Ma le difficoltà per l’affermazione dell’ idea dei tribunali internazionali non erano affatto superate. Rimaneva una questione pregiudiziale di fondo: la soggettività internazionale dell’individuo. Secondo la dottrina classica del diritto internazionale(38), unico soggetto della comunità internazionale è lo Stato; sul piano dei rapporti internazionali non rileva la condotta dell’individuo, essa sarà sempre e comunque imputabile alla responsabilità dello Stato di appartenenza. Lo Stato è il solo responsabile per il comportamento dei propri sudditi, o perché lo ha scientemente consentito o incoraggiato, o perché non è stato in grado di prevenirlo o reprimerlo.
In sostanza, sul piano giuridico-formale, si è sempre parlato di responsabilità dello Stato per fatto dell’individuo. Incisivamente, così sintetizzava l’assunto il sillogismo del Levi(39): “il diritto internazionale fonda obbligazioni unicamente fra gli Stati, le norme penali regolano la condotta degli individui, quindi se la norma è penale non è internazionale o viceversa”.
E la dottrina di Civil Law, in special modo nella scuola penalistica italiana, escludeva la possibilità di configurare il reato secondo lo ius gentium o lo international law, a causa principalmente della mancanza di un diritto scritto e certo e di un organo giurisdizionale competente a decidere sui supposti crimini internazionali (40). A queste impostazioni, era evidentemente correlato l’assioma della sovranità degli Stati, concetto basilare posto a base dell’identità nazionale e che, fino al dibattito odierno(41), doveva necessariamente contrastare con l’esistenza di una giurisdizione internazionale.
Ma fu proprio il teorico “puro” del diritto Hans Kelsen(42), che con Schmitt si contende il ruolo di più grande giurista del XX secolo(43), a riproporre criticamente queste impostazioni, tant’è che, specie con i giuristi di Common Law si giunse - negli anni ’40 anche sulla base delle esperienze del Tribunale di Norimberga e Tokio - a maturare più consapevoli convinzioni sul “riconoscimento della legittimità giuridica dei processi ai criminali di guerra” e “dell’esistenza sia pur embrionale, di un sistema di giustizia penale internazionale, inteso come idoneo a creare nel singolo individuo diritti ed obblighi di diritto internazionale senza necessità di mediazione alcuna da parte degli Stati (44)”.
Singolarmente anche una scuola di pensiero italiana cominciò a coagularsi attorno alle idee di giovani giuristi, come Pietro Nuvolone, autore di un saggio su “La punizione dei crimini di guerra e le nuove esigenze giuridiche” (45), in cui si sosteneva un tesi ardua ma avvincente: diritto interno e diritto internazionale potevano configurare, nel loro complesso e senza problemi antitetici, i «crimini di guerra», ma questi rientravano in un genus commune da definirsi «delitti di lesa umanità», la cui punizione trovava «fondamento in un diritto diverso dal diritto interno e dal diritto internazionale: e precisamente nel diritto della comunità universale degli uomini, o diritto umano». La tesi del «diritto umano», ancorché argomentata da una validissima conoscenza del diritto penale e del diritto internazionale, non fu seguita, ma attorno ad essa vi furono altri spunti propositivi, come quello illuminato di Giuliano Vassalli, che nella prolusione all’Università di Genova del 31 gennaio 1946 non esitò a rilanciare l’idea di un diritto naturale: “chi rinnega il fondamento etico del diritto, divorziando dall’umana natura, e corre dietro ad un diritto che non di leges, nel senso del diritto naturale, è fatto, ma di monstra legum, sconterà, presto o tardi, non solo le massime pene morali di cui parla Cicerone, ma anche, oggimai, i restanti supplizi degli ordinamenti umani” (46).
A dire il vero, a distanza di cinquant’anni lo stesso Vassalli sembra aver rivisitato in termini più attuali l’ interpretazione del diritto umano e dei delitti di lesa umanità definiti dal Nuvolone, evidenziando come a questi concetti vanno collegati l’avvenuto riconoscimento della categoria autonoma dei «crimini contro l’umanità», distinta da quella dei «crimini di guerra», il costante riferimento dei documenti internazionali ai principi fondamentali dell’umanità, nonché “l’affermarsi di un diritto umanitario consuetudinario, la crescente penetrazione del concetto dell’ingerenza umanitaria ed altri sviluppi del diritto internazionale dell’era attuale” (47).
Le originarie riflessioni dell’ immediato dopoguerra erano comunque l’ incipit per il contributo di pensiero di molti altri giuristi(48) che, partendo dalle oggettive riserve sulla natura giuridica dei tribunali di Norimberga e Tokio - e pur con differenti sfumature “ideologiche” - evidenziarono gli elementi positivi di quegli organismi ritenuti necessari e fondanti per l’affermazione di un nuovo diritto internazionale garante della pacifica convivenza.
Nell’ambito del filone più tradizionale della scuola giuridica nazionale, l’ idea di una responsabilità penale di diritto internazionale maturò più avanti, nella dottrina penalistica degli studi del Mantovani, al cui pensiero è opportuno riferirsi puntualmente per cogliere il senso della sua “apertura”. L’autore del noto trattato di Diritto Penale (49) così si esprime: “Il coronamento del diritto penale internazionale sarebbe costituito dalla creazione di una giurisdizione internazionale permanente in materia penale che condizioni in certa misura l’esistenza stessa di tale diritto e la realizzazione della giurisdizione penale internazionale. In un mondo minacciato nella sua esistenza da numerosi pericoli il potenziamento del diritto internazionale penale contribuisce alla conservazione della pace ed alla tutela dei diritti dell’uomo”.
E anche in una visione più tecnica, ma non meno efficace, l’Antolisei nel suo altrettanto noto Manuale di Diritto penale (50), pur manifestando alcune perplessità sull’idea di un diritto penale internazionale (51), individua una categoria di “reati commessi all’estero punibili incondizionatamente”, in cui sono inclusi, ai sensi dell’art. 7 del codice penale, una serie di delitti che il diritto italiano punisce in adempimento di un obbligo internazionale, come il genocidio, la riduzione in schiavitù, in sostanza, l’ampio genus dei «crimini internazionali»(52); per tali illeciti l’illustre maestro precisa che “non si ha di consueto un’applicazione del principio di difesa (53), ma di quello di universalità, trattandosi di fatti che per la loro gravità offendono la coscienza umana e ledono interessi superiori a quelli particolari dei singoli Stati” (54):
Ma è sul tema generale della titolarità dei diritti umani che ancora più marcatamente si è fondato un nuovo processo di riconoscimento dell’idea di una soggettività internazionale dell’individuo (55); sebbene secondo alcuni(56), questo principio trovi ancora talune difficoltà nella sua enunciazione ufficiale nel diritto internazionale, di fatto si è concretizzato nell’esporre gli Stati ad una pressante funzione di codificazione(57) e di controllo della Comunità Internazionale: è questo il percorso intrapreso dalle Nazioni Unite, dall’Organizzazione per la Sicurezza e la Cooperazione in Europa (OSCE), ed anche, in misura non meno incisiva per quanto riguarda il nostro limes, dal Consiglio d’Europa(58) e dall’Unione Europea(59).
(38) - Manzini, Trattato di diritto penale italiano secondo il codice del 1930, Vol. I, 1933, p.1937. Levi, In tema di diritto internazionale, e in Riv. Dir. Intern., 1929, p. 4; Jellinek, System der subjektiven offentlichen Rechte, 1905, in Sistema dei diritti pubblici subiettivi, Milano, 1912, p.358, citazioni riportate in Reale, op. cit. e Patruno, op. cit..
(39) - Op. cit.
(40) - Le tesi sono chiaramente enunciate in C. Massa, Novissimo Digesto Italiano - Voce Diritto penale internazionale, UTET, 1964, vol.V pagg. 976 e s. e G. Sperduti, Enciclopedia del Diritto,Voce Crimini internazionali, vol.XI, 1962, pagg. 337 e s.
(41) - È il discusso tema del diritto d’ingerenza. Per questo ed altri aspetti trattati nel paragrafo è opportuno un rinvio alla precedente nota 5. Ricordiamo qui i recentissimi contributi in Atti del Congresso Internazionale sul tema Azione Umanitaria e Sovranità degli Stati organizzato dall’Istituto di Diritto Internazionale Umanitario , con Raccomandazioni e Conclusioni curati da L.Condorelli, B. Jakovljevic, S. Jaquemt, Y. Sandoz, San Remo, 31- agosto-2 settembre 2000.
(42) - Kelsen, Collective and Individual Responsability in International Law with Particular Regard to the Punishment of War Criminals, California Law Review, 1943, p.530 e s.; un’ ampia bibliografia sul tema in Reale, op. cit.
(43) - M. Anais(a cura di), Dizionario costituzionale, Laterza, 2000.
(44) - Così: Reale Op. cit. p. 52. Cfr. principalmente: M.C. Bassiouni, International Criminal Law, New York, 1986/1987.
(45) - Il volume fu licenziato dalle edizioni Bussola nel 1945, nella collezione “Archivio penale “ diretto da Remo Pannain. All’epoca il Nuvolone aveva ventotto anni ed era incaricato di diritto penale all’università di Urbino. Cfr.: Vassalli in op. cit., p. 3.
(46) - G. Vassalli , I delitti contro l’umanità ed il problema giuridico della loro punizione, Prolusione letta il 31 gennaio 1946 alla cattedra di Diritto Penale dell’Università di Genova in, dello stesso autore, La giustizia penale internazionale, Giuffrè, 1995, cit., p.9-59 s.
(47) - Vassalli, op. cit., 1995, in Introduzione, p. 4.
(48) - Sul punto, con riferimento alla giurisdizione di Norimberga e Tokio, Vassalli, Intorno al fondamento giuridico della punizione in Giustizia penale, 1947, II, p.618 e s.; Donati, Il processo di Norimberga ed il diritto penale internazionale in Stato moderno, 1945; Toscano, I processi di Norimberga in Enc. it, App. II vol. II, Roma, 1949; Bellini, I crimini internazionali ed il loro movimento di repressione internazionale in Archivio penale, 1948; Lener, Dal mancato giudizio al Kaiser al processo di Norimberga, in Civiltà cattolica, 1946,I; Lener, Diritto e politica nel processo di Norimberga, ivi, II; Lener, Crimini di guerra e delitti contro l’umanità, Roma, 1946; Taylor, Anatomia dei processi Norimberga, Milano, 1993; Tarantino – Rocco (a cura di), Il processo di Norimberga a cinquant’anni dalla sua celebrazione- Atti del simposio internazionale, Lecce, dicembre 1997, Giuffrè, 1998; Reale, op. cit.;Patruno, op. cit.
(49) - Per le edizioni CEDAM, 1979; l’opera è espressamente citata da Reale, op. cit. In merito va ricordato il rilevante contributo conferito al tema dall’Istituto Superiore Internazionale di Scienze Criminali di Siracusa, che il Reale, per evitare “autocitazioni”, fa appena emergere nella sua ricerca. Possiamo comunque sottolineare l’importanza dell’opera già citata del Direttore dell’Istituto M.C. Bassiouni, International Criminal Law, New York, 1986/1987. V. anche ante nota 8.
(50) - Giunto nel 1997 alla quattordicesima edizione (sic), a cura di Luigi Conti, Giuffrè. Il testo, puntuale riferimento dei corsi di diritto penale delle principali università italiane, è quello su cui si sono formate anche generazioni di ufficiali dell’Arma dei Carabinieri, sotto la guida del prof. Petrone, titolare della cattedra di diritto penale presso la Scuola Ufficiali.
(51) - Antolisei, op. cit. Parte generale, p. 122; in verità riteniamo che l’A. avrebbe “rivisitato” la tesi se fosse sopravvissuto alla più recente evoluzione del diritto internazionale e all’adozione dello Statuto di Roma.
(52) - Invero l’A. non si esprime così esplicitamente, atteso che - quella di <<crimini internazionali>> - sarebbe stata una definizione ante litteram.
(53) - È il principio su cui l’A. argomenta la pretesa punitiva dello Stato per i fatti compiuti al di fuori del proprio territorio. (art. 7, nn.1-4 C.P.).
(54) - Op. cit., p. 123.
(55) - Sul tema, gli autorevoli saggi: Cassese,I diritti umani nel mondo contemporaneo, Laterza, 1999; Lattanzi, Garanzie dei diritti dell’uomo nel diritto internazionale generale, Giuffrè, 1983.
(56) - Patruno, op. cit.
(57) - Anche se non si può parlare effettivamente di legislazione internazionale, cfr.: Reale, op.cit., non si può certo sottovalutare la rilevanza giuridica che, anche in termini di diritto positivo, ha prodotto il diritto convenzionale. Le Convenzioni di Ginevra del 1949, ad esempio, hanno vincolato gli Stati ad introdurre nei rispettivi ordinamenti specifiche norme penali volte a reprimere le violazioni gravi del diritto umanitario cfr.: Il Diritto Internazionale Umanitario nel 50° Anniversario delle Convenzioni di Ginevra in Rassegna dell’Arma dei Carabinieri, n.4/1999.
(58) - Nel cui contesto ricordiamo che è stata istituita la Corte europea dei diritti dell’uomo, che rappresenta una ulteriore “istanza” ai rimedi giurisdizionali interni agli Stati, sotto il profilo della possibilità di riconoscere una responsabilità risarcitoria per “un’equa soddisfazione delle parti” (secondo l’art.50 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, sottoscritta a Roma il 4 novembre 1950 e ratificata dall’Italia con l. 4 agosto 195(55) - n. 848).
(59) - Il Trattato di Maastricht del 7 febbraio 1992 sancisce all’art. 6 paragrafo 1 che “l’Unione si fonda sui principi di libertà, democrazia, rispetto dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e dello Stato di diritto, principi che sono comuni agli Stati membri”. L’art.7 prevede anche l’adozione di sanzioni quando sia constata una “violazione grave e persistente” a tale disposto.