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Giustizia Amministativa

Croce rossa - Militare - Arruolamento - Personale femminile - Esclusione.
Croce rossa - Militare - Estensione automatica della normativa sulle Forze armate - Esclusione.

Consiglio di Stato, Sezione IV, sentenza 2 febbraio 2011, n. 751. Pres. De Felice, Est. Realfonzo; Min. difesa (Avv. dello Stato Natale) c. C[.] (Avv. Conticiani). Annulla Tar Lazio, sez. III, 28 agosto 2008, n. 7944.

E' legittimo il provvedimento di esclusione di personale femminile dal reclutamento nel Corpo militare della Croce rossa italiana, in quanto la speciale normativa di settore prevede soltanto l’arruolamento volontario di cittadini aventi obblighi di leva o esentati dalla stessa.
Il Corpo militare della Croce rossa italiana è disciplinato da una autonoma normativa di settore, ad esso, pertanto, non si estendono automaticamente le disposizioni dettate per le Forze armate (1).

(1) Si legge quanto appresso in sentenza:
"Fatto
Il Ministero della Difesa ha impugnato la decisione con cui il TAR del Lazio ha annullato il provvedimento con la quale il Comandante del Corpo militare della CRI ha respinto la domanda della ricorrente di arruolamento nel Corpo stesso.
Il gravame è affidato ad un unico articolato capo di doglianza con cui viene denunciata l’erroneità dell’interpretazione degli artt. 1 e 5 del r.d. n. 484/36 (come modificato dalla l. n. 883/41) in combinato disposto con l’art. 1, l. n. 226/2004 e dell’art. 1, l. n. 380/99; nonché degli artt. 32, 33 e 34 del d.leg. n. 189/2006 che hanno modificato gli artt. 1, 2, 4 e 5 del d.leg. n. 24/2000 e della Direttiva del Consiglio europeo 9 febbraio 1976 n. 76/207/CEE e dei principi ivi contenuti della parità di trattamento tra uomini e donne per quanto riguarda l’accesso al lavoro. (Omissis).
Diritto
1. Deve in primo luogo esser disattesa l’eccezione preliminare di difetto di interesse del Ministero in quanto, contrariamente a quanto mostra di ritenere l’appellata e come sarà meglio evidente in seguito, il gravame investe unitariamente tutti i profili posti a base della decisione impugnata e contesta in maniera analitica la sostanza della motivazione e della sentenza su cui si è esteso, in via interpretativa, alle donne l’arruolamento nel Corpo Militare della Cri e del riferimento "agli esenti dalla leva" su cui è logicamente fondata la decisione impugnata, per cui non può affatto affermarsi che si sia formato il giudicato sul punto come vorrebbe la controinteressata.
2. Nel merito la Difesa Erariale, riproponendo peraltro alcune argomentazioni già introdotte in primo grado, assume l’erroneità della decisione impugnata con riferimento:
- all’argomentazione per cui la Cri sarebbe un corpo militare con un proprio ordinamento autonomo speciale distinto da quello delle Forze Armate;
- al parere del Consiglio di Stato, sez. III dell’11 ottobre 2005 n. 2339/05, che avrebbe ribadito la mancanza di spazi per un’interpretazione estensiva al Corpo militare della Cri delle norme per i volontari delle Forze armate;
- alla pronuncia della Corte costituzionale n. 273/99, che ha escluso l’incostituzionalità della mancata estensione al personale Militare della Cri delle disposizioni sul riordino delle Forze armate, che quindi mantengono una loro specificità;
- all’erroneità dell’interpretazione del Tar: l’art. 5 del r.d. 10 febbraio 1936 n.484 collegherebbe la possibilità di arruolamento alla condizione di "cittadino" sottoposto agli obblighi di leva, ed anche il d.leg. n.198/2006 non ha esteso il reclutamento del personale femminile al personale della Croce rossa.
Del resto la Dir. 76/207/CEE prevede la facoltà degli Stati membri di escludere talune professioni in considerazione della loro natura e consente agli Stati membri di escludere dalla sua applicazione alcune attività nelle quali il sesso può essere una condizione determinante; la Corte di Giustizia, con sentenza dell’11 marzo 2003 C- 186/01 ha concluso che il diritto comunitario non osta a che la leva sia riservata ai soli uomini.
Inoltre la Cri arruola in via esclusiva il personale femminile nel Corpo infermiere volontarie.
L’assunto merita di essere condiviso.
L’esegesi "evolutiva" delle norma proposta dal Tar, seppure ispirata ad un astrattamente commendevole egualitarismo, a parere del Collegio non tiene però conto dell’interpretazione sistematica complessiva delle norme che disciplinano, sotto il profilo istituzionale, la Croce rossa italiana. In tale direzione, si tratta di quelle situazioni che gli anglosassoni definiscono "not justiciable", nelle quali cioè la tutela dei singoli, presuppone necessariamente un radicale mutamento degli assetti istituzionali, di esclusiva competenza del legislatore.
La Sezione, nella medesima scia logica del parere della III sez. dell’11 ottobre 2005 n. 2339/05 ricordato anche dal Ministero, ritiene che non è possibile in via interpretativa estendere analogicamente al Corpo militare della Cri le disposizioni vigenti per il personale militare delle FF.AA.
A tal fine non pare sufficiente il riferimento fatto dal Tar al dato letterale per cui all’art. 5 comma 1 lett. a) l’arruolamento nel ruolo normale del corpo militare della Cri può essere disposto, tra l’altro, anche per i "cittadini" che "siano esenti da obblighi di leva".
La lettera della legge non a caso parla di "cittadini" al maschile "esenti dalla leva" in quanto alla leva obbligatoria sono tenuti esclusivamente i soggetti maschi, senza che ciò sia sentito come un vulnus ai diritti comunitari costituzionali delle donne (così la G.U.E. 11.3.2003 n.186).
In tale direzione, proprio sotto il profilo strettamente letterale, il termine "cittadini" non è usato per caso al maschile, ma costituisce un coerente, e diretto, immediato riferimento alla leva. In sostanza, nel contesto normativo in vigore all’epoca del diniego impugnato in primo grado il riferimento è diretto alla disciplina di cui al d.p.r. 14/02/1964 n. 237 che escludeva coloro che, a norma dell’art. 100, non raggiungessero una statura superiore a m. 1,54; ovvero appartenessero a classi di leva eccedenti il fabbisogno quantitativo e qualitativo per la formazione dei contingenti o scaglioni da incorporare.
L’allocuzione "esenti dalla leva" non deve quindi essere intesa con riferimento a coloro che in quanto appartenenti al genere femminile sono originariamente esclusi dagli obblighi di leva, ma ai soggetti che seppure ordinariamente soggetti all’obbligo ne sono poi esentati per ragioni particolari.
In definitiva, il fatto che non vi sia un’espressa disposizione che escluda le donne di per sé non autorizza a concludere per il loro arruolamento nel Corpo militare della Cri perché l’espressione usata dal legislatore deve essere logicamente inquadrata nel complesso contesto delle disposizioni che regolano la Cri in rapporto con le FF.AA.
In tale quadro poi, appare irrilevante che, in assenza di una specifica disposizione che autorizzi l’arruolamento delle donne, il servizio militare di leva sia stato sospeso sine die dalla legge 23 agosto 2004 n. 226 (che ha modificato il comma 1 dell’art. 7 del decreto legislativo 8 maggio 2001 n. 215) istituendo le categorie di volontari in ferma prefissata annuale o quadriennale, in quanto la predetta normativa non sostituisce affatto il servizio di leva obbligatorio con il servizio volontario, che restano su piani diversi.
La nuova disciplina costituisce attuazione del principio della parità di trattamento fra gli uomini e le donne relativamente all’accesso al lavoro, in quanto la direttiva del Consiglio 9 febbraio 1976, 76/207/Cee impedisce l’applicazione di norme nazionali che escludano, in via generale, l’impiego delle donne dai servizi militari che comportino l’uso di armi e che, al contempo, ne autorizzano l’impiego solamente nei servizi di sanità e delle formazioni di musica militare (cfr. Corte giustizia CE, 11 gennaio 2000, n. 285).
Nondimeno è risolvente ai fini del decidere che l’art.1 del decreto legislativo 31 gennaio 2000 n. 24, che aveva inserito nel Codice delle pari opportunità approvato con decreto legislativo n. 198 dell’11 aprile 2006, la possibilità delle Forze armate di avvalersi di personale maschile e femminile, ma non ha esteso tale disposizione anche alla Cri. Come è noto il Corpo militare della Croce rossa italiana, anche se fa parte delle Forze armate dello Stato, è regolato da norme di legge speciali per cui deve dunque escludersi l’automatica applicabilità in favore dei dipendenti della Croce Rossa delle norme dettate per le altre Forze armate (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 17 aprile 2000, n. 2286), ivi comprese quelle per cui è causa.
In ogni caso la sospensione della leva non fa venir meno il richiamo funzionale tra la norma sull’arruolamento del Corpo militare della Cri e le norme sulla leva per cui, in assenza di una disposizione ad hoc in tal senso non può concludersi nel senso indicato nella sentenza impugnata.
Le donne non sono poi affatto escluse dalla Croce rossa, ma anzi ne costituiscono storicamente una delle strutture portanti essendo inserite a pieno titolo, fin dal 1908, nel Corpo Infermiere Volontarie, composto di socie dell’associazione le quali fin dall’art.1 del r.d. 12/05/1942 n. 918, sono assimilate di rango al personale militare direttivo (allora contemplato dall’art. 1 del regio decreto 10 febbraio 1936-XIV, n. 484).
Inoltre con il successivo d.leg. 15 marzo 2010, n. 66 è stato approvato il Codice dell’ordinamento militare che, nel confermare all’art. 1729 l’assimilazione al personale militare direttivo di cui all’articolo 1626, ha parzialmente novato la norma dell’art.5 del r.d. n. 484/36, ma relativamente al problema che qui cale, ha tenuto tuttavia sostanzialmente fermo l’attuale assetto.
Sotto altro profilo se si considera che, l’ordinamento della Cri consente la partecipazione a titolo proprio delle donne nella Cri, sia pure quali volontarie a titolo gratuito; e che, nelle more del giudizio, l’art. 5 del r.d. n. 484/1936 è stato abrogato, deve anche ritenersi che non vi siano i presupposti richiesti per una questione di legittimità costituzionale della predetta disposizione, che appare infatti manifestamente inammissibile.
In definitiva l’appello è fondato e deve essere accolto e per l’effetto deve essere pronunciato l’annullamento della sentenza gravata".


Militare - Rapporto di impiego - Riammissione in servizio a seguito di cessazione a domanda - Esclusione (L. 31 luglio 1954, n. 599, art. 34).

Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, Sentenza 16 febbraio 2011, n. 135; Pres. De Lipsis, Est. D’Agostino; C[.] (Avv. Amato) c. Min. difesa (Avv. dello Stato Pollara). Conferma Tar Sicilia - Catania, sez. III, 29 aprile 2009, n. 819.

E' legittimo il provvedimento che nega a un militare, collocato in congedo a seguito di cessazione dal servizio permanente a domanda, la riammissione in servizio, in quanto la speciale normativa di settore non prevede tale ipotesi (1).

(1) Si legge quanto appresso in sentenza:
"Fatto.
Il 5 settembre 2006 il signor G[.] C[.], all’epoca in servizio con la qualifica di "infermiere" Maresciallo Capo presso il 62° Reggimento Fanteria Sicilia di Catania, presentava formale richiesta ex art. 34 della L. 31.07.1954 n. 599 (Stato dei sottufficiali dell’Esercito, della Marina e dell’Aeronautica), al fine di ottenere il collocamento in congedo, senza diritto al trattamento pensionistico.
Con decreto dirigenziale del successivo 28 settembre 2006 il predetto Maresciallo veniva collocato in congedo nella categoria della riserva, come da domanda.
L’11 gennaio 2007, il sig. C[.], revocando la propria precedente richiesta di congedo, formulava istanza per essere riammesso in servizio, ai sensi dell’art. 132 del d.p.r. del 10 gennaio 1957 n. 3.
La domanda veniva reiterata con atto di diffida del 21 aprile 2007, rappresentandosi, peraltro, che il silenzio mantenuto dall’Amministrazione per un periodo superiore a novanta giorni doveva essere inteso, ex art. 20 della L. 241/90, come accoglimento della domanda di riammissione in servizio.
Con nota prot. 7889 del 18 giugno 2007, notificata il 23 luglio 2007, la Direzione Generale per il personale militare comunicava di non poter accogliere l’istanza di riammissione in servizio.
Con ricorso notificato il 10 settembre 2007 e proposto al Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia - Sezione staccata di Catania - il signor C[.] chiedeva l’annullamento dell’atto dell’Amministrazione su indicato per difetto di motivazione ex art. 3 della L. 241/90, violazione del principio di imparzialità e buon andamento ex art. 97 Cost., carenza istruttoria ed eccesso di potere, nonché la declaratoria del silenzio-accoglimento formatosi sull’istanza di riammissione ex art. 20 della L. 241/90. (Omissis).
Diritto
1) L’appello è infondato.
Come evidenziato in narrativa, le doglianze rivolte sono due.
L’esame delle stesse segue l’ordine logico così che assume prioritario rilievo la seconda, che, ove fondata, implicherebbe un accoglimento integrale del gravame.
Con tale motivo l’appellante reitera la censura secondo la quale il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo per violazione dell’art. 20 della l. n. 241/1990, come sostituito dall’art. 3 del d.l. 14/3/2005, n. 35, convertito nella l. 14/5/2005, n. 80.
La doglianza è priva di pregio.
La norma invocata prescrive che "fatta salva l’applicazione dell’articolo 19, nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dell’amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide, se la medesima amministrazione non comunica all’interessato, nel termine di cui all’art. 2, commi 2 o 3, il provvedimento di diniego, ovvero non procede ai sensi del comma 2".
Poiché sarebbe decorso inutilmente il termine massimo per provvedere, come fissato in novanta giorni, si sarebbe formato sulla domanda, ad avviso dell’appellante, il silenzio assenso, che renderebbe illegittimo il successivo provvedimento di diniego.
Si oppongono a tale conclusione due ordini di considerazioni:
- il primo, come efficacemente messo in luce dal Giudice di prime cure, si risolve nella considerazione che manca nell’ordinamento una norma che regolamenti specificamente un procedimento di riammissione in servizio di militari su domanda dell’interessato e, alla stregua di tale dato, non è applicabile il citato articolo 20 della legge n. 241 del 1990 che opera per i procedimenti di parte tipizzati da apposite previsioni normative (il che non è nel caso di specie);
- il secondo si desume dal comma 4 del citato articolo 20 secondo il quale la disciplina del silenzio assenso non può applicarsi a procedimenti ed atti riguardanti la difesa nazionale, ambito nel quale ricade seppure per semplice coerenza di materia l’istanza in questione.
2) Va parimenti confermata la sentenza nella parte nella quale assume la piena conformità del provvedimento impugnato in virtù dell’assorbente rilievo che, nell’ordinamento, non è dato individuare una disposizione autorizzatoria della riammissione in servizio di un militare dimessosi volontariamente e che, in ogni caso, l’articolo 132 del decreto del Presidente della Repubblica 10 gennaio 1957, n. 3 non si riferisce al personale militare.
Confligge anche con l’astratta applicabilità dell’articolo 132 dello Statuto degli impiegati civili dello Stato l’osservazione che lo stato giuridico dei sottufficiali delle Forze Armate è regolato da una disciplina speciale contenuta nella L. 31 luglio 1954 n. 599 (Stato dei sottufficiali dell’Esercito, della Marina e dell’Aeronautica).
Le norme ivi contenute non solo derogano a quelle poste per la generalità degli impiegati dello Stato, ma si configurano come un sistema di rapporti sostanzialmente diverso e chiuso rispetto alle immissioni della disciplina comune (per l’inerenza di tale specifica normativa alle istanze proprie della difesa nazionale, come sopra suggerito).
In sostanza, le ipotesi prese in esame dalla succitata legge 31 luglio 1954, n. 599 sono sostanzialmente due:
- la prima è costituita dall’articolo 31 c. 3, secondo il quale la riammissione in servizio è possibile solo per "l’ipotesi di riacquisto della idoneità fisica al servizio militare incondizionato, a seguito di lesioni o infermità riportate o aggravate per causa di servizio, di guerra o attinente alla guerra". A prescindere dalle peculiari condizioni alle quali è legata questa specie di riammissione è certo che la stessa si colloca nel quadro di una doverosa ripresa in carico del militare inabilitato al servizio per cause fisiche derivanti dall’espletamento dello stesso. La logica seguita dal legislatore è di un recupero del rapporto interrotto per causa non imputabile al militare, ma ad eventi che ne hanno reso impossibile la normale continuazione. La disposizione non presenta, per questi motivi, alcuna attinenza con l’invocato articolo 132 T.U.I.C.S. n. 3 del 1957, per il quale le cause di precedente risoluzione del rapporto sono del tutto neutrali (salvo ovviamente quelle a sfondo disciplinare);
- la seconda fattispecie è recata nell’articolo 47 del medesimo testo normativo, che consente il richiamo in servizio con il consenso del sottufficiale. Si tratta, all’evidenza, di richiami a carattere temporaneo, che per la loro provvisorietà e per la mancanza di qualsivoglia titolo in capo al richiamato escludono ogni forma di analogia con il già citato articolo 132.
Accanto alle previsioni dello stato giuridico dei sottufficiali delle Forze Armate si possono leggere le speciali disposizioni dettate da decreto legislativo 12 maggio 1995, n. 198 (recante il riordino dei ruolo nell’Arma dei Carabinieri). L’art. 8 detta precisi limiti di età per la riammissione in servizio degli appartenenti all’Arma dei Carabinieri e chiarisce inoltre che "tali disposizioni non si applicano al personale comunque cessato dal servizio permanente". A prescindere, pertanto, dalla specialità della disciplina per i Carabinieri, non esportabile in diverso ambito militare, è comunque certo che l’istituto della riammissione come configurato da quel testo normativo non gioverebbe comunque all’odierno appellante in quanto per lo stesso varrebbero le preclusioni esposte nell’appena citato articolo 8.
È evidente, dalla lettura delle norme sopra richiamate, che il principio generale della riammissione in servizio, affermato per il rapporto di pubblico impiego civile dall’art. 132 del D.P.R. del 10.1.1957 n. 3, non è applicabile ai rapporti di impiego del personale militare, i quali sono regolati da una normativa speciale.
3) Va ora esaminata la riproposta questione di costituzionalità in ordine alla mancata previsione della riammissione in servizio anche al personale militare.
Per respingere tale richiesta è agevole rilevare come la questione è stata già sottoposta allo scrutinio della Corte Costituzionale, che con sentenza n. 430 del 2005 l’ha ritenuta manifestamente infondata.
La questione era stata sottoposta con riguardo alla riammissione degli Ufficiali, ma le considerazioni svolte dalla Corte (con riferimento al particolare per il quale il legislatore prevede peculiari forme di selezione attitudinale, di addestramento e di formazione professionale, in connessione con i compiti che la Repubblica assegna alle Forze Armate) sono tali da poter essere parimenti ripetute per i sottufficiali.
Va peraltro osservato come il Giudice delle leggi non abbia mancato di sottolineare come la riammissione in servizio di colui che abbia cessato di far parte, in seguito a domanda, di una Amministrazione, non costituisca un istituto caratterizzante l’impiego pubblico in tutte le sue diverse articolazioni.
4) Le considerazioni che precedono conducono alla reiezione dell’appello".


Militare - Trasferimento - Trasferimento d’autorità - Ordine gerarchico - Inapplicabilità della L. n. 241 del 1990 - Sussiste.

Consiglio di Stato, Sezione IV, sentenza 13 luglio 2011, n. 4258. Pres. Trotta, Est. Rocco; Min. economia e finanze (Avv. dello Stato Elefante) c. S[.] M[.]. Annulla Tar Puglia - Lecce, sez. III, 25 novembre 2005, n. 5374.

I provvedimenti di trasferimento dei militari, rientrando nel genus degli ordini, sono sottratti alla disciplina generale sul procedimento amministrativo dettata dalla l. 7 agosto 1990 n. 241 e, pertanto, non necessitano di particolare motivazione né delle garanzie di partecipazione, in quanto l’interesse pubblico al rispetto della disciplina ed allo svolgimento del servizio è prevalente su altri eventuali interessi del militare (1).

(1) Si legge quanto appresso in sentenza:
"fatto e diritto
1.1.L’attuale appellante, dott. M[.] S[.], è Maresciallo ordinario della Guardia di Finanza in servizio presso il Comando Nucleo Polizia Tributaria di Brindisi.
In data 7 ottobre 2004 il S[.] ha ricevuto la notifica del proprio trasferimento, con effetto immediato, dal Comando Regionale della Puglia al Comando Regionale del Piemonte della Guardia di Finanza.
1.2. Con ricorso proposto innanzi al T.A.R. per la Puglia, Sezione staccata di Lecce, il S[.] ha pertanto chiesto l’annullamento di tale provvedimento e di ogni altro atto presupposto e conseguente.
Il S[.] ha dedotto in tale primo grado di giudizio l’erronea interpretazione e la falsa applicazione dell’art. 7 della L. 7 agosto 1990 n. 241 per omessa comunicazione di avvio del procedimento, violazione del principio di partecipazione al procedimento amministrativo, violazione del principio del giusto procedimento, violazione dell’art. 3 della medesima L. 241 del 1990 per mancanza di motivazione, eccesso di potere per difetto di motivazione, nonché eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica.
1.3. Si è costituito in giudizio il Ministero delle Finanze replicando puntualmente alle censure avversarie e concludendo per la reiezione del ricorso.
1.4. Con ordinanza n. 1223 dd. 28 ottobre 2004 la Sez. III del T.A.R. adito ha accolto la domanda di sospensione cautelare del provvedimento impugnato e, quindi, con sentenza n. 5374 dd. 25 novembre 2005 ha accolto il ricorso annullando il provvedimento medesimo.
2.1. Avverso tale sentenza ha proposto il Ministero dell’Economia e delle Finanze ha quindi proposto il ricorso in epigrafe, chiedendone la riforma.
Il Ministero ha dedotto al riguardo l’assenza del difetto di motivazione ravvisato dal giudice di primo grado nei riguardi del provvedimento impugnato, la fondatezza delle ragioni a sostegno del trasferimento adottato e l’inapplicabilità, nella specie, dell’obbligo di inoltro della comunicazione dell’avvio del procedimento di cui all’art. 7 e ss. della L. 241 del 1990.
2.2. Non si è costituito in giudizio l’appellato S[.].
2.3. Con ordinanza n. 3202 dd. 27 giugno 2006 la Sezione ha disposto a’ sensi dell’allora vigente art. 33, commi 3 e 4, della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 la sospensione degli effetti della sentenza impugnata, ribadendo al riguardo "il costante orientamento" della Sezione medesima "secondo il quale il trasferimento d’ufficio del militare appartiene alla categoria degli ordini, per la quale non trova applicazione l’art. 7 della L. 241 del 1990 in tema di partecipazione al procedimento amministrativo" e "considerato che il provvedimento in esame deve essere osservato alla luce del nuovo art. 21-octies della L. 11 febbraio 2005 n. 15" (recte: "del nuovo art. 21-octies della L. 241 del 1990 come introdotto dall’art. 14, comma 1, della L. 11 febbraio 2005 n. 15").
2.4. Alla pubblica udienza del 15 marzo 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.
3.1. Tutto ciò premesso, il ricorso in epigrafe va accolto.
3.2. Secondo il giudice di primo grado, tutte le censure ivi prospettate dal S[.] si incentrano sulla problematica più generale costituita dall’applicabilità all’Amministrazione militare delle previsioni della L. 7 agosto 1990 n. 241 e, in particolare, delle previsioni che riguardano la comunicazione di inizio procedimento e l’obbligo di motivazione degli atti amministrativi.
Tale problematica - sempre secondo il T.A.R. - risulterebbe "caratterizza da un forte contrasto interpretativo tra un primo orientamento che ritiene di poter riportare i provvedimenti dell’Amministrazione militare in materia di trasferimento al genus degli ordini, ricollegabili alla normativa della disciplina militare e sottratti quindi nell’ambito di applicazione della L. 241 del 1990 (cfr. ad es. T.A.R. Toscana, Sez. I, 9 giugno 2003 n. 2346; T.A.R. Campania Napoli, Sez. I, 22 settembre 2003 n. 11545; nello stesso senso, ma con motivazione leggermente diversa, Consiglio Stato, Sez. IV, 30 giugno 2005 n. 3585) e un secondo orientamento che ha riaffermato con forza l’applicabilità delle previsioni della legge n. 241 del 1990 all’Amministrazione militare: i provvedimenti di trasferimento del personale militare non si sottraggono al generale obbligo di motivazione di cui all’art. 3 della L. 7 agosto 1990 n. 241, dato che l’Amministrazione militare è tenuta ad esporre, succintamente ma compiutamente, le ragioni della scelta operata, non potendo esserle riconosciuta una discrezionalità assoluta ed insindacabile, per cui (come nella specie) il solo impiego della locuzione "d’autorità", non consentendo di comprendere l’iter logico seguito dall’Amministrazione militare per l’adozione del provvedimento, appare inidoneo a soddisfare l’esigenza sottesa all’obbligo di motivazione, mentre il riferimento (nella specie, contenuto nel preavviso d’inizio del procedimento) a "(...) sopraggiunte esigenze funzionali di ripianamento delle carenze organiche .." lascia, comunque, incomprensibili le ragioni per le quali la scelta relativa alla sede … sia caduta proprio sul soggetto de quo" (T.A.R. Emilia Romagna Parma, 20 ottobre 2004, n. 682; T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 25 maggio 2005, n. 900; ritengono che l’inquadramento dei provvedimenti dell’Amministrazione militare nella categoria degli ordini non possa comunque importare l’esclusione dell’applicabilità delle previsioni della L. 241 del 1990: Consiglio Stato, sez. III, 8 luglio 2003 n. 2346 e T.A.R. Abruzzo, Pescara, 22 maggio 2003 n. 536)" (cfr. sentenza impugnata, pag. 3 e ss.).
Il giudice di primo grado ha quindi affermato di condividere "l’impianto motivazionale delle decisioni favorevoli all’applicabilità delle previsioni della L. 241 del 1990 anche ai provvedimenti dell’Amministrazione militare; in particolare, merita certamente adesione l’orientamento che ha radicato l’applicabilità delle previsioni della L. 241 del 1990 agli atti dell’Amministrazione militare sulle seguenti considerazioni:
a) l’obbligo generale di motivazione introdotto dall’art. 3 della L. 7 agosto 1990, n. 241 (recante nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi) concerne tutti indistintamente gli atti della Pubblica Amministrazione che abbiano natura provvedimentale, escludendo unicamente gli atti normativi e gli atti a contenuto generale;
b) L’esistenza di un potere ampiamente discrezionale ed il contestuale obbligo del militare di eseguire gli ordini ricevuti con prontezza, senso di responsabilità ed esattezza (articolo 25, comma 1, del Regolamento di disciplina militare, approvato con D.P.R. 18 luglio 1986 n. 545) non escludono l’interesse del sottoposto ad attivare i rimedi giustiziali e giurisdizionali approntati dall’ordinamento. Infatti anche ai militari vanno sicuramente riconosciuti i diritti costituzionali previsti dal’art. 24 Cost. (Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi)e dall’art. 113 Cost. (Contro gli atti della Pubblica amministrazione è sempre ammesso alla tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli o organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa. Tale tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti).Ma per aversi una tutela reale, occorre che i provvedimenti dell’Autorità militare siano motivati. Infatti è proprio grazie all’esame della motivazione che il Giudice della legittimità ricostruisce l’iter logico seguito dall’Autorità emanante e verifica il corretto esercizio del potere, garantendo effettivamente la tutela che gli viene richiesta;
c) Il Collegio non ignora che nei confronti dei provvedimenti dell’Autorità militare possono sussistere particolari esigenze di riservatezza (per ragioni di difesa della Patria, per ragioni di tutela del segreto militare, per la salvaguardia dell’ordine pubblico e la prevenzione e repressione della criminalità) che attenuano l’obbligo di motivazione. In tal caso l’obbligo della motivazione (che sussiste anche in questo caso) potrà essere adempiuto mediante il generico richiamo a documenti e atti di carattere interno, il cui contenuto dovrà essere esternato nel momento in cui saranno venute meno le esigenze del segreto (T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 25 maggio 2005, n. 900)" (cfr. ibidem).
Sempre secondo il T.A.R., quindi, "la rilevata applicabilità delle previsioni della L. 241 del 1990 anche agli atti dell’Amministrazione militare, porta all’accoglimento del ricorso; nel caso di specie, infatti, l’Amministrazione procedente ha sicuramente violato le previsioni dell’art. 7 (è mancata del tutto la comunicazione di inizio procedimento e, comunque, una qualche forma di contraddittorio in ordine all’adottando provvedimento di trasferimento) e dell’art. 3 (il generico riferimento ad un trasferimento "d’autorità per esigenze di servizio" è assolutamente inidoneo ad integrare l’obbligo di esternare le ragioni del provvedimento previsto dall’articolo citato) della L. 241 del 1990. Del resto, nessuna rilevanza può essere attribuita alle argomentazioni contenute nella memoria conclusionale dell’Avvocatura dello Stato in ordine alla presunta sussistenza di una situazione di incompatibilità ambientale che avrebbe legittimato, in particolare, l’omissione della comunicazione di inizio procedimento, in virtù delle "particolari esigenze di celerità connesse all’adozione della misura". Come già rilevato, infatti, il provvedimento impugnato reca solo un generico riferimento alle "esigenze di servizio" che avrebbero imposto il trasferimento; manca, quindi, del tutto una qualsiasi enunciazione nell’atto impugnato che possa portare a concludere per la necessità di riportare l’intera vicenda all’istituto del trasferimento per incompatibilità ambientale. Deve pertanto concludersi per la necessità di riportare l’intera fattispecie alla "normale" ipotesi del trasferimento per esigenze di servizio; fattispecie, come già visto, che soggiace al rispetto delle previsioni degli artt. 7 e 3 della L. 241 del 1990" (cfr. ibidem).
3.3. Questo Collegio, a sua volta, evidenzia innanzitutto che per costante giurisprudenza di questo Consiglio i provvedimenti di trasferimento d’autorità del personale militare rientrano nel genus degli "ordini" (cfr. sul punto, ex plurimis, la sentenza n. 1677 dd. 20 marzo 2001 resa da questa stessa Sezione).
L’ "ordine" tradizionalmente trae il proprio fondamento normativo dall’art. 4, commi 2 e 4, della L. 11 luglio 1978 n. 382, laddove rispettivamente si dispone che il militare "osserva con senso di responsabilità e consapevole partecipazione tutte le norme attinenti alla disciplina ed ai rapporti gerarchici" e che gli ordini devono "essere conformi alle leggi ed attinenti alla disciplina; riguardare il servizio e non eccedere i compiti d’istituto", con il conseguente dovere del militare di non eseguire l’ordine la cui esecuzione costituisca manifestamente reato (cfr., ora, gli artt. 626, 1346 e 1347 del Codice dell’Amministrazione Militare, approvato con D.L.vo 15 marzo 2010 n. 66).
La disciplina testé descritta risulta del tutto conseguente ai compiti istituzionali complessivamente assolti dalle Forze Armate, ai sensi degli artt. 11 e 52 Cost., nonché ai sensi dell’art. 86 e ss. del D.L.vo 66 del 2010 cit., nonché da ciascuna Forza Armata o Corpo Armato dello Stato (cfr. ibidem), assicurando quindi la difesa dello Stato, il mantenimento della pace e della sicurezza, il concorso nella salvaguardia delle libere istituzioni, nonché lo svolgimento di compiti specifici in circostanze di pubblica calamità ed in casi di necessità ed urgenza.
Risulta altrettanto evidente che l’efficienza e l’efficacia delle istituzioni rette ad ordinamento militare devono dipendere da un’organizzazione articolata in modo gerarchico, ossia secondo una catena che distribuisca le competenze in materia di pianificazione, predisposizione ed impiego delle forze in diversi livelli di responsabilità, tutti razionalmente collegati con l’indirizzo unitario di ciascuna Forza o Corpo armati; ed è parimenti assodato che l’elemento fondamentale per il funzionamento dell’organizzazione gerarchica, oltreché nell’elevata professionalità dei singoli, risiede pure nella piena consapevolezza dell’irrinunciabile necessità di operare nel rispetto delle regole, quale strumento di efficienza e di sicurezza, posto che la regolamentazione dell’organizzazione gerarchica riguarda sia a chi assolve attività di comando, anche senza essere titolare di funzioni dirigenziali, sia a chi assolve compiti meramente esecutivi.
Il fattore unificante che qualifica l’organizzazione del "sistema" delle istituzioni militare è la "disciplina", ossia il complesso di disposizioni normative presentemente presupposte dai predetti artt. 626, richiamate dai predetti artt. 626, 1346 e 1347 del D.L.vo 66 del 2010 e già definite dall’art. 2 del Regolamento di Disciplina Militare approvato con D.P.R. 18 luglio 1986 n. come "il principale fattore di coesione e di efficienza", il cui scopo è quello di determinare "le posizioni reciproche del superiore e dell’inferiore, le loro funzioni, i loro compiti e le loro responsabilità", evidenziando - altresì - come il principio della gerarchia implichi per l’inferiore il dovere di obbedire che, a’ sensi del successivo art. 5, consiste nell’esecuzione "pronta, rispettosa e leale" degli ordini.
Tali disposizioni sono state, ora, puntualmente trasferite nella superiore fonte di rango legislativo per effetto dei testé riferiti artt. 1346 e 1347 del D.L.vo 66 del 2010.
Se, dunque, lo stato di diritto ad ordinamento democratico presuppone indefettibilmente l’osservanza della legge quale obbligo generalizzato che garantisce l’esatto e corretto conseguimento degli obiettivi della comunità nazionale, le norme della disciplina militare hanno natura strumentale proprio in quanto garantiscono la puntuale e tempestiva esecuzione degli ordini che, soprattutto nelle strutture operative, sono deputati a perseguire efficienza e sicurezza per l’intera collettività.
In tale contesto, quindi, l’"ordine militare" è per certo un atto amministrativo a contenuto precettivo che impone al destinatario un obbligo di fare, ovvero di non fare.
Mediante l’ "ordine" si realizza la funzionalità delle Forze e dei Corpi Armati che, nelle attività logistiche, addestrative ed operative, nelle fasi di pianificazione, programmazione ed esecuzione, deve essere ineludibilmente conforme ad un progetto unitario, teleologicamente razionalizzato per il raggiungimento degli obiettivi istituzionali di cui, nella catena di comando, è ultimo responsabile il Capo di Stato Maggiore di ciascuna Forza Armata, o della Difesa, ovvero il Comandante del Corpo Armato, nei confronti dell’Autorità politica.
L’osservanza della gerarchia, necessariamente contraddistinta da lealtà e prontezza, è essenziale per il funzionamento della catena di comando in quanto manifesta la piena consapevolezza del fatto che l’esercizio dell’azione di comando - anche a livello non dirigenziale - ha natura strumentale per la stessa efficienza operativa, laddove il rispetto per il superiore costituisce non già una formale deferenza per una persona di rango più elevato bensì un concreto riconoscimento delle maggiori responsabilità da assolvere attraverso atti di comando, ossia mediante "ordini", configurati come cardini fondamentali che assicurano il funzionamento dell’organizzazione gerarchica e per il cui tramite sono regolamentate le condizioni, le modalità e le procedure per assicurare con l’attività di tutto il personale dipendente il conseguimento degli obiettivi assegnati.
Come è ben noto, a fronte della determinazione, da parte della L. 241 del 1990, delle regole generali del procedimento amministrativo, ivi compreso - tra l’altro - l’obbligo della motivazione dei provvedimenti amministrativi (cfr. ivi, art. 3), la giurisprudenza di questo Consiglio ha privilegiato una configurazione dell’ "ordine" gerarchicamente impartito all’interno della Forza o del Corpo Armati quale atto organizzativo del servizio (militare) che deve ineludibilmente rispondere a criteri di efficienza, funzionali all’efficacia dell’attività pubblica e che non deve trovare ostacoli o subire restrizioni di natura formale o procedurale che non abbiano incidenza sostanziale sui suoi contenuti, posto che esso esaurisce la propria funzione all’interno dello stesso rapporto gerarchico e, in quanto tale, intrinsecamente non necessita di motivazione (cfr. sul punto, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. IV, 15 settembre 2006 n. 2403 e 27 ottobre 2005 n. 6048).
Detto altrimenti - e riassuntivamente - l’ordine è un precetto imperativo tipico della disciplina militare e del relativo ordinamento gerarchico e, diversamente da altri atti appartenenti concettualmente alla medesima categoria, non richiede alcuna motivazione, perché intrinseco a materia in cui l’interesse pubblico specifico del rispetto della disciplina e dello svolgimento del servizio prevalgono in modo immediato e diretto su qualsiasi altro (cfr. ibidem).
Del resto, l’ordinamento militare, come affermato anche da Corte Cost., sentenza n. 449 dd. 17 dicembre 1999, riceve una speciale menzione dall’art. 52, terzo comma, Cost. nel senso che, ferma restando la sua collocazione all’interno dell’ordinamento giuridico generale, deve esserne apprezzata la sua assoluta peculiarità, composto com’è da un corpus omogeneo e completo di regole, non di rado più dettagliate e garantistiche di quelle relative all’impiego civile (cfr. in termini la sentenza n. 85 dd. 29 gennaio 1996 resa da questa stessa Sezione).
Tali puntualizzazioni di fondo assumono rilievo anche per quanto segnatamente attiene agli "ordini di trasferimento" del personale militare, deputati - per l’appunto - allo spostamento della sede di servizio del militare.
L’operatività delle Forze Armate e dei Corpi Armati impone infatti la necessità di impiegare il personale secondo strette esigenze funzionali: e in tale contesto il reclutamento, la formazione, l’addestramento e l’impiego sono razionalizzati in modo da garantire che, a tutti i livelli, il personale possa essere utilizzato, secondo il rispettivo profilo professionale e senza pregiudizio per gli sviluppi di carriera, esclusivamente in funzione delle esigenze operative.
Consegue da ciò che uno degli elementi caratterizzanti della specificità dello status del militare rispetto alla generalità dei dipendenti pubblici è la particolare flessibilità delle sue condizioni di mobilità.
Se, infatti, è possibile ricavare dall’ordinamento dei pubblici dipendenti ad ordinamento civile "contrattualizzato" il principio per cui, di norma, il trasferimento debba avvenire con il consenso dell’interessato, salvo i casi eccezionali nei quali può essere disposto il trasferimento d’autorità, e comunque con uno spazio normativo in materia devoluto anche alla contrattazione collettiva (cfr., ad es., art. 30 del D.L.vo 30 marzo 2001 n. 165 e successive modifiche), per il personale militare vige il principio opposto, in quanto l’eventuale mobilità concordata con gli interessati non può per certo vincolare nel suo insieme la pianificazione generale nell’impiego delle risorse umane da parte delle istituzioni militari: e, del resto, le differenze concettuali e di disciplina positiva fra impiego civile e servizio militare sono tanto profonde ed estese, da rendere problematico ogni tentativo di assimilazione analogica o di individuazione di principi generali comuni.
In termini generali, va rimarcato che risale comunque al Capo di Stato Maggiore della Difesa, in quanto responsabile dell’impiego delle risorse umane, materiali e finanziarie assegnate per il conseguimento degli obiettivi e l’emanazione delle direttive per l’impiego in ambito interforze ed internazionale e stabilisce i criteri generali per l’impiego del personale militare (cfr. art. 25 e ss. del D.L.vo 66 del 2010 e art. 89 e ss. del D.P.R. 90 del 2010); e, nell’ambito delle singole Forze Armate i rispettivi Capi di Stato Maggiore emanano le direttive per l’impiego ed inoltre provvedono alla trattazione delle materie relative all’impiego medesimo adottando i relativi atti amministrativi anche riguardo all’eventuale contenzioso (cfr. art. 32 e ss. del D.L.vo 66 del 2010 e art. 95 e ss. del D.P.R. 90 del 2010).
Questa attribuzione di competenza tecnico-amministrativa agli organi dell’area tecnico-operativa della Difesa deriva dalla stretta correlazione tra il governo della mobilità ed il governo delle Forze Armate, che impone l’inscindibile unitarietà nella gestione, sia operativa che amministrativa, dell’impiego del personale militare: e ciò pertanto implica che rientra nei compiti istituzionali delle Forze Armate e dei Corpi Armati la garanzia di un equo bilanciamento tra le ineludibili e del tutto primarie esigenze di funzionalità e le necessità del personale assoggettato alla gravosità della mobilità, solo marginalmente intaccato dalle procedure di concertazione di cui al D.L.vo 12 maggio 1995 n. 195 a cui ora rinvia anche l’art. 1806 del D.L.vo 66 del 2010.
In tale contesto, pertanto, il trasferimento non può che configurarsi come "ordine", in quanto provvedimento deputato ad imporre al destinatario un obbligo di "fare" nel quadro di una pianificazione operativa, comprensiva dell’impiego del personale, risalente in definitiva alla programmazione di vertice della Forza Armata o del Corpo Armato.
Va a questo punto denotato che, per quanto segnatamente attiene alla Guardia di Finanza, per effetto dell’art. 10 della L. 23 aprile 1959 n. 189 ai militari di tale Corpo Armato si applicano il regolamento di disciplina militare per l’Esercito e la legge penale militare, e che nell’attuale (ma transitoria) coesistenza della disciplina contenuta nel D.L.vo 19 marzo 2001 n. 68 e del R.D. 3 gennaio 1926 n. 126 parimenti è desumibile, in materia di impiego e di trasferimento del personale di tale Corpo Armato, la testé descritta e del tutto necessitata correlazione tra governo della mobilità del personale e governo del Corpo che impone, nella stessa catena di comando che promana dal Comandante Generale, una parimenti inscindibile unitarietà nella gestione, sia operativa che amministrativa, dell’impiego del personale.
Ciò posto, ancor prima dell’entrata in vigore della L. 241 del 1990 la giurisprudenza di questo Consiglio aveva statuito che al personale delle Forze Armate e dei Corpi Armati non era applicabile, neppure in via analogica, la disciplina di cui all’art. 32 del T.U. approvato con D.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3, riguardante i trasferimenti dei dipendenti civili dello Stato e - per l’appunto -ex se presupponente un obbligo di motivazione (cfr., ad es., la sentenza n. 763 dd. 17 ottobre 1984, resa da questa stessa Sezione).
Ora, comunque, anche nella vigenza della L. 241 del 1990 la costante giurisprudenza di questo Consiglio seguita ad affermare che ineludibili esigenze di organizzazione, coesione interna e massima operatività delle Forze Armate e dei Corpi Armati impongono di sussumere nella categoria dell’ordine del superiore gerarchico i provvedimenti di trasferimento del personale militare in quanto essi in buona sostanza attengono ad una modalità di svolgimento del servizio sul territorio (cfr. in termini, ad es., le decisioni 20 marzo 2001 n. 1677 e 8 maggio 2000 n. 2641).
A maggior ragione, anche i provvedimenti di trasferimento per incompatibilità ambientale sono stati esattamente ricondotti nell’ambito del trasferimento per esigenze di servizio, non denotando una fattispecie autonoma di trasferimento (cfr., ex plurimis, le decisioni della Sezione 22 ottobre 2001 n. 5538 e 26 novembre 2001 n.5950), posto che le esigenze di servizio indicate in un provvedimento di trasferimento di sede di un militare non possono essere ricondotte esclusivamente a necessità organiche o ad impegni tecnico - operativi, bensì a tutti quei motivi di opportunità che possono oggettivamente compromettere, in modo grave, l’immagine delle Forze Armate e l’ordinato svolgimento dei compiti istituzionali affidati al personale ad ordinamento militare (cfr., ex plurimis, la dianzi citata decisione n. 2641 del 2000): e ciò, si badi, anche a tutela dello stesso militare trasferito, nella specie investito di funzioni di polizia sia giudiziaria che tributaria, fortemente incisive sulla comunità insediata in un determinato territorio.
Né possono profilarsi obiezioni inerenti alla mancanza di tutela dei diritti fondamentali della persona.
Il nucleo essenziale di tali diritti, in un’ottica di necessario bilanciamento con valori costituzionali parimenti importanti (cfr. la già dianzi citata sentenza di Corte Cost. n. 449 del 1999) risulta infatti adeguatamente tutelato dalla stessa specialità dell’ordinamento militare laddove è contemplata l’illiceità del trasferimento discriminatorio (cfr. l’art. 17 della L. 382 del 1978 e, ora, l’art. 1468 del D.L.vo 66 del 2010) in quanto fondato su ragioni ideologiche e politiche, o comunque vessatorie (cfr. ad es., per un particolare caso, l’ordinanza cautelare n. 2268 dd. 30 novembre 1999 emessa da questa stessa Sezione): in tali evenienze, per certo non configurabili nel caso di specie, il sindacato di legittimità del giudice amministrativo dovrà comunque estendersi all’individuazione delle ragioni della scelta espressa dall’Amministrazione nell’atto impugnato, onde valutarne la proporzionalità in comparazione con la cura concreta dell’interesse pubblico perseguito e l’incisione disposta nella sfera giuridica del privato.
Da ultimo, va evidenziato che anche per quanto attiene alla dedotta omissione dell’inoltro all’interessato della comunicazione di avvio del procedimento, ai sensi dell’art. 7 e ss. della L. 241 del 1990, tale incombente non è necessario, stanti le ben implicite esigenze di celerità del relativo procedimento (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. III, 20 aprile 1993 n. 330).
In via di maggior dettaglio, poi, va denotato che costituisce comunque ostacolo insormontabile, sul piano del diritto positivo, all’applicazione nella specie dell’art. 7 e ss. della L. 241 del 1990: a) il dianzi rilevato obbligo di "pronta esecuzione" dell’ordine incombente sul militare (cfr. art. 1346 del D.L.vo 66 del 2010); b) il correlato obbligo di formulazione chiara dell’ordine stesso, gravante sul soggetto che lo impartisce, affinché venga eseguito "senza dubbi o esitazioni" (cfr. art. 727 del D.P.R. 90 del 2010).
Sempre sul piano sistematico va pure rimarcato che l’obbligo di immediata esecuzione dell’ordine è sanzionato penalmente dalle norme incriminatrici speciali contenute nel titolo III del libro Il del codice penale militare di pace, venendo in particolare rilievo il reato di cui all’art. 173 c.p.m.p. (disobbedienza), imperniato su una fattispecie di rifiuto ritardo od omissione di obbedienza all’ordine attinente al servizio: e proprio in forza del generalissimo principio di "non contraddizione" proprio di ogni ordinamento giuridico deve dunque ragionevolmente escludersi che la disciplina di cui all’art. 7 e ss. della L. 241 del 1990, di per sé mancante di qualsivoglia riferimento alla disciplina militare, abbia implicitamente abrogato tali fattispecie criminose, tutte fondate sulla tutela del bene giuridico dell’ordine pubblico militare ravvisato in chiave funzionalistica e rispettosa del canone costituzionale della tassatività, nell’insieme delle condizioni minime di esistenza del relativo ordinamento, ossia nell’organizzazione delle Forze Armate, delle sue formule e dei suoi assetti; e, del resto, se l’ "ordine" è un atto amministrativo a forma libera, di norma unisussistente, risulta intrinsecamente difficoltoso, già sul piano concettuale, immaginare che debba essere preceduto dall’avviso di procedimento, ovvero che presupponga sempre un’istruttoria all’interno della quale acquisire le osservazioni del destinatario dell’ordine (cfr. al riguardo la dec. n.. 2641 del 2000 dianzi citata)".



Militare - Ufficiali - Avanzamento a scelta - Apprezzamento ampiamente discrezionale -Sindacabilità - Vizi di manifesta abnormità, discriminatori età o travisamento dei presupposti di fatto.
Militare - Ufficiali - Documenti caratteristici - Qualifica apicale - Espressioni elogiative - Elemento differenziale.
Militare - Ufficiali - Avanzamento a scelta - Valutazione incarichi di comando - Apprezzamento ampiamente discrezionale - Sindacabilità - Macroscopica illogicità o incoerenza.
Militare - Ufficiali - Avanzamento a scelta - Globalità del giudizio valutativo - Rilevanza sulle singole qualità.

Consiglio di Stato, Sezione IV, sentenza 11 febbraio 2011, n. 926. Pres. De Felice, Est. Greco; F[.] A[.] (Avv. Viglione) c. Min. difesa (Avv. dello Stato Acconcia). Conferma Tar Lazio, sez. I-bis, 15 dicembre 2008, n. 11370.

Le valutazioni compiute dall’Amministrazione in materia di avanzamento a scelta degli ufficiali, comportando un attento apprezzamento delle capacità e delle attitudini proprie della vita militare dimostrate in concreto, riguardando direttamente il merito dell’azione amministrativa, con la conseguenza di circoscrivere l’ammissibilità del sindacato giurisdizionale ai soli vizi di manifesta abnormità, discriminatorietà o travisamento dei presupposti di fatto.
Nella valutazione degli ufficiali, l’elemento differenziale tra tutti coloro che sono in possesso di giudizio di eccellenza sono le formule elogiative utilizzate in sede di valutazione caratteristica, tra le quali il "vivissimo compiacimento" indubbiamente rappresenta la massima espressione rinvenibile fra quelle che accompagnano i predetti giudizi apicali.
Nell’avanzamento a scelta degli ufficiali, la valutazione dell’importanza e della rilevanza degli incarichi di comando espletati è riservata all’ampia discrezionalità della Commissione di avanzamento, la cui sindacabilità di regola è preclusa, salvi i casi di macroscopica illogicità o incoerenza.
L’avanzamento a scelta degli ufficiali comporta un giudizio globale sulle risultanze della documentazione personale, suscettibile di bilanciare meno favorevoli valutazioni in relazione a determinate qualità con l’evidente superiorità, sotto una pluralità di altri aspetti, delle qualità complessive (1).

(1) Si legge quanto appresso in sentenza:
"Diritto
1. Il generale F[.] A[.], Ufficiale dell’Arma dei Carabinieri, ha partecipato al giudizio di avanzamento a scelta al grado di generale di brigata per l’anno 2005, venendo giudicato idoneo ai sensi dell’art. 25 della legge 12 novembre 1955,  n. 1137, ma collocandosi in posizione (27° in graduatoria) non utile per l’iscrizione in quadro.
Con la sentenza qui impugnata, il T.A.R. del Lazio ha respinto il ricorso da lui proposto avverso gli esiti della ridetta procedura di avanzamento.
Nel presente appello, egli ripropone, con unico articolato motivo, le doglianze già formulate in primo grado con riguardo all’asserito vizio di eccesso di potere in senso relativo, in particolare evidenziando gli evidenti profili di disuniformità e illogicità della valutazione operata dalla Commissione in ordine alla sua posizione, a fronte dei ben più lusinghieri giudizi espressi sul pari grado generale G[.] R[.] (collocatosi al 13° posto in graduatoria).
2. Ciò premesso, l’appello si appalesa infondato e pertanto meritevole di reiezione.
3. Preliminarmente, è opportuno richiamare i consolidati indirizzi giurisprudenziali - dei quali risulta correttamente aver tenuto conto il primo giudice - in ordine all’altissima discrezionalità tecnica che connota le valutazioni compiute dall’Amministrazione sulla carriera degli Ufficiali scrutinandi (le quali, comportando un attento apprezzamento delle capacità e delle attitudini proprie della vita militare dimostrate in concreto, impingono direttamente il merito dell’azione amministrativa), con la conseguenza di circoscrivere l’ammissibilità del sindacato giurisdizionale ai soli vizi di manifesta abnormità, discriminatorietà o travisamento dei presupposti di fatto, non essendo in questo caso il giudice amministrativo munito di cognizione di merito (cfr. Cass. civ., sez. un., 8 gennaio 1997,  n. 91; Cons. Stato, sez. IV, 28 dicembre 2005,  n. 7427; id. 14 febbraio 2005,  n. 440; id. 14 dicembre 2004,  n. 7949; id. 27 aprile 2004,  n. 2559; id. 17 dicembre 2003,  n. 8278; id. 18 ottobre 2002,  n. 5741; id. 30 luglio 2002,  n. 4074; id. 3 maggio 2001,  n. 2489).
Sulla scorta di tali principi, con specifico riferimento all’ipotesi in cui sia dedotto il vizio di eccesso di potere in senso relativo, si è affermato che il giudice amministrativo:
- non può procedere all’esame comparativo degli Ufficiali valutati in sede di redazione degli scrutini di avanzamento o verificare la congruità del punteggio, in quanto la discrezionalità tecnica attribuita alla Commissione è sindacabile solo in presenza di valutazioni macroscopicamente irragionevoli (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 28 dicembre 2005,  n. 7397; id.  n. 440/2005, cit.; id.  n. 7949/2004, cit.; id.  n. 4074/2002, cit.);
- deve esercitare il proprio sindacato sulla base dell’esclusiva considerazione della documentazione caratteristica degli Ufficiali scrutinandi, dalla quale deve emergere con immediata evidenza quella difformità di valutazione del metro valutativo in cui si concreta il vizio in questione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 31 marzo 2009,  n. 1901; id., 16 luglio 2008,  n. 3562; id., 30 luglio 2007,  n. 4242);
- ha cognizione limitata alla verifica in generale della logicità e razionalità dei criteri seguiti dalla Commissione di avanzamento, in considerazione dell’ampia discrezionalità attribuita a tale organo, chiamato ad esprimersi su candidati le cui qualità sono definibili solo attraverso sfumate analisi di merito, implicanti la ponderazione non aritmetica delle complessive qualità degli scrutinandi (cfr. Cons. Stato, sez. IV,  n. 7397/2005, cit.; id.,  n. 440/2005, cit.; id.  n. 7949/2004, cit.; id.  n. 4074/2002, cit.; id. 1 settembre 1999,  n. 1387);
- non può scindere i singoli elementi oggetto di valutazione da parte della Commissione, o peggio ciascuna delle qualità prese in considerazione nell’ambito di essi, per poi assumere che uno solo di essi isolatamente considerato sia sufficiente a sorreggere il giudizio complessivo (o, se illegittimo, a travolgerlo), in quanto i titoli vantati da ciascun ufficiale sono bilanciabili fra loro conducendo ad un giudizio indivisibile, che è massimo per gli ufficiali di grado più elevato (cfr. Cons. Stato, sez. IV,  n. 7397/2005, cit.; id. 5 aprile 2005,  n. 1515; id.  n. 440/2005, cit.).
A tali condivisibili rilievi generali, può aggiungersi che i principi sopra enunciati risultano ancor più validi in relazione alle procedure per l’accesso ai gradi più elevati dell’ordinamento militare, laddove di solito sono oggetto di valutazione Ufficiali tutti dotati di elevatissimo spessore professionale, di tal che sono proprio gli elementi aggiuntivi e le sfumature percepibili nei giudizi a svolgere un ruolo decisivo ai fini della differenziazione tra di essi (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 23 dicembre 2010,  n. 9374; id., 17 febbraio 2009,  n. 912).
4. Tutto ciò premesso, nel caso di specie la Sezione non ravvisa, malgrado le abili e perspicue argomentazioni della parte appellante, quei profili di manifesta e macroscopica irrazionalità nell’applicazione dei parametri valutativi, ai quali solo - come si è visto - è subordinata la sussistenza del vizio di eccesso di potere in senso relativo.
Ciò emerge da una attenta e serena disamina, condotta anche alla stregua della documentazione in atti, dei singoli aspetti in relazione ai quali l’appellante critica le conclusioni in tal senso raggiunte dal giudice di prime cure.
5. Innanzi tutto, viene contestata l’esattezza delle argomentazioni del T.A.R. laddove, alla luce della documentazione relativa alla progressione in carriera degli scrutinandi, ha assunto un’evidente superiorità del controinteressato gen. R[.], il quale avrebbe conseguito le massime espressioni elogiative ininterrottamente a partire dal 1997, laddove per l’odierno appellante una analoga continuità è apprezzabile soltanto a decorrere dal 2002.
Secondo parte appellante, non dovrebbe avere rilevanza il fatto che egli, dopo aver riportato nel 1994 la qualifica di "eccellente con vivissimo compiacimento", avrebbe in seguito ottenuto espressioni elogiative di "più vivo compiacimento", per riacquistare solo nel 2002 il "vivissimo compiacimento" (posseduto dal controinteressato, come detto, ininterrottamente dal 1997); ciò in quanto l’espressione "il più vivo compiacimento" andrebbe considerata equivalente a "vivissimo compiacimento", trattandosi in entrambi i casi di formule superlative.
Tuttavia, tale argomentazione non convince.
Ed invero, premesso che - come già rilevato - nella specie sono proprio queste formule elogiative a segnare l’elemento differenziale tra Ufficiali tutti in possesso di giudizio di eccellenza, se empiricamente può condividersi l’opinione per cui l’espressione "il più vivo compiacimento" non appare assimilabile al semplice "vivo compiacimento", non v’è però chi non veda come il "vivissimo compiacimento" indubbiamente rappresenti la massima espressione elogiativa rinvenibile fra quelle che accompagnano i giudizi di eccellenza ("con compiacimento", "con vivo compiacimento" etc.).
Di conseguenza, i rilievi di parte appellante possono al più indurre a ritenere che il giudizio di "eccellente col più vivo compiacimento" individui una graduazione intermedia, superiore al "vivo compiacimento" ma comunque inferiore alla massima qualifica elogiativa che si esprime attraverso il ricorso al superlativo assoluto.
Ne discende che risulta confermato il giudizio del giudice di prime cure, che sotto tale profilo ha ritenuto di cogliere una marcata superiorità nel cursus del controinteressato rispetto a quello dell’odierno appellante.
6. Del pari privi di pregio sono i rilievi svolti nell’appello in ordine alla diversa considerazione degli incarichi di comando svolti da entrambi i militari qui in esame.
Al riguardo, giova richiamare i pacifici orientamenti giurisprudenziali che, anche con specifico riferimento agli incarichi di comando espletati dagli Ufficiali scrutinandi, riservano all’ampia discrezionalità della Commissione di avanzamento il giudizio in ordine alla loro importanza e rilevanza, la cui sindacabilità di regola è preclusa salvi i casi di macroscopica illogicità o incoerenza (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 30 maggio 2005,  n. 2828; id., 9 luglio 2001,  n. 3845).
Ciò premesso, non appare manifestamente erronea né illogica la valutazione della Commissione, condivisa dal primo giudice, secondo cui, premesso l’assoluto rilievo degli incarichi di comando svolti da entrambi gli Ufficiali qui in considerazione, è possibile cogliere una superiorità del controinteressato quanto meno con riferimento al periodo più recente, avendo egli svolto l’incarico di Vice Comandante di Regione Carabinieri e di Capo di Stato Maggiore della Regione Puglia nel grado di colonnello e di Comandante di Comando Provinciale nel grado di tenente colonnello (incarico, quest’ultimo, svolto anche dall’appellante, ma solo nel grado di colonnello).
Nell’ambito di tale globale e non irragionevole giudizio, risulta altresì recessivo il periodo su cui insiste parte appellante (cfr. pag. 15 dell’appello), in cui il gen. A[.] non risulta aver ricoperto incarichi, così come le ragioni di tale "vuoto", che secondo l’appellante è documentalmente riconducibile a problemi di salute (laddove il T.A.R. si è limitato a far riferimento a un periodo trascorso "a disposizione" dell’Amministrazione).
7. Con riguardo poi alle onorificenze e ai riconoscimenti conseguiti in carriera dagli Ufficiali scrutinandi, giova richiamare un ulteriore pacifico arresto giurisprudenziale che considera scarsamente rilevante il numero degli elogi ed encomi riportati, afferendo alla discrezionalità della Commissione di avanzamento la valutazione della loro entità e rilevanza nell’ambito della globale considerazione della carriera del militare interessato (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 19 febbraio 2010,  n. 999; id.,  n. 3562/2008, cit.).
Ciò premesso, va qui integralmente condiviso il giudizio espresso dal primo giudice in ordine alla maggior rilevanza e meritevolezza sotto tale profilo del percorso professionale del controinteressato gen. R[.] rispetto a quello, pur estremamente brillante, dell’odierno appellante.
In particolare, non può in alcun modo condividersi l’avviso di parte istante secondo cui le formule elogiative che hanno sovente accompagnato i giudizi espressi nel corso della progressione in carriera, essendo stati quasi sempre determinate da specifici episodi verificatisi in servizio, avrebbero dovuto essere considerate dalla Commissione alla stregua di veri e propri elogi; ciò da un lato perché un tale modus procedendi avrebbe comportato una duplicazione nella considerazione delle anzi dette note elogiative (le quali, come si è visto, sono state già considerate agli effetti della complessiva progressione in carriera dell’interessato), e inoltre perché le onorificenze valutabili sono solo quelle concretatesi in espliciti e formali encomi ed elogi, e non costituiscono una categoria "dilatabile" a discrezione della Commissione di avanzamento.
In secondo luogo, anche molti dei riconoscimenti vantati dall’appellante (Croce d’oro per anzianità di servizio militare, Medaglia d’oro di lungo comando militare) sono legati alla mera anzianità di servizio, e quindi per essi vale quanto rilevato per gli analoghi riconoscimenti in possesso del controinteressato (cfr. pag. 22 dell’appello).
Infine, quanto alla nomina a Commendatore al merito della Repubblica - titolo del quale il solo appellante risulta essere in possesso - trattasi di onorificenza, pur rilevante, che non può però di per sé sovvertire l’evidenziata valutazione di complessiva superiorità della posizione del controinteressato.
8. Quest’ultimo rilievo, con il quale è richiamata la giurisprudenza che si è già più sopra citata in ordine al carattere globale e onnicomprensivo delle valutazioni compiute dalla Commissione circa la carriera e il profilo professionale di ciascun Ufficiale soggetto a scrutinio, è valido anche con riferimento all’ulteriore aspetto dei titoli di cultura e preparazione.
Ed invero, in relazione a determinati specifici profili emergeva effettivamente una superiorità dell’odierno appellante, il quale risulta essersi classificato al primo posto sia all’Accademia Militare che nel quadriennio formativo di applicazione, a fronte di meno brillanti piazzamenti del controinteressato, e inoltre risulta aver superato col massimo profitto il Corso di Alta Formazione presso la Scuola di Perfezionamento delle Forze di Polizia (non frequentato, invece, dal gen. R[.]).
Tuttavia, tale superiorità dell’appellante risulta puntualmente colta dalla Commissione di avanzamento, la quale - come correttamente evidenziato dal primo giudice - ha assegnato al gen. A[.] un punteggio maggiore rispetto agli altri scrutinandi in relazione all’elemento "risultati conseguiti nell’iter formativo", che peraltro non esauriva la valutazione in tema di doti intellettuali e di cultura (valutazione che nella sua interezza ha visto comunque prevalere il controinteressato).
In ogni caso, anche a voler condividere la tesi attorea secondo cui l’evidenziata prevalenza per talune voci relative alle qualità intellettuali e culturali avrebbe dovuto comportare una più favorevole valutazione dell’appellante in relazione a tali qualità, trattasi di rilievo di per sé solo non idoneo a inficiare la complessiva valutazione sui profili professionali del medesimo istante e dei controinteressati; infatti, proprio in applicazione dei principi giurisprudenziali più sopra richiamati, l’eventuale subvalenza dei controinteressati limitatamente alle qualità de quibus è suscettibile di essere bilanciata, nell’ambito del giudizio globale sulle risultanze della documentazione caratteristica, dall’evidente superiorità di essi sotto una pluralità di altri aspetti.
9. In conclusione, l’accertata infondatezza dei motivi di impugnazione per i motivi appena esposti comporta l’integrale conferma della sentenza di primo grado".