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9. I fondamenti giuridici dei tribunali dell'AJA e di Arusha. Il caso Tadic

L’istituzione di altri due Tribunali ad hoc, sebbene moralmente recepita dalla comunità internazionale come una esigenza inderogabile di fronte alla gravità delle violazioni commesse, ha riproposto comunque il tema del fondamento giuridico della loro giurisdizione, che evidentemente sotto il profilo formale si prestava ad alcune riserve. Taluni hanno evidenziato, ad esempio, l’arbitrarietà della scelta di perseguire direttamente i crimini di guerra commessi solo in determinati territori, quando le violazioni dei diritti dell’uomo dovrebbero essere perseguite ovunque “non potendosi accettare che la legalità internazionale abbia una protezione differenziata” (94). Ma l’aspetto sostanziale su cui si è incentrato il dibattito dei giuristi è da riferirsi alla natura delle fonti istitutive dei tribunali: le Risoluzioni 827/1993 e 955/1994 del Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite, che recavano in annesso gli Statuti dei due Tribunali. Nel Rapporto del 3 maggio 1993 (95) l’allora Segretario Generale dell’ONU, Boutros Ghali, presentò al Consiglio di Sicurezza lo Statuto del Tribunale per la ex-Jugoslavia, facendo esplicito riferimento a due argomentazioni:
- la Risoluzione istitutiva del Tribunale rientrava nelle misure previste dal Capo VII della Carta delle Nazioni Unite, in quanto diretta a far cessare - rapidamente e in maniera vincolante , ai sensi degli artt. 25, 41 e 42 della Carta - le violazioni del diritto umanitario e, conseguentemente, la minaccia alla pace che esse rappresentavano;
- l’art. 29 della Carta consentiva al Consiglio di Sicurezza di istituire organi sussidiari utili “for the performance of its own functions”.
Il dibattito è ancora aperto e controverso(96), ed i più critici sono arrivati a sostenere l’illegittimità dell’istituzione di queste Corti(97) sottolineando che, di fatto, si sarebbe attribuito al Consiglio di Sicurezza (i tribunali sono stati individuati come suoi organi sussidiari) una funzione giurisdizionale che non gli è conferita da alcuna norma della Carta; inoltre, si è rilevato che le misure dell’art. 42 sono caratterizzate dalla temporaneità ed hanno come oggetto azioni belliche che non sembrano essere affini al ruolo istituzionale di una Corte penale, atteso peraltro che «il suo funzionamento è assicurato solamente dalla collaborazione degli Stati e prescinde , quindi,…, dall’uso della forza»(98).

Va tuttavia precisato che la più autorevole dottrina(99) è orientata a superare queste obiezioni, sia ritenendo validi i richiami giuridici fatti dal Rapporto del Segretario Generale, sia riconoscendo – in un contesto più ampio di teoria generale del diritto internazionale - un’ indissolubile esigenza della comunità internazionale di aderire al sistema di sicurezza collettivo delineato dalla Carta delle Nazioni Unite, nel cui ambito può essere pertanto ricondotta anche l’istituzione di tribunali ad hoc.
E tali posizioni appaiono realisticamente più convincenti, se si considerano - come acutamente evidenziato dal Ronzitti(100) - gli aspetti “critici” che invece sarebbero sorti se l’istituzione dei tribunali fosse stata intrapresa tramite trattati internazionali: a parte il tempo necessario per la definizione dell’iter negoziale, la Risoluzione del Consiglio è vincolante per tutti gli Stati mentre il trattato avrebbe vincolato solo gli Stati parti, sempre che fosse stato raggiunto il numero di ratifiche necessarie per la sua entrata in vigore internazionale. Si può altresì aggiungere - in ciò riprendendo l’impostazione del Condorelli(101) mirata a sottolineare una “generale approvazione” delle scelte del Consiglio di Sicurezza da parte della comunità internazionale - che è comunque possibile rinvenire, nei vari ordinamenti nazionali, orientamenti politici, normativi e giurisprudenziali che di fatto(102) hanno attuato una sostanziale “ratifica”(103) dei provvedimenti istitutivi e della giurisdizione dei due Tribunali: ad esempio, l’Italia ha emanato il D.L. n.544/1993, convertito in L. 14.2.1994 n. 120 stabilendo norme di cooperazione con il Tribunale dell’Aja. Ma soprattutto va segnalato che più recentemente le Nazioni Unite hanno avviato la sottoscrizione di Agreement on the enforcement of sentences of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia (104), che de jure sembrano soddisfare anche le esigenze di quanti più formalmente hanno sostenuto l’opportunità che si procedesse con strumenti più appropriati di diritto convenzionale. Particolarmente efficaci appaiono in proposito le conclusioni di una recente ricerca(105): «…il Tribunale esiste, e la sua esistenza è accettata sostanzialmente da molti Stati, i quali hanno adottato anche leggi interne per limitare i propri poteri sovrani in materia di esercizio della giurisdizione penale e facilitare così l’operato del Tribunale, a dimostrazione del loro sostanziale consenso alla creazione del Tribunale stesso».

Alla luce di queste considerazioni va ricordata l’importante decisione sul caso Tadic assunta il 2 ottobre 1995 dalla Camera d’Appello del Tribunale per la ex Jugoslavia(106). Accusato di gravissimi crimini contro l’umanità, l’imputato Dusko Tadic sollevò un’eccezione pregiudiziale per incompetenza del Tribunale basata sostanzialmente su due motivazioni:
1) il Consiglio di Sicurezza è un organo “politico” cui competono funzioni esecutive; pertanto, non può esercitare funzioni giudiziarie, ancorché con organismi sussidiari che comunque sono “auto-originati” dallo stesso Consiglio di Sicurezza;
2) contrariamente alle dichiarate finalità di pacificazione proprie delle misure dell’art. 42 della Carta, la situazione - di quel momento - della ex Jugoslavia dimostrava che l’azione del Tribunale non aveva incoraggiato né promosso la pace internazionale.
La Camera d’Appello, in contrasto con la decisione presa in primo grado dal Trial Chamber il 19 agosto 1995(107), ritenne subito di poter esaminare la questione secondo il principio generale della Kompetenz-Kompetenz, per il quale tutti gli organi giurisdizionali possono compiere in proprio dirette verifiche sulla propria conoscibilità dei casi ad essi sottoposti(108). Inoltre argomentò che il fondamento giuridico posto alla base dell’istituzione del Tribunali da parte del Consiglio di Sicurezza andava ricondotto all’art.41 della Carta sulle misure “non coercitive” e trovava un illustre precedente nell’istituzione, da parte dell’Assemblea Generale, del Tribunale amministrativo delle Nazioni Unite, che, pur competente in materia di controversie di lavoro dei dipendenti dell’ONU ( Ris. 24 nov.1949 n. 351-IV), rappresentava comunque un organismo giudiziario a pieno titolo(109). Quanto all’obiezione sulla reale efficacia della scelta operata ai fini della pacificazione dell’area balcanica, la Camera osservò coerentemente che:

« Sarebbe un errore di concezione complessiva dei criteri di legalità e validità nel diritto, il valutare la legalità di queste misure ex post facto sulla base del loro successo o insuccesso nel cogliere i loro obiettivi».


(94) - G. Mazzi, L’istituzione del Tribunale Internazionale Penale permanente per la punizione dei crimini di guerra in Rassegna dell’Arma dei Carabinieri, n. 4, Ott.-Dic. 1997; A. Bernardini, Il Tribunale penale internazionale per la ex Jugoslavia: considerazioni giuridiche in Diritti dell’Uomo,1993, fasc. I.
(95) - Report of the Secretary-General pursant to the paragraph 2 of the Security Council resolution 808 (1993) Doc. N.U. S725704 3 maggio 1993. Cfr.: F. Patruno, op. cit.
(96) - Sul punto: P. Picone, Sul fondamento giuridico del Tribunale per la ex-Jugoslavia in Dai Tribunali penali ad hoc a una Corte permanente, op. cit e ivi L. Condorelli, Legalità, legittimità, sfera di competenza dei tribunali penali ad hoc creati dal Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite; G. Arangio-Ruiz, The establishement of the International criminal tribunal for the former Territory of Yugoslavia and the doctrine of implied powers of the United Nations; B. Conforti, Le Nazioni Unite, 1994. Per un’efficace sintesi delle varie posizioni critiche cfr.: E. Fanelli, L’inquadramento dei tribunali all’interno di una teoria del diritto internazionale penale in Rassegna dell’Arma dei Carabinieri n. 2, Aprile-Giugno 1999.
(97) - Cfr.:Graefrath, Juguslawientribunal- Prazednzfall trotz fragwurdiger rechtsgrundlage, in Nue Justiz, 1993; F. Patruno, op. cit.
(98) - Palchetti, Il potere del Consiglio di Sicurezza di istituire tribunali penali internazionali, in Rivista di diritto internazionale, 1996, p.413.
(99) - Cfr.: B. Conforti, op. cit.; L. Condorelli , op. cit.; G. Vassalli, op. cit.; N. Ronzitti, op. cit. Sul punto V. anche le osservazioni di I. Caracciolo, Dal Diritto penale Internazionale al Diritto Internazionale Penale, cit., p. 325 ss.
(100) - Op. cit.
(101) - Op. cit.
(102) - Si tratta della “pratique ultérieurement suivie dans l’application du traité” prevista dall’art. 31, c.3, lett.b della Convenzione sul Diritto dei trattati.
(103) - Il termine - riferito al formale atto di recepimento interno di un accordo internazionale- è qui adoperato impropriamente, perché le Risoluzioni in esame sono direttamente vincolanti.
(104) - L’accordo con l’Italia è stato sottoscritto a L’Aja il 6 febbraio 1997 ed è stato autorizzato alla ratifica con Legge 7 giugno 1999, n.207 (G. U. S.G. n.151 del 30-6-1999).In proposito va ricordato che l’obbligo di cooperare alle inchieste ed ai processi per i crimini di guerra e per le altre violazioni del diritto umanitario, che grava su tutti gli Stati membri delle NU per effetto dell’istituzione dei Tribunali ad hoc, è già ribadito con riferimento al Tribunale per la ex Jugoslavia, dal General Framework agreement di Dayton del 21 novembre 1995, firmato poi definitivamente a Parigi il 14 dicembre 1995; l’accordo prevede anche che il Consiglio di Sicurezza possa irrogare sanzioni nei confronti dello Stato inadempiente Cr. Caracciolo I., cit., Dal Diritto Penale Internazionale al Diritto Internazionale Penale ( V. Il precedente dei tribunali ad hoc..) Ed. Scientifica, Napoli, 2000 p.328
(105) - Sapienza R. La crisi bosniaca e l’istituzione del Tribunale internazionale delle Nazioni Unite per la ex Jugoslavia in Diritto Internazionale – Casi e materiali ,Giappichelli,1999, p.183
(106) - Sul punto l’estratto della sentenza è riportata in Sapienza R. Op. cit..Cfr. Patruno F. Op. cit.; Picone P. Op. cit.
(107) - UN, International Tribunal ecc. case No. IT-94-1-T.
(108) - Secondo P. Picone, op. cit., la tesi sarebbe una forzatura perché tale verifica sarebbe stata di competenza dell’organo che ha inteso istituire e definire la giurisdizione del Tribunale.
(109) - Sul punto il Tribunale richiamò anche un esplicito parere della Corte Internazionale di Giustizia del 13 luglio 1954, che riconobbe la legittimità del potere istitutivo dell’organismo giudiziario esercitato N.U. e la piena efficacia delle sentenze di quel Tribunale.