’autonomia contrattuale che tutelava per tutta la durata del contratto l’equilibrio contrattuale.
Di contra, oggi, rileviamo che: “Le norme sui contratti fra consumatori e professionisti; tra subfornitori e committenti; fra agenti e preponenti estendono il vincolo di un certo equilibrio economico del contratto in sempre nuove e più ampie aree di contrattazione sviluppata su basi di fisiologia sociale…” (Roppo).

Difatti la disciplina degli anni 2000 si distacca dal modello di controllo sull’equilibrio economico del contratto ed ha “un’area di incidenza non delimitata in senso merceologico e, quindi, tendenzialmente molto più estesa”.
Si pensi, a titolo indicativo, all’elasticità ed alla genericità delle locuzioni, previste nei recenti articoli inseriti nel codice civile (1469), che affidano la decisione sull’adeguamento dell’equilibrio contrattuale alle valutazioni più o meno discrezionali condotte caso per caso dal giudicante: mi riferisco alle formule “significativo squilibrio”; “eccessivo squilibrio”; “congruo corrispettivo”;
“via equitativa”, ecc. Con riferimento alle fonti, infine, tra il contratto del 2000 ed il contratto tradizionale si rinvengono altre differenze ed innovazioni significative, le quali producono - se non altro di riflesso - effetti notevoli.

In via indicativa rileviamo che:
9.6. L’ordinamento tradizionale subiva influenze dottrinali e giurisprudenziali per cui si sviluppava sulla riflessione, sulla rielaborazione e sulla sedimentazione che provenivano dall’elaborazione culturale. Il sistema degli ultimi dieci anni è notevolmente cambiato. Difatti il fattore dominante della normativa non è più il “lavoro intellettuale”, ma la decisione politica incorporata nelle direttive, ovvero la regola creata dal nuovo “ceto dei mercanti” cioè dalla community business. Purtroppo dobbiamo rilevare che le nostre norme contrattuali sono costrette a subire modelli stranieri sia per la ridotta influenza “istituzionale” che il nostro paese esercita su Bruxelles sia per la scarsa presenza delle nostre imprese nelle grandi compagnie multinazionali.

9.7. Altra innovazione è data dalla inderogabilità delle nuove norme contrattuali, le quali perdono la loro natura di norme dispositive perché - il più delle volte - regolano rapporti di determinate categorie di contraenti. Una volta, per attuare il postulato della libertà contrattuale (abilitata a derogare la disciplina legale) le norme dispositive o suppletive prevalevano su quelle imperative. Oggi “la composizione del mix tende ad essere rovesciata, perché le discipline contrattuali di origine europea segnano la netta prevalenza delle norme unilateralmente imperative su quelle dispositive” (Roppo).

9.8. Differente, poi, appare il linguaggio legislativo tra i due modelli di contratti. Poiché la nuova disciplina dei contratti è settoriale si rilevano “contaminazioni gergali” con riferimento al settore merceologico di riferimento. In tale prospettiva al linguaggio solenne dei contratti tradizionali si contrappongono oggi parole - spesso anche straniere - che vengono dal gergo tecnico-economico o informatico: troviamo così locuzioni come “semilavorati”, “prototipi”, “attrezzature”, “ordinativi” (legge n. 192/98 sulla subfornitura); oppure “destinazione turistico-recettiva” (d.lgs. n. 111/95 che attua la direttiva CEE sui viaggi e vacanze tutto compreso).

9.9. Con i modelli contrattuali del 2000 si moltiplicano le “sconnessioni, le incoerenze, i difetti di coordinamento all’interno del sistema tradizionale”; proliferano - come già si è fatto cenno all’inizio - le norme delegate; crescono le norme subprimarie (regolamenti e/o atti normativi della Banca d’Italia; di Comitati interministeriali; della Consob e delle proliferanti autorità). In questo scenario costatiamo che la mancanza di unitarietà e di coerenza delle norme contrattuali determina l’invadenza della norma subprimaria nel campo riservato alla competenza delle leggi primarie, dando luogo al problema della tutela costituzionale indiretta del contratto e della libertà contrattuale.



10. Conclusioni

Con estrema sintesi e con non esplicitate valutazioni personali ho esposto la vicenda del contratto evidenziando hinc et inde analogie e, soprattutto, differenze. Non ho preso netta posizione sul valore delle innovazioni, cioè non ho qualificato le innovazioni positive o negative, desiderabili o deprecabili: questo giudizio avrebbe richiesto maggiore tempo, più tecnicismo e, forse, sarebbe stato molto meno intelligibile. Fin dall’inizio, però, ho detto che il giurista non può ritenere che le cose non siano accadute o non stiano accadendo “e continuare la sua fatica all’ombra del codice civile”.

I problemi delle fonti e dell’interpretazione delle norme codicistiche di ieri e delle norme business to business di oggi vanno ripensati e sottoposti a continua verifica da parte (nostra) di legislatori, di politici, di magistrati, di studiosi, proprio per assicurare una più equa, adeguata ed attuale risposta alla domanda di giustizia ma soprattutto per migliorare costantemente il nostro sistema e per consegnare ai nostri figli un ordinamento con ridotta presenza di vizi, di ambiguità e di aporie. In questa prospettiva mi è parso utile trattare il tema che vi ho esposto.

Un’ultima notazione, importante per lo studioso del tema in esame. Se tra gli attenti professionisti, autorità, signori e signore presenti qui questa sera c’è qualche specialista della materia, non si meravigli se, nella mia relazione, non ho fatto alcun cenno ai Principi unidroit, cioè a quel progetto di codice del contratto e dell’obbligazione che intende apprestare una disciplina comune ai cittadini europei, equidistante dall’ordinamento di origine di ciascuna delle parti.
Il silenzio su tale iniziativa è stata una mia precisa scelta sia perché i Principi Unidroit di Ole Lando costituiscono un fenomeno de jure condendo (mentre io ho preferito esaminare vicende già attuali), sia perché il progetto di detto codice del contratto riguarda in prospettiva futura soltanto l’Europa e non anche il fenomeno della globalizzazione.
Grazie per l’attenzione.



(*) - Avvocato. Ordinario di diritto agrario presso l’Università “Parthenope” di Napoli.
(**) - Il lavoro, opportunamente corredato di indicazione delle fonti specifiche e dotato di una bibliografia generale, costituisce la conclusione di relazioni precedenti, l’ultima delle quali è stata tenuta il 24 giugno 2003 al seminario di studi della Regione Carabinieri Campania.
(1) - 1840-1935, giurista, professore all’Università di Harward, presidente della Suprema Corte degli Stati Uniti; sua opera principale, The common law.
(2) - Art. 1372 c.c.: “Efficacia del contratto: Il contratto ha forza di legge tra le parti (1322). Non può essere sciolto che per mutuo consenso (13993, 17485, 2272 n. 3) o per cause ammesse dalla legge. Il contratto non produce effetto rispetto ai terzi (1379, 1381) che nei casi previsti dalla legge (1411)”.
(3) - Art. 3, n. 3, l. 431/98 che istituisce l’inadempimento risarcibile obbligando il locatore - che ha acquistato la disponibilità dell’immobile a seguito di illegittimo esercizio della facoltà di disdetta - a risarcire l’inadempimento con non meno di 36 canoni. Per l’art. 31, l. 392/78 era previsto in caso analogo di inadempimento “il ripristino del contratto”.