1. La natura giuridica del servizio permanente
Il servizio permanente è propriamente il rapporto di pubblico impiego militare. Come rapporto di pubblico impiego, il servizio permanente è costituito da alcune caratteristiche comuni a tutti gli impiegati dello Stato - sancite dall’ultimo testo unico sugli impiegati civili dello Stato, approvato con D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3 - e con le peculiarità tipiche della condizione militare. In sostanza, il rapporto di impiego del personale militare costituisce un istituto speciale all’interno di un più ampio istituto giuridico, anch’esso considerato speciale rispetto alla categoria generale del rapporto di lavoro disciplinata in tutti i suoi aspetti dal codice civile e dalle altre leggi civili (tra le quali non possiamo non citare lo Statuto dei lavoratori).
Il riallineamento delle posizioni degli impiegati civili dello Stato - la maggior parte - a quelle di diritto comune, che riguardano tutti i lavoratori dipendenti, è stato gradualmente perfezionato attraverso il cosiddetto processo di privatizzazione del pubblico impiego, iniziato con il d. lg. n. 29/1993 e definitivamente (?) concluso con il d. lg. 30 marzo 2001, n. 165. Ciò ha comportato che il servizio permanente dei militari, escluso da qualsiasi processo di privatizzazione, è divenuto un istituto ancor più speciale nell’ambito dei rapporti di lavoro e il personale militare, assieme a quello delle Forze di polizia statali (ad ordinamento civile), costituisce ormai la parte più consistente dei pubblici dipendenti in regime pubblicistico. Nell’analisi, quindi, del servizio permanente possiamo applicare le categorie comuni al pubblico impiego, in relazione agli elementi caratteristici del legame che si instaura tra due soggetti, il dipendente e l’amministrazione pubblica, per il quale il primo svolge a favore dell’altro una determinata prestazione che comporta conseguentemente una controprestazione, sostanzialmente in termini economici.
Questo rapporto, tecnicamente sinallagmatico, nasce e si sviluppa attraverso alcuni momenti tipici: l’assunzione per concorso, la disciplina unilaterale del rapporto, la stabile collocazione del dipendente all’interno dell’amministrazione, l’esclusività della prestazione del dipendente a favore dell’amministrazione, la determinazione della retribuzione a tempo(1). In definitiva il rapporto di impiego determina una serie di diritti e doveri reciproci che sono comuni a tutti i pubblici dipendenti, civili e militari(2), ma assumono connotazioni peculiari per questi ultimi in base ai loro particolari doveri di servizio e disciplinare. Al di là, allora, dei contenuti del rapporto di impiego (per i militari più propriamente parleremo di contenuti del rapporto di servizio e disciplinare), è necessario definire esattamente la natura giuridica del servizio permanente in relazione alla specifica normativa di settore. Le leggi di stato giuridico dei militari per evidenziare l’oggetto stesso del rapporto di impiego, individuato dalla locuzione “servizio permanente”, ne sottolineano il vincolo di carattere stabile e continuativo conseguente alla sua instaurazione(3); tant’è che per le categorie dei militari di truppa dei corpi militari di polizia in corrispondenza della locuzione “servizio permanente” avevamo appunto quella di “servizio continuativo”.
La stessa parola “permanente”, dunque, vuole evidenziare stabilità e continuità, considerando che il rapporto tra il militare e l’amministrazione, come visto, è anche articolato su altre posizioni soggettive che non presuppongono necessariamente un impiego stabile e continuativo, potendo mantenersi in una fase di quiescenza (il congedo), dove permangono obblighi a carico dello stesso militare, o possono basarsi su rapporti di servizio con carattere temporaneo, dove rileva o l’adempimento di obblighi di legge (la ferma di leva) o la volontaria assunzione di una specie di rapporto di lavoro precario (le ferme o le rafferme volontarie). È interessante, a questo punto, valutare la posizione complessiva del militare in servizio permanente, stanti anche precise disposizioni normative delle leggi di stato giuridico che, concordemente, stabiliscono che il rapporto di impiego non può estinguersi se non nei casi e modi stabiliti dalla legge(4).
La presenza di singole cause di cessazione dal servizio permanente, ancorché previste e disciplinate minutamente dalla legge, non si può ritenere, però, ragione sufficiente per affermare che la posizione del militare nel servizio permanente abbia la natura giuridica di un diritto soggettivo perfetto. Come vedremo in seguito, ampi margini di discrezionalità sono conferiti all’amministrazione militare, nel momento in cui deve valutare situazioni di non idoneità agli uffici del grado o di scarso rendimento, o ancora di dimissioni d’autorità, come presupposti per una cessazione d’ufficio dal servizio permanente. In dottrina, si è parlato allora di situazione giuridica soggettiva del militare in servizio permanente come situazione di diritto soggettivo affievolito(5). Al di là di valutazioni dogmatiche generali è importante notare come la tutela giurisdizionale del militare sia completamente demandata alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, per cui nell’analisi dei pertinenti istituti giuridici è necessario porre attenzione alle soluzioni giurisprudenziali. Dobbiamo infine rilevare che non esistono situazioni giuridiche qualificabili “funzioni militari onorarie”, con l’eventuale attribuzione di gradi onorari, poiché il servizio militare si adempie o in base ad obblighi di legge o per atto volontario dell’interessato che opera esclusivamente una scelta professionale(6).
2. Le incompatibilità
Il primo rilevante aspetto del servizio permanente, connesso con la circostanza che lo stesso definisce ed esaurisce la professione di militare, è relativo alle incompatibilità con il rapporto di impiego militare di altre situazioni genericamente lavorative(7). La ratio delle incompatibilità risiede nel dovere del pubblico dipendente, civile o militare che sia, di porre a disposizione dell’amministrazione pubblica tutte le proprie energie fisiche e psichiche, per l’adempimento dei doveri inerenti al rapporto di impiego. Con la professione di militare, innanzitutto, è incompatibile l’esercizio di ogni altra professione, con l’unica deroga stabilita per gli ufficiali medici che, per il loro necessario aggiornamento, possono svolgere, entro determinati limiti, attività libero-professionale.
Il riferimento a qualsiasi altra professione si estende non solo alle classiche professioni, inquadrabili nella categoria del lavoro autonomo, ma anche a qualsiasi altro rapporto di lavoro, pubblico o privato, che abbia appunto carattere professionale: cioè una relazione sinallagmatica in cui una delle parti presta attività lavorativa, stabile e duratura, dietro corresponsione di una controprestazione economica. In sostanza il divieto vuole colpire attività extraprofessionali lucrative e con carattere continuativo, nelle quali possiamo anche ricomprendere il termine “mestiere”, utilizzato dalle leggi di stato giuridico (tranne quella degli ufficiali), in senso riduttivo rispetto a quello di professione(8). Anche in questi particolari possiamo cogliere una certa immaturità ed un latente pregiudizio ideologico espresso dalle norme che non concepivano la circostanza che gli ufficiali potessero abbracciare altri “mestieri”. Altra ipotesi rientrante nel divieto in argomento è quella relativa all’esercizio di un’industria o di un commercio, con riferimento, quindi, ad attività di carattere imprenditoriale, regolata dal codice civile.
Il divieto colpisce anche l’attività di impresa collettiva, inibendo al militare (anche se la specificazione è prevista solo per gli ufficiali(9)) di assumere cariche di amministratore, consigliere, sindaco e altre simili, in società costituite a fine di lucro. Infine, come norma di chiusura, le leggi di stato giuridico (tranne quella degli ufficiali) stabiliscono che il militare non può comunque attendere ad occupazioni o assumere incarichi incompatibili con l’adempimento dei suoi doveri. Quest’ultima disposizione, risulta essere una speciale previsione disciplinare, rispetto ai generali doveri attinenti al grado, per i quali, anche al di fuori delle ipotesi di applicazione del Regolamento di disciplina militare, previste dall’art. 5, 3° comma, l. n. 382/1978, il militare deve astenersi, anche fuori servizio, da comportamenti che possano comunque condizionare l’esercizio delle sue funzioni o ledere il prestigio dell’istituzione cui appartiene. In questo settore l’eccesso di normazione casistica risulta deleterio, sia in riferimento al fatto che una materia concernente divieti, quindi limitazioni legali allo svolgimento di attività astrattamente lecite, dovrebbe essere formulata in modo sufficientemente determinato, per il suo intrinseco carattere di tassatività, sia perché la differente (e ingiustificata) previsione per ciascuna categoria di militari fa sorgere il fondato dubbio che siano diverse le incompatibilità con il servizio permanente. In questo quadro è possibile distinguere quelle ipotesi di incompatibilità (professioni, mestieri, attività industriali e commerciali, alcune cariche societarie) sufficientemente determinate, per le quali l’amministrazione svolge un’attività di controllo ed eventualmente dichiarativa, da quelle altre per le quali sembra necessario un previo accertamento disciplinare, in relazione alla circostanza della sussistenza di una occupazione o un incarico incompatibile con l’adempimento dei doveri del militare e alla eventuale responsabilità del manchevole.
È evidente però, secondo un’interpretazione sistematica delle norme, che se la ratio del divieto è quella di vietare al militare qualsiasi altra attività lavorativa con carattere di professionalità, cioè lucrativa, stabile e duratura, possiamo intendere i casi minuziosamente elencati come esemplificazioni del contenuto del divieto. La presente soluzione interpretativa ci aiuta anche a segnare una netta distinzione con le eventuali attività extraprofessionali, durature ma non lucrative o lucrative ma non continuative non ricomprese nel divieto. In sostanza la gratuità di alcune attività, che comunque non devono essere di impedimento nell’adempimento dei doveri del militare, né ledere il prestigio dell’istituzione militare, né condizionare in qualsiasi modo l’esercizio delle funzioni istituzionali, e l’occasionalità di quelle lucrative, sono i due parametri per escludere dal divieto questi tipi di prestazioni(10). Dobbiamo, inoltre, rilevare come la collocazione delle norme sulle incompatibilità, poste nella maggior parte dei casi nei capi o nelle sezioni delle leggi dedicate alle disposizioni generali sul servizio permanente, consente di estendere la loro applicazione non solo a quelle situazioni giuridiche soggettive nelle quali il militare risulta provvisto di impiego (il cosiddetto servizio permanente effettivo o il servizio permanente a disposizione per gli ufficiali), ma anche a quelle situazioni con le quali il rapporto di impiego del militare risulta temporaneamente “congelato” (aspettativa, sospensione dall’impiego)(11).
Ad integrare queste norme, a livello procedurale, è intervenuta la legge 27 gennaio 1968, n. 37, che ha previsto una serie di adempimenti dell’amministrazione nel momento in cui venga accertata una delle predette situazioni di incompatibilità. In queste circostanze i militari in servizio permanente sono diffidati dal Ministro della difesa (oggi la competenza dovrebbe essere del Direttore generale competente) a cessare dalla situazione di incompatibilità. Decorsi quindici giorni dalla diffida, senza che l’incompatibilità sia cessata, il militare cessa dal servizio permanente per decadenza (cioè dal momento in cui è sorta l’incompatibilità). A maggior ragione, la notazione del Breglia può riguardare le altre categorie di militari, per le quali le norme parlano rispettivamente di sottufficiali, volontari di truppa, appuntati e carabinieri o finanzieri in servizio permanente, senza altre distinzioni relative alla posizione di impiego. Il provvedimento ministeriale è adottato previo parere, obbligatorio, ma si deve ritenere non vincolante, delle rispettive commissioni di avanzamento. La legge disciplina anche l’eventuale diritto al trattamento di quiescenza(12). L’art. 1, 2° comma, l. n. 37/1968, stabilisce infine che l’eventualità per la quale il militare abbia obbedito alla diffida, cessando dalla situazione di incompatibilità, non preclude l’azione disciplinare, in quanto la mancanza in argomento costituisce certamente rilevante violazione dei doveri attinenti al grado e alle funzioni del proprio stato giuridico, quindi un’infrazione disciplinare punibile con la consegna di rigore.
3. L’impiego nel servizio permanente.
La posizione “a disposizione” Il concetto di impiego in ambito militare acquista una duplice valenza: come rapporto di impiego, per quanto visto sinora, come preposizione ad un comando o incarico; per i concreti risvolti concernenti il servizio effettivo. In questo secondo significato si parla anche della funzione “impiego”, con particolare riferimento alle destinazioni e ai trasferimenti del personale. Parlando di servizio permanente le leggi di stato giuridico, in base - appunto - all’impiego del personale appartenente a questa categoria, distinguono le diverse posizioni del militare, di seguito elencate(13): - il servizio permanente effettivo; - il servizio permanente “a disposizione”, soltanto per gli ufficiali; - l’aspettativa; - la sospensione dall’impiego (o dal servizio) che, come vedremo, può avere carattere precauzionale, disciplinare e penale. Soltanto nel servizio permanente effettivo o “a disposizione” il militare può dirsi provvisto di impiego(14), mentre nell’aspettativa e nella sospensione dall’impiego o dal servizio il militare si trova in una particolare posizione di quiescenza, senza peraltro che il suo rapporto di impiego si estingua.
Nella presente trattazione, quindi, poiché l’aspettativa e la sospensione dall’impiego sono vicende eventuali ed eccezionali nella costanza del rapporto di impiego del militare, affronteremo questi istituti - rispettivamente - nella parte relativa ai contenuti del rapporto di servizio, nel contesto delle assenze autorizzate dal servizio, e nella parte inerente alle vicende del rapporto di impiego, dove dedichiamo un apposito capitolo a tutte le cause di sospensione dell’impiego o del servizio. Per quanto concerne il servizio permanente effettivo le norme di stato giuridico si limitano a richiedere l’astratta idoneità psico-fisica del militare all’impiego incondizionato, da prestare dovunque sia previsto(15). La norma fissa in sostanza anche un principio relativo alla predetta “funzione impiego” di tutto il personale militare, soprattutto in materia di destinazioni e trasferimenti, affermando - appunto - che l’idoneità al servizio incondizionato deve consentire al militare di prestare servizio ovunque, presso reparti, comando, uffici, a bordo per i militari della Marina e in volo per i militari dell’Aeronautica, con l’importante avvertenza, per questi ultimi, che la temporanea inidoneità al servizio di volo non costituisce impedimento alla permanenza nella posizione di servizio effettivo(16).
Per quanto riguarda invece la posizione “a disposizione”, relativa soltanto agli ufficiali in servizio permanente, le norme di riferimento -oltre che nella legge di stato giuridico degli ufficiali- sono rinvenibili anche nella legge di avanzamento degli ufficiali(17). La ratio dell’istituto è connessa con il sistema di avanzamento e con l’ordinamento gerarchico dei ruoli degli ufficiali; in particolare con l’avanzamento normalizzato si è garantito a tutti gli ufficiali la possibilità di progressione di carriera sino al grado di tenente colonnello, nonostante la consistenza organica nei gradi elevati sia sempre stata contenuta. Per questo scopo, onde poter far progredire tutti gli ufficiali, si stabilì la possibilità di collocare in soprannumero, nell’organico del grado, quegli ufficiali che dopo un congruo numero di valutazioni, con giudizio di idoneità, non venivano iscritti nei quadri di avanzamento, quindi non conseguivano la promozione al grado superiore. Il collocamento in soprannumero, nella posizione di “a disposizione”, rendeva possibile creare le necessarie vacanze organiche per poter promuovere altri ufficiali nel grado considerato. Inoltre, per non lasciare questi ufficiali “a disposizione” in una situazione di stallo a tempo indeterminato, è stato anche previsto un particolare sistema di avanzamento per gli ufficiali in argomento.
Originariamente il servizio permanente “a disposizione” era regolato dall’art. 20, l. n. 113/1954, e dagli artt. 48, 101 e 102 l. 12 novembre 1955, n. 1137, recante norme sull’avanzamento degli ufficiali. Successivamente, ad integrare il sistema, è intervenuta la l. 10 dicembre 1973, n. 804, parzialmente modificata, per la normativa sugli ufficiali “a disposizione”, dalla l. 19 maggio 1986, n. 224, e dalla l. 27 dicembre 1990, n. 404. Attualmente, dopo l’abrogazione delle norme sugli ufficiali “a disposizione”, contenute nella l. n. 1137/1955, ad opera dell’art. 67 del d. lg. n. 69/2001, le norme relative a questo istituto sono contenute negli artt. 20, l. n. 113/1954, 4, 5 e 6, l. n. 804/1973 e 37 e 38 l. n. 224/1986. In particolare è previsto che l’ufficiale “a disposizione” idoneo al servizio incondizionato e tolto definitivamente dai quadri organici, continua ad essere provvisto di impiego, e può essere utilizzato per gli stessi incarichi previsti per gli ufficiali in servizio permanente effettivo, qualora occorra sopperire a deficienze organiche di ufficiali pari grado(18). Nella posizione “a disposizione” possono transitare i tenenti colonnelli in servizio permanente effettivo che siano stati valutati almeno tre volte ai fini dell’avanzamento, giudicati idonei ma non iscritti nei quadri di avanzamento, dal 1° gennaio del terzo anno precedente a quello del raggiungimento del limite d’età previsto per il rispettivo grado e per il ruolo di appartenenza dell’ufficiale in questione(19). L’ufficiale transitato con il grado di tenente colonnello nella posizione di “a disposizione” può anche avanzare al grado di colonnello, sempre nella posizione di servizio permanente “a disposizione”, permanendo in quest’ultimo grado sino al collocamento in congedo(20).
(1) - Sull’inquadramento sistematico del rapporto di impiego pubblico, per tutti, da ultimo: V. ITALIA (2002), Diritto amministrativo, 99.
(2) - Si parla in sostanza di diritto alla pari opportunità, di diritto alla sede, temperato dall’istituto della mobilità e dai trasferimenti, di diritto alle funzioni e alla qualifica, di diritto allo stipendio e di diritto al riposo e al congedo e, sul versante opposto, di promessa solenne e giuramento, di dovere di residenza e di diligenza, di dovere di fedeltà e di esclusività, di dovere di imparzialità, di dovere di segreto d’ufficio. Sul punto: V. ITALIA (2002), Diritto amministrativo, 103.
(3) - Cfr.: art. 15, 1° comma, l. n. 113/1954 (ufficiali); art. 12, 1° comma, l. n. 599/1954 (sottufficiali e volontari di truppa); art. 8, 1° comma, l. n. 833/1961 (app. e finanzieri); art. 4, 1° comma, l. n. 1168/1961 (app. e carabinieri).
(4) - L’esplicita affermazione di questo concetto è rinvenibile unicamente nelle legge di stato giuridico degli ufficiali, cfr.: art. 15, 2° comma, l. n. 113/1954. Per le altre categorie il principio si desume implicitamente dalla tassativa elencazione delle cause di cessazione dal servizio permanente che ogni legge di stato giuridico contiene, cfr.: art. 26, 1° comma, l. n. 599/1954 (sottufficiali e volontari di truppa); art. 15, 1° comma, l. n. 833/1961 (app. e finanzieri); art. 12, 1° comma, l. n. 1168/1961 (app. e carabinieri).
(5) - Cosi: F. BREGLIA (1954), Lo stato degli ufficiali dell’Esercito, della Marina e dell’Aeronautica, 37.
(6) - Il principio è espresso dall’art. 4, 2° comma, l. n. 113/1954.
(7) - Cfr.: art. 16, l. n. 113/1954 (ufficiali); art. 12, 2° comma, l. n. 599/1954 (sottufficiali); art. 24, comma 2, d. lg. 196/1995 (volontari di truppa); art. 2, comma 3, l. n. 53/1989 (app. e carabinieri o finanzieri).
(8) - Cfr.: art. 12, 2° comma, l. n. 599/1954 (sottufficiali); art. 24, comma 2, d. lg. 196/1995 (volontari di truppa); art. 2, comma 3, l. n. 53/1989 (app. e carabinieri o finanzieri).
(9) - Cfr.: art. 16, l. n. 113/1954.
(10) - Sul punto vedi: F. BREGLIA (1954), Lo stato degli ufficiali, 39.
(11) - Ibidem. Il Breglia, inoltre, sottolinea come i divieti in questione, stante l’esplicita formulazione della norma, attengono alla professione di ufficiale (cioè a tutte le posizioni del servizio permanente) e non al suo concreto esercizio (cioè esclusivamente al servizio permanente effettivo o a disposizione), per cui sono estensibili anche alle ipotesi di aspettativa e di sospensione dall’impiego.
(12) - La legge distingue se il militare abbia o meno venti anni di servizio, stabilendo che nel primo caso si viene collocati nella riserva con diritto alla pensione, mentre nel secondo caso nel complemento (o nella riserva di complemento a seconda dell’età), o semplicemente in congedo per le categorie che non prevedono il complemento, con il diritto al conseguimento di un’indennità una tantum.
(13) - Cfr.: art. 17, l. n. 113/1954 (ufficiali); art. 13, l. n. 599/1954 (sottufficiali); art. 24, comma 1, d. lg. 196/1995 (volontari di truppa); art. 8, 2° comma, l. n. 833/1961 (app. e finanzieri); art. 4, 2° comma, l. n. 1168/1961 (app. e carabinieri).
(14) - Cfr.: art. 18, l. n. 113/1954 (ufficiali); art. 14, 1° comma, l. n. 599/1954 (sottufficiali e volontari di truppa); art. 10, l. n. 833/1961 (app. e finanzieri); art. 6, l. n. 1168/1961 (app. e carabinieri).
(15) - La materia dell’idoneità psico-fisica al servizio militare incondizionato sarà trattata a proposito delle eventuali infermità che possono essere cause di temporanea sospensione dal servizio (l’aspettativa per infermità) o di definitiva interruzione del rapporto di impiego. Per un primo orientamento in questo settore rileviamo che l’art. 2 del d. m. 4 aprile 2000, n. 114, riguardante il Regolamento recante norme in materia di accertamento dell’idoneità al servizio militare, stabilisce che sono idonei i soggetti in possesso dell’efficienza psico-fisica che ne consente l’impiego negli incarichi relativi al grado, alla qualifica e al ruolo di appartenenza, precisando che non sono comunque idonei i soggetti affetti dalle imperfezioni e dalle infermità previste nell’allegato elenco al Regolamento de quo.
(16) - Cfr.: art. 19, 1° e 2° comma, l. n. 113/1954 (ufficiali); art. 14, l. n. 599/1954 (sottufficiali e volontari di truppa); art. 2, l. n. 260/1957 (sottufficiali Guardia di finanza); art. 10, l. n. 833/1961 (app. e finanzieri); art. 6, l. n. 1168/1961 (app. e carabinieri).
(17) - Sul servizio permanente “a disposizione”, vedi: C. SCHWARZENBERG (1992), “Di alcune caratteristiche del pubblico impiego militare”, 46.
(18) - Cfr.: art. 20, 1° e 2° comma, l. n. 113/1954.
(19) - Cfr.: art. 6, l. n. 804/1973.
(20) - Cfr.: artt. 4 e 5, l. n. 804/1973.