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Il nuovo procedimento amministrativo alla luce delle novità introdotte dalla Legge n. 69 del 18 giugno 2009 e dalla Legge n. 127 del 30 luglio 2010

Luigi Aquino

Luigi Aquino
Capitano,
Capo Sezione (in S.V.) Logistica e Infrastrutture
dell’Ufficio Logistico
del Comando delle Scuole dell’Arma dei Carabinieri




1. Introduzione

La Pubblica Amministrazione esercita le proprie peculiari funzioni attraverso una serie articolata di atti eterogenei e di diversa natura, posti in essere da organi diversi, ma funzionalmente collegati tra loro in quanto preordinati all’adozione di un unico provvedimento conclusivo. Si fa riferimento, al riguardo, al concetto di procedimento amministrativo(1) i cui atti possono essere adottati nell’esercizio di diverse funzioni amministrative(2) nonché, in talune ipotesi, promanate anche da soggetti privati(3).
Quello del procedimento amministrativo, che per i non giuristi è decisamente un concetto astratto ed indice di estrema complessità quando non anche di lentezza e burocrazia, è argomento vastissimo, tema centrale del diritto amministrativo, difficilmente affrontabile in un unico approfondimento, per quanto lungo ed articolato. Il procedimento amministrativo altro non è che un processo decisionale formalizzato nel corso del quale la volontà della P.A. prende forma e si manifesta attraverso quel provvedimento amministrativo in cui deve, od almeno dovrebbe, trovare soddisfazione l’interesse pubblico generale. Provvedimento amministrativo che, ove destinato inevitabilmente a produrre effetti nei confronti di soggetti terzi, non di rado viene a confliggere con l’interesse del privato. In tale contesto il formalizzare, strutturare il procedimento decisionale, garantendo margini di utile partecipazione ai cittadini interessati, funge da contrappeso al tradizionale potere della P.A. di imporre la propria volontà.
L’esercizio del potere amministrativo non può essere illimitato. Esso, come ogni potere in un ordinamento democratico, trova il suo limite naturale nella legge, intesa in senso ampio come fonte primaria dell’Ordinamento.
Il procedimento, vera e propria garanzia per il soggetto interessato o contro interessato che sia, sarà, pertanto, oggetto del presente approfondimento attraverso il quale si tenterà di condurre un’attenta analisi della normativa di riferimento e dei suoi più importanti istituti cercando, anche attraverso la comparazione con le esperienze di altri Paesi, di trarre quegli elementi di comunanza proficuamente utilizzabili anche per la trattazione delle problematiche di diritto amministrativo militare (per le quali si rimanda ad un successivo momento di riflessione ed approfondimento), settore talvolta trascurato dai giuristi e sicuramente inesplorato in alcune delle sue dinamiche più importanti.
Quasi venti anni fa il Legislatore, con il varo della legge 7 agosto 1990 n. 241, recante "nuove norme sul procedimento amministrativo", fissava alcuni principi comuni a tutti i procedimenti traendo spunto, come vedremo nelle sezioni che seguono, dall’art. 97 della Costituzione che espressamente richiama i concetti generali di buon andamento e di imparzialità della P.A. Non si trattava di una legge di carattere generale, atta a disciplinare il complesso degli aspetti del procedimento, bensì di una norma che più semplicemente fissava alcune linee guida e dettava taluni principi per tutte le diverse tipologie procedimentali attraverso un approccio dualistico al problema. Da un lato si dava il via, per la prima volta nel nostro ordinamento, ad una norma articolata, minuziosa nel descrivere termini e sanzioni, e dall’altro si dava spazio e sostanza ad una concezione di attività amministrativa partecipata, tipica delle realtà anglosassoni, caratterizzata da semplici regole atte a disciplinare i rapporti Stato-cittadino nel modo più speditivo ed informale possibile.
L’impianto fissato nel 1990 si è dimostrato, nel tempo, meno incisivo di quanto auspicato dal Legislatore dell’epoca, mostrando nella pratica talune difficoltà ed inefficienze che hanno reso di fatto indispensabile tutta una serie di interventi correttivi, taluni recentissimi, per una più consistente semplificazione e razionalizzazione dell’attività amministrativa nel suo complesso(4).
Tant’è che le modifiche susseguitesi nel tempo hanno ampliato la portata normativa del provvedimento originario inducendo più di un autore a parlare di una trasformazione della legge n. 241/1990 da norma sul procedimento amministrativo a legge sull’attività amministrativa. Da qui la necessità di condurre un approfondimento circa le ultime novità introdotte in materia nel corso dell’ultimo biennio, da effettuarsi alla luce dei principi generali fissati del nostro ordinamento giuridico e di quello comunitario. Siffatta esigenza nasce dalla semplice constatazione che, nell’impianto normativo delineato dalle leggi susseguitesi nel tempo, il procedimento amministrativo è oggi raffigurato come uno strumento decisionale più agile e snello, capace, almeno nelle intenzioni del legislatore, di provvedere a dare risposte certe ed in tempi rapidi alle istanze dei privati e delle imprese.
In tal senso l’auspicio è di rendere fruibile per il lettore tutti i nuovi strumenti che il nostro ordinamento mette a disposizione del cittadino garantendo al medesimo la possibilità di partecipare alla formazione del provvedimento amministrativo e di rappresentare già nelle fasi endoprocedimentali il proprio personale e diretto interesse, anche se di natura oppositiva.
Per far ciò si è scelto di condurre una preliminare analisi storica e storico, comparativa delle principali discipline di settore degli ordinamenti giuridici d’oltralpe per poi velocemente analizzare i principi generali dell’azione amministrativa così come fissati dalle disposizioni vigenti, interpretate, ovvero reinterpretate, alla luce di quelli, altrettanto fondamentali, fissati dalla disciplina comunitaria.
Nella fase centrale, e sicuramente più corposa, del presente approfondimento verranno affrontati gli istituti oggetto di modifica nel corso degli ultimi anni.
Tale lavoro, come detto, al fine ultimo di verificare se e quali di queste novità comportino variazioni di particolare e specifico interesse per l’operatore, giudiziario o tecnico-amministrativo che sia, ovvero se tuttora sussistano delle criticità che rendano auspicabili, ed in quali termini, ulteriori interventi del Legislatore.
Da ultimo delle brevi riflessioni circa le direttrici di questo processo normativo che, secondo autorevole dottrina, rappresenta una vera e propria fuga dal tradizionale approccio fortemente formalizzato e processualizzato puntando ad una visione più snella, per alcuni "informale", dei processi decisionali attraverso l’individuazione di regole minime, comuni, che garantiscano l’adozione di un provvedimento finale aderente alle esigenze della P.A., coerente in termini di efficacia ed efficienza e condiviso, per quanto possibile, con i soggetti (anche privati) coinvolti.
Il miglior provvedimento, in sintesi, in grado di garantire il migliore risultato in relazione ai mezzi a disposizione ed, al contempo, una immediata e facile controllabilità di tutti i momenti e di tutti i passaggi in cui si esplica l’operato dell’Amministrazione, onde garantirne e favorirne lo svolgimento imparziale (pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa).

2. Cenni storici e di diritto comparato

Antecedentemente alla legge n. 241/1990 in Italia mancava una disciplina generale sul procedimento; esisteva, invece, una molteplicità di procedimenti, frutto di normative di settore(5), ciascuno con una propria disciplina, molto spesso articolata e particolarmente complessa, strutturata per il soddisfacimento dello specifico interesse perseguito dalla P.A. e senza che fosse contemplata alcuna ipotesi di contraddittorio con i soggetti privati interessati dall’azione dell’amministrazione.
La necessità di colmare tale vuoto normativo, attraverso la definizione di un disciplina di carattere generale si avverti molto presto, addirittura già nei primi anni del secolo scorso, in ragione della urgenza di promuovere una maggiore efficienza dell’attività della P.A. garantendone la democraticità (leggasi l’imparzialità) dell’operato.
Altri ordinamenti avevano già provveduto da tempo a formalizzare per legge il processo decisionale dell’Amministrazione: in Austria, per esempio, si ritrova una norma sul procedimento risalente addirittura al 1925 mentre negli Stati Uniti un analogo provvedimento risulta datato 1946.
Nel nostro Paese il tema non parve destare particolare interesse, almeno nella prima metà del secolo scorso. I giuristi dell’epoca, i cui studi risentivano non poco dell’influenza culturale e concettuale di un diritto romano origine e fondamento di gran parte degli istituti di diritto privato(6), tentarono di estenderne le categorie ed i concetti all’attività amministrativa puntando direttamente all’analisi della manifestazione della volontà, ossia alla validità ed efficacia del provvedimento finale, tralasciando di approfondire gli aspetti relativi al procedimento decisionale che aveva condotto la P.A. all’emanazione del singolo provvedimento.
Non esisteva una disciplina generale.
Tutta una serie di norme specifiche, invece, disciplinavano singoli procedimenti la cui uniformità promanava semplicemente da talune regole generali fissate dalle pronunce del Consiglio di Stato. Mancavano del tutto adeguate "garanzie del processo sostanziale" amministrativo(7) che consentissero ai cittadini, latori di interessi diversi da quello perseguito dalla Pubblica Amministrazione, di prender parte in maniera efficace allo svolgimento della funzione onde fornire, in via preventiva, una collaborazione di per sé decisiva a garantire la migliore condivisione possibile dell’interesse tutelato con il provvedimento finale(8).
Il primo specifico approfondimento dottrinale in materia risale alla metà degli anni ’40 e reca l’autorevole firma di Sandulli che tentò di dare un assetto organico alla materia indicando una serie di fasi in cui l’attività procedimentale della P.A. avrebbe dovuto essere suddivisa: l’iniziativa, l’istruttoria, la fase costitutiva e quella integrativa dell’efficacia. Si trattava di un approccio strutturale al problema, basato su elementi meramente descrittivi, che avrebbe indotto alcuni autori a definire il procedimento amministrativo come "l’insieme di una pluralità di atti susseguenti ed eterogenei finalizzati all’adozione di un provvedimento amministrativo"(9).
Più recente, e sicuramente più moderno, è l’orientamento di altra autorevole parte della dottrina che, ipotizzando una evoluzione più democratica e partecipata del procedimento amministrativo, ha ridimensionato l’importanza del provvedimento amministrativo, momento finale dell’azione della P.A., evidenziando per contro l’importanza del procedimento inteso come modalità di esercizio del potere pubblico, ossia vera e propria forma della funzione amministrativa(10). Tale nuova concezione comporta che elemento centrale non può essere più, almeno non solo, la legittimità dell’atto, intesa come il puntuale rispetto delle procedure prefissate, ma la sua rispondenza logica(11) all’iter procedimentale ed all’interesse perseguito. Decisamente più attuali sono le tesi di coloro che intendono il procedimento amministrativo quale strumento di soluzione preventiva dei conflitti tra P.A. e privati (c.d. modello processuale).
La valutazione comparativa di tutti gli interessi coinvolti è, infatti, l’unico mezzo attraverso il quale può utilmente garantirsi un ordinato, corretto ed imparziale esercizio del potere discrezionale da parte della P.A. Nel procedimento devono, pertanto, confluire, attraverso una struttura snella e flessibile, in tempi certi tutte le informazioni per la decisione finale(12).
In tale quadro complessivo, si colloca quella dottrina che, preso atto del vuoto normativo in materia, interpretando estensivamente l’art. 3 della legge Abolitrice del Contenzioso(13) che in tema di ricorsi amministrativi prevedeva la possibilità per le parti interessate di depositare proprie osservazioni e deduzioni (fissando una delle basi di quello che in seguito sarà definito come giusto procedimento), ipotizzava che la P.A., ove chiamata ad emettere provvedimenti che avessero effetti e/o imponessero limitazioni a soggetti terzi, avrebbe dovuto strutturare il processo decisionale in modo tale da consentire ai predetti di esporre le proprie ragioni, tanto a propria tutela quanto a titolo di collaborazione per il miglior soddisfacimento dell’interesse pubblico.
Tale soluzione, che prescindendo da posizioni dogmatiche affrontava in modo pratico il problema, incontrò l’ostacolo della giurisprudenza che non accolse l’ipotesi, sicuramente di difficile applicazione, di estendere a tutti i procedimenti, sebbene in analogia, quanto previsto in materia di ricorsi amministrativi.
Queste le premesse di carattere storico-dottrinale che indussero il Legislatore, solo in tempi relativamente recenti, ad introdurre, con legge n. 241/1990, una norma generale che, fissando alcuni istituti, cercò di conformare l’azione pubblica al dettato costituzionale, riducendo, nel rispetto di un certo margine di discrezionalità, il più volte denunciato arbitrio dell’Amministrazione attraverso la previsione di un procedimento destinato a divenire il luogo di "emersione e strumento di equo contemperamento degli interessi coinvolti"(14).
Nella versione originaria la legge del 1990 si pose a metà strada tra la concezione processualistica tipica della legislazione austriaca(15), lunga e minuziosamente articolata, basata su un complesso di quattro provvedimenti di legge, caratterizzati da termini perentori, decadenze e rigide modalità di partecipazione delle parti coinvolte (simili alle regole che disciplinano la presenza delle parti al processo) ed una concezione c.d. partecipativa, sicuramente più elastica, tipica degli ordinamenti anglosassoni, molto snella, contenuta ed improntata ad un rapporto meno formale tra cittadino ed Amministrazione(16).
La comparazione delle due diverse concezioni di intendere e sviluppare un sistema, e di riflesso il procedimento amministrativo, è, a parere di che scrive, efficace cartina di tornasole per verificare l’esistenza di un contenuto essenziale che, indifferentemente dal Paese in cui si sviluppa, si sostanzia nella ricerca del difficile equilibrio tra effettività della tutela del cittadino e l’efficienza dell’azione della P.A.
A titolo ricognitivo, si pensi alla disciplina spagnola che prevede una legge composta addirittura da 146 articoli ed a quella francese articolata in tre diversi provvedimenti di legge, relativi rispettivamente alle misure di miglioramento delle relazioni tra Amministrazione e cittadini, ai diritti di questi nelle relazioni con le Amministrazioni ed alle motivazioni degli atti.
Indicativa appare anche l’esperienza tedesca il cui impianto normativo poggia su una legge composta da circa 70 articoli che disciplinano a carattere generale il procedimento amministrativo.
Le menzionate disposizioni manifestano l’approccio per così dire tradizionale di quei Paesi, approccio che mostra ormai alcune difficoltà specie in relazione alle attività delle Organizzazioni internazionali relativamente alle quali si sono dovuti immaginare sistemi amministrativi nuovi, caratterizzati da procedure che rischiavano però di essere eccessivamente complesse. Al riguardo la scelta effettuata, in via preferenziale, è stata quella di privilegiare un contraddittorio effettivo tra i soggetti coinvolti. La definizione di procedure esasperate nella puntualità di tempi e modalità di partecipazione, sebbene avessero la funzione di garantire la democratica partecipazione di soggetti appartenenti ad ognuno degli Stati costituenti, ha per molti anni avuto come risvolto negativo quello del rischio della paralisi della singola azione e dell’inefficienza complessiva del sistema.
Il breve esame comparativo sin qui condotto consente di comprendere la portata innovativa dei 31 articoli della legge n. 241/1990, la quale, unitamente alle modifiche succedutesi nel tempo, ha segnato la via di quell’incomprimibile ed incontrovertibile processo di deregolamentazione e snellimento dell’attività amministrativa a cui oggi stiamo assistendo.
Agli inizi degli anni novanta, faceva per la prima volta la comparsa nel diritto amministrativo (ossia quel complesso di norme appartenenti al diritto pubblico che offrono una disciplina giuridica della pubblica amministrazione, nei beni e nelle attività ad essa peculiari) un provvedimento organico che disciplinava i rapporti tra la P.A. ed i soggetti terzi che, in diverso modo e per diverse ragioni, si trovano in conflitto con l’azione dell’Amministrazione, fissandone i principi generali e le modalità di esercizio.
Si trattava di una novità senza precedenti data la ben nota assenza di una cultura codicistica del diritto amministrativo, caratterizzato dalla presenza di materiale legislativo sparso, talvolta disorganico e frammentario, tale da rendere necessaria la elaborazione, e periodicamente anche la rielaborazione, da parte tanto della dottrina quanto - soprattutto - della giurisprudenza, di concetti generali volti a garantire una certa sistematicità dell’intera disciplina.

3. I principi generali dell’azione amministrativa

In Italia la carenza di una disciplina generale sul procedimento fece sì che fossero dottrina e giurisprudenza a tentare di ricavare da una pluralità di leggi eterogenee taluni principi di carattere generale, ispirati ai principi e valori sanciti in Costituzione(17) e volti alla ricerca della massima acquisizione degli interessi coinvolti.
I risultati raggiunti nella prospettazione teorica del fenomeno procedimentale rendeva, secondo alcuni, di fatto superata la necessità di un intervento legislativo(18) con particolare riferimento all’istituto, di stretta derivazione giurisprudenziale, del giusto procedimento(19) che si concretizzava nell’obbligo di fissare un contenuto minimo di garanzie procedimentali in grado di garantire sufficienti (oggi efficaci - n.d.a.) margini di partecipazione al cittadino(20).
In questo contesto si inquadra l’avvento della legge n. 241/1990 che fissa taluni principi di carattere generale, in linea con le disposizioni ed i precetti di carattere costituzionale, dettando la disciplina generale sul procedimento amministrativo, anche attraverso il recepimento di quelle regole di derivazione ordinamentale elaborate in precedenza dalla dottrina con il concorso della giurisprudenza.
Con tale disposizione di legge per la prima volta i principi di buon andamento e imparzialità, richiamati dall’art. 97 Cost. in tema di organizzazione dei pubblici uffici, sebbene apparentemente riferiti alla sola organizzazione, vengono ritenuti utilmente applicabili anche in riferimento all’azione e, dunque, al procedimento.
Si tratta, a ben vedere, di principi costituzionali per loro natura elastici che, dunque, devono trovare concreta applicazione anche nel complesso delle attività della P.A. che ad essi è chiamata ad informarsi.
Al buon andamento, ed ai dettati comunitari che impongono di non aggravare il procedimento se non per esigenze del tutto straordinarie, si ricollegano i principi, di economicità, efficacia, pubblicità e trasparenza richiamati dall’art. 1 della legge. Anche il successivo art. 3, nel prevedere l’obbligo di motivazione del provvedimento, rientra a pieno titolo nel novero delle disposizioni chiamate ad attualizzare detto principio.
In tema di imparzialità la dottrina richiama tutte quelle disposizioni della legge del 1990 atte a garantire il pari trattamento degli interessi coinvolti perché ritenuti ugualmente rilevanti ai fini dell’adozione del provvedimento finale.
Di derivazione sicuramente ordinamentale è, invece, il principio di ragionevolezza che ha il suo naturale corollario nella proporzionalità tra l’interesse pubblico perseguito ed il minor sacrificio possibile per quelli del privato. In tal senso si fa riferimento al procedimento amministrativo come ponderazione, quando non anche composizione, di interessi di natura e portata diversa(21).
Il complesso dei principi richiamati dalla legge n. 241/1990 conferma per la P.A. l’obbligo giuridico di operare per perseguire compiutamente gli interessi pubblici di cui è depositaria, ma ne amplia la portata stabilendo che debba essere sempre preservato il cittadino da eventuali abusi ed arbitri dei pubblici poteri.
Il primo, e sicuramente più importante principio dettato dalla norma è quello di legalità che stabilisce l’obbligo della P.A. di conformare il proprio agire alla legge (art. 1). Negli anni la giurisprudenza ha sviluppato la portata di tale principio muovendo dalla concezione statica e formale della conformità estrinseca dell’atto amministrativo al dato normativo per approdare ad una concezione più dinamica e moderna che impone che tutta l’attività amministrativa, e non solo i suoi esiti, sia informata alle prescrizioni normative espresse, nonché a quei valori di efficacia, efficienza ed adeguatezza che sono l’essenza stessa del nostro Ordinamento(22).
Detto principio è per sua natura collegato con quelli di tipicità e nominatività degli atti amministrativi e con tutte quelle disposizioni costituzionali finalizzate a garantire la certezza del diritto.
Lo stesso Legislatore nel porre le recenti modifiche alla legge del 1990 ha implicitamente aderito a siffatta interpretazione "dinamica" stabilendo la non annullabilità dell’atto i cui vizi, incidendo esclusivamente sul piano formale, non comportino la sussistenza di elementi patologici tali da inficiarne la legittimità sostanziale(23).
Correlati con il principio di legalità sono quelli di economicità ed efficacia dell’azione amministrativa(24) il cui combinato determina l’obbligo per la P.A. di perseguire i propri obiettivi attraverso l’impiego accorto delle risorse disponibili e l’adozione di provvedimenti idonei a conseguire il miglior risultato possibile. Si tratta di principi di natura economico-gestionale(25) che operano come veri e propri parametri di legittimità dell’atto amministrativo scrutinabili in sede giurisdizionale in via indiretta, ossia attraverso la valutazione del rispetto dell’atto medesimo di quelle regole tecniche, giuridiche e di esperienza che ad essi sono improntati (c.d. parametri di secondo grado). Tali principi sono implicitamente, ma chiaramente, richiamati nel comma 2 del cit. art. 1 ove è prescritto il generale divieto per la P.A. di aggravare il procedimento ossia di definire fasi procedimentali diverse da quelle previste ovvero di rinnovare alcune fasi già compiute se non "…per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria…".
Trattasi di un divieto posto a tutela della funzionalità e della sinteticità dell’azione della P.A. che incontra il solo limite dell’adeguatezza dell’istruttoria, fase del procedimento deputata all’individuazione degli interessi coinvolti ed alla elaborazione delle soluzioni migliori per la cura dell’interesse pubblico(26).
Istituti strettamente correlati con i precitati principi di semplificazione procedimentale(27), di cui più approfonditamente nelle sezioni che seguono, sono gli accordi procedimentali (artt. 11 e ss. legge 241/1990), la conferenza dei servizi (artt. 14 e ss.), le norme sul silenzio (artt. 20 e ss.).
La legge n. 69 del 2009 ha espressamente assoggettato l’azione della P.A. a quel principio di imparzialità fino ad ora oggetto di richiami indiretti elaborati prevalentemente dalla giurisprudenza in sede di interpretazione del disposto dell’art. 97 Cost., in cui il detto principio è indicato in riferimento alla organizzazione amministrativa.
L’applicazione di tale principio si traduce nell’obbligo per la P.A. di mantenersi equidistante dagli interessi coinvolti (siano essi privati o pubblici), astenendosi da comportamenti che possano discriminare i soggetti interessati (concezione negativa), ed in quello di valutare approfonditamente gli stessi interessi al fine di evitare dannosi sbilanciamenti procedimentali. Diversi autori ritengono che, nelle intenzioni del Legislatore l’imparzialità si concretizzi nella capacità del responsabile del procedimento di raggiungere, nell’espletamento delle proprie funzioni, un grado di astrazione tale da far prevalere l’interesse pubblico solo ove necessario e dopo l’attenta valutazione, anche in termini comparativi, delle posizioni di coloro che si trovino potenzialmente in posizione antitetica a questi(28). Questo orientamento ha, tra l’altro, il merito di distinguere in modo efficace l’imparzialità dell’azione amministrativa dal principio di neutralità, tipico delle Autohority(29); l’agere della P.A. non può essere discriminante ma ciò non significa che non sia, anzi, improntato alla cura di interessi pubblici verso i quali non può, pertanto, dirsi indifferente e disinteressato.
Dal punto di vista squisitamente procedimentale il principio di imparzialità si esplica nell’ammissione indiscriminata di tutti i cittadini al godimento dei pubblici servizi, nell’illegittimità degli atti amministrativi assunti al termine di iter procedimentali che non hanno valutato tutti gli interessi coinvolti, nell’obbligo dei funzionari di astenersi da quei procedimenti nei quali siano direttamente chiamati in causa interessi loro riferibili, nel diritto di ricusare funzionari che, versando nelle predette condizioni, abbiano mancato di astenersi, nella definizione di criteri tecnici ed obiettivi per la formazione delle commissioni(30), nel dovere della P.A. di predeterminare le fasi procedimentali successive sulla base delle ipotetiche risultanze delle fasi successive(31).
La premessa al comportamento "giusto" ed alla equa contemperazione degli interessi coinvolti rimane, comunque, quella dell’ottimale perseguimento dell’interesse pubblico verso il quale la P.A. non può, certamente, dichiararsi terza. Accanto al principio di imparzialità se ne delineano altri due, intimamente connessi tra loro che contribuiscono in modo sostanziale a consolidare l’obbligo per la P.A. di rendere accessibili, e dunque fruibili per gli interessati, le informazioni relative alla propria attività. Si tratta dei principi di pubblicità e di trasparenza, consacrati quali momenti fondamentali dell’azione amministrativa dal legislatore del 1990 al termine di un lungo dibattito dottrinale (e non oggetto nel tempo di significativi interventi di modifica). Invero dapprima il Legislatore riconobbe l’obbligo per la P.A. di rendere noto, o meglio conoscibile, l’intero iter procedimentale definendo taluni importanti istituti destinati a divenire elementi di struttura della norma in argomento (in particolare l’obbligo di rendere noto il termine del procedimento, gli esiti dell’unità addetta all’attività istruttoria nonchè l’adozione del provvedimento finale, ed ancora l’obbligo di individuare il responsabile del procedimento e quello di consentire l’accesso ai documenti amministrativi).
Successivamente la novella del 2009, come si vedrà più approfonditamente nel prosieguo del presente lavoro, disgiunse da quello della pubblicità il principio della trasparenza(32) nella convinzione, espressa da molti autori e fatta propria dal legislatore, che avrebbe contribuito ad una diminuzione consistente del tasso di contenzioso garantendo nel contempo la celerità del procedimento.
Secondo parte della dottrina anche il divieto ad aggravare, se non per straordinarie e motivate esigenze, il procedimento, di cui all’ultimo comma dell’art. 1, altro non è che l’espressione negativa di un più ampio principio, ispiratore della norma ed a cui tutte le sue parti indubbiamente si informano, che è quello della semplificazione(33).
Da ultimo si segnala che già la novella del 2005, nel fare riferimento ai criteri cui la disciplina de qua doveva informarsi, aveva genericamente indicato tra gli altri i principi comunitari che, pur in assenza di una specifica normativa transazionale, sono destinati ad espandere la loro efficacia per un naturale moto ascensionale(34) anche a settori non oggetto di diretto interesse.
Rinvio che, in ragione della sua genericità, appare a chi scrive aperto anche a tutti quei principi elaborati di volta in volta dalla Corte di Giustizia quand’anche non cristallizzati in appositi provvedimenti di legge (c.d. diritto vivente). Tale considerazione trova conferma nel fatto che il Legislatore non abbia voluto limitare la validità di siffatti principi eventualmente vincolandola ai soli procedimenti regolati dal diritto comunitario ma, in considerazione dell’inarrestabile procedimento di omogeneizzazione degli ordinamenti nazionali, assoggettare il complesso delle attività procedimentali della P.A. a siffatti principi per l’esame in dettaglio dei quali si rinvia alla sezione che segue.
Per completezza di indagine appare necessario verificare come questi principi si inseriscano nella serie delle diverse fasi del procedimento.
In dettaglio, nella fase dell’iniziativa il principio del buon andamento si delinea nelle norme che statuiscono la certezza del termine del procedimento. In quella successiva dell’istruttoria al principio predetto si affianca quello dell’imparzialità, giacché l’esame degli interessi e la loro composizione per il soddisfacimento del bene comune deve essere condotto con ragionevolezza e proporzionalità, nonché quello della pubblicità (dei termini e degli interessi coinvolti) e della trasparenza.
Gli stessi principi caratterizzano la fase c.d. costitutiva del provvedimento, con particolare riferimento al momento in cui si forma e si manifesta la motivazione dell’atto finale.
Diverso il discorso per la fase eventuale dell’integrazione dell’efficacia dell’atto, che è fase tecnica ed ulteriore e non comporta altre valutazioni di merito ma ha la funzione di abilitare l’atto, di per sé già perfetto, a produrre gli effetti che la legge ad esso ricollega. L’economicità, come principio a se stante, rileva in ciascuna delle fasi predette attraverso quegli istituti destinati a compattare ovvero, a determinate condizioni, a scavalcare interi passaggi procedimentali. è questo il caso della conferenza di servizi, del termine perentorio entro cui devono essere resi i pareri obbligatori ed ancora l’istituto che prevede la possibilità, in caso di inadempienza dell’organo competente, di rivolgersi ad altri enti con competenze equipollenti(35).

4. I principi comunitari (segue)

Nella precedente sezione si è dato atto del fatto che il Legislatore all’art. 1 della legge subordini espressamente l’attività amministrativa, tra gli altri, ai principi dell’ordinamento comunitario operando un rinvio che la dottrina, in assenza di ulteriori indicazioni, ha definito "dinamico" ossia comprensivo di tutti i principi di natura giurisprudenziale elaborati nel tempo direttamente dalla Corte di Giustizia (taluni dei quali ripresi, almeno in parte, nella Carta dei Diritti dell’Unione Europea). Si tratta, a ben vedere, di principi già noti al nostro Ordinamento, frutto della corposa produzione giurisprudenziale precedente alla legge del 1990.
Il principio sicuramente più innovativo è sicuramente quello del legittimo affidamento, che innalza il livello di tutela del privato andando a salvaguardare le di lui situazioni di vantaggio sancite proprio da un atto della P.A. che non può essere rimosso successivamente, salvo indennizzo della posizione acquisita(36).
Vantaggio che, dal punto di vista oggettivo, deve essere univoco e chiaramente in pericolo per il successivo nuovo intervento della P.A. (non basta che sia con questo in contrasto un atto meramente endoprocedimentale), caratterizzato, dal punto di vista soggettivo, dalla buona fede del titolare (ossia l’utilità deve essere difesa nella convinzione di averne titolo) e, soprattutto, consolidato perché conseguito da un arco di tempo tale da persuadere il titolare medesimo della sua stabilità (se non definitività). L’importanza di tale principio riposa nell’implicito superamento dell’ormai vetusta concezione della presunta superiorità dell’interesse pubblico che, oggi, non prevale più per definizione ma deve essere comparato di volta in volta con quello privato, anche alla luce della consistenza del dato temporale, al fine di verificarne l’eventuale preminenza rispetto all’interesse privato al mantenimento dello stato de quo(37).
Alcuni autori hanno rimarcato come detto principio nel nostro Ordinamento sia stato recepito più che come limite all’azione della P.A., incapace di disconoscere decisioni assunte in precedenza, come prolungamento del generale principio di buona fede nei rapporti tra soggetti; principio che vieta quelle condotte volte ad ingenerare aspettative destinate nel tempo ad essere disattese(38).
Altro principio comunitario cui la P.A. deve informare il proprio agere è quello della proporzionalità(39) dell’azione dei pubblici poteri, intesa come equo rapporto tra mezzo e fine ossia come esercizio del potere in misura tale da non alterare il giusto equilibrio tra gli interessi e le situazione giuridiche dei soggetti coinvolti. Ogni misura adottata dalla P.A., soprattutto quelle che determinano limitazioni alla libertà dei privati deve, dunque, essere idonea all’obiettivo perseguito, nonché necessaria, sufficiente ed adeguata all’effettivo interesse pubblico.
Sino ad oggi il nostro Ordinamento ha conosciuto il principio di proporzionalità quale manifestazione (una delle - n.d.a.) del principio di ragionevolezza(40); in dottrina si parla al riguardo di una visione procedimento-centrica, in cui il principio di proporzionalità si pone quale imprescindibile strumento di controllo giurisdizionale.
A livello comunitario il principio in questione assume una portata di più ampio respiro imponendo che ogni provvedimento venga adottato in quanto necessario ed adeguato agli scopi perseguiti(41).
Il principio di precauzione, quello di consequenzialità e quello dell’effettivo utile sono gli altri criteri di carattere generale, di diretta elaborazione della giurisprudenza comunitaria, ai cui dettami l’azione amministrativa deve soggiacere. Il primo principio impone alla P.A. l’adozione, a fronte di situazioni di rischio, di provvedimenti di tutela idonei ed adeguati che importino il minor sacrificio possibile ed il miglior contemperamento degli interessi, dei valori e delle situazioni giuridiche coinvolte nel procedimento. La P.A., in sintesi, non deve imporre restrizioni alla libertà del cittadino che vadano oltre l’indispensabile, adottando, dunque, provvedimenti che risultino il meno possibile invasivi ed incidenti sulle prerogative del privato(42).
Il principio di conseguenzialità concerne, invece, l’obbligo per la P.A. di agire coerentemente alle risultanze emerse nel corso delle fasi prodromiche del procedimento ed alle disposizioni normative vigenti. Si tratta, evidentemente, dell’approfondimento del principio di ragionevolezza e buona fede che impone all’Amministrazione di provvedere coerentemente alle scelte operate in precedenza. Il principio c.d. dell’effetto utile impone alla P.A. di emanare un provvedimento idoneo a raggiungere lo scopo per il quale si è reso necessario adottarlo e che, nel contempo, osservi e sia conforme al disposto stabilito all’uopo dalla legge(43).
Da ultimo si segnala il principio di sussidiarietà orizzontale, anch’esso di diretta derivazione comunitaria, ma conosciuto dal nostro Ordinamento, che lo ha recepito nella novella dell’art. 118 Cost., che impone alla P.A. di agire al livello più prossimo a quello degli interessi coinvolti, lasciando come ipotesi residuale quella di un intervento a livello superiore, limitatamente al solo caso in cui l’azione di primo livello non renda possibile soddisfare adeguatamente l’interesse pubblico sotteso(44).

5. La privatizzazione dell’azione della p.a. nella novella del 2005

La legge n. 15 del 2005, oggi in parte superata dalle disposizioni introdotte dal Legislatore negli ultimi due anni, dopo lunghi ed appassionati dibattiti dottrinali(45) introdusse il principio secondo il quale la P.A. agisce normalmente in regime di diritto privato, quindi in posizione di pari ordinazione con i cittadini, salvo che per i casi espressamente previsti ex lege ovvero nell’ambito degli iter procedimentali per l’adozione di provvedimenti autoritativi (art. 1 comma 1-bis).
Si trattò, all’epoca, di un intervento chiarificatore giacché la parziale interpretazione di alcune sentenze pretorie(46) che avevano assoggettato l’attività negoziale della P.A. alla disciplina prevista per i rapporti tra i privati, nel caso in cui agisse sul piano meramente civilistico, avevano ingenerato l’erroneo convincimento che l’adozione di tale regime giuridico caratterizzasse in toto l’attività della P.A. ed in particolare anche quella preliminare e prodromica alla successiva fase negoziale con l’effetto che interi procedimenti cessassero virtualmente di essere amministrativi e che ad essi non potessero essere applicate le relative normative di settore.
Invero, da sempre, la giurisprudenza ha tenuto a precisare che l’attività della P.A. è per definizione ed intrinsecamente amministrativa(47), anche nei casi in cui non sia connessa con l’esercizio di pubbliche funzioni, non essendo possibile ipotizzare che taluni principi di carattere generale (ad es. la trasparenza) non trovino applicazione in base al criterio formale del regime giuridico.
A chiudere ogni dubbio è intervenuta, dunque, la novella del 2005 raccogliendo gli orientamenti giurisprudenziali di cui si è dato conto, confermati (se ancora ce ne fosse bisogno - n.d.a.) in una recente pronuncia della Suprema Corte che ha evidenziato che, ove l’Amministrazione ricorra a strumenti giuridici ordinariamente propri dei soggetti privati, a questi ne rimane assoggettata la sola attività negoziale, restando di per sé pienamente operanti le discipline amministrative che attengono all’organizzazione della P.A., ed alla formazione e manifestazione (eventuale) della sua volontà(48).
La norma in argomento, della cui portata chiarificatrice si è detto, appare a chi scrive comunque estremamente sintetica e foriera di nuove incertezze.
Secondo alcuni, infatti, rappresenterebbe l’intendimento del Legislatore di esprimere con forza la preferenza per lo strumento privatistico, caratterizzato per sua natura dalla pari ordinazione delle parti e capace di soddisfare anch’esso l’interesse pubblico, certamente in modo più semplice e meno invasivo per il cittadino.
Meritevole di maggiore attenzione appare invece quella tesi che ritiene più ampia la portata della norma giacché destinata a riscontrare l’esigenza di una maggiore consensualità nell’esercizio di quello che è, e non potrebbe essere altrimenti, un potere pubblico, nella ferma convinzione che raccogliere il più ampio consenso significa ridurre al minimo i margini di conflittualità dando in questo modo concretezza ai principi di economicità, efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa.
Concludendo, pur nella generale ed ormai consolidata convinzione che il comma 1-bis della legge n. 241/1990 tenda ad immaginare l’adozione di un atto di natura autoritativa quale ipotesi residuale, stante l’indiscussa capacità generale di diritto privato delle Amministrazioni pubbliche(49), rimane forte l’idea che il legislatore, ancora una volta, abbia voluto rimarcare la necessità che sia dato il più ampio margine possibile in termini di valutazione e composizione degli interessi coinvolti per la soddisfazione consensuale e partecipata dell’interesse pubblico che rende necessario l’adozione di un atto.
Ed in questi termini appare condivisibile il riferimento, effettuato da diversi autori, ad un processo di privatizzazione dell’azione amministrativa, senza che questa debba comportare, come non comporta, la caducazione nell’applicazione della disciplina di riferimento.

6. La riforma della legge sul procedimento (cenni preliminari)

La legge n. 241/1990 ha comportato un profondo mutamento di prospettiva nell’approccio all’attività amministrativa, fissando alcuni istituti destinati nell’immediato ad avere riflessi sul piano oggettivo dei modelli organizzativi della P.A., chiamata ad innovarsi ed, in un certo qual senso, quasi a reinventarsi un assetto compatibile con le nuove disposizioni.
Notevoli anche le ripercussioni sul piano soggettivo dei rapporti tra Amministrazione e cittadini, in ragione della definizione di diversi momenti e meccanismi, prima sconosciuti, tramite i quali il privato può intervenire rappresentando il proprio personale e diretto interesse.
Tra le innovazioni ricordiamo brevemente l’obbligo di dare comunicazione o notizia dell’avvio del procedimento amministrativo, l’obbligo di motivare adeguatamente l’atto, la previsione dell’esistenza degli interessi legittimi collettivi, l’individuazione della figura responsabile del procedimento amministrativo e la previsione dell’obbligo di comunicazione del responsabile agli interessati dal provvedimento amministrativo, l’istituzione di c.d. accordi integrativi o sostitutivi tra privati e P.A.(50).
Ancora, l’istituto della Conferenza di servizi, quello del silenzio-assenso (per cui nei casi previsti dalla legge, il silenzio dell’amministrazione può assumere carattere di manifestazione di volontà), il recentissimo istituto della S.C.I.A. - Segnalazione Certificata di Inizio Attività, il meccanismo dell’autocertificazione, il diritto per i cittadini di avere accesso agli atti della P.A. e di poterne estrarre copia.
Nel tempo si sono rese necessarie talune modifiche che, comunque, hanno mantenuto pressoché inalterata la struttura originaria della norma.
Le novità introdotte dalla legge 18 giugno 2009, n. 69 e dalla successiva legge 30 luglio 2010 n. 122 sono apparse immediatamente ispirate a quei principi di semplificazione e velocizzazione dell’azione della P.A. di cui si è già detto, che anelano ad un’evoluzione nel senso di una maggiore democraticità dei rapporti tra cittadino e poteri pubblici(51), in continuità con il percorso già tracciato nel senso dalla duplice riforma apportata solo qualche anno fa, con la legge 11 febbraio 1995, n. 15, e con il decreto legge 14 marzo 2005, n. 35, convertito con modificazioni nella legge 14 maggio 2005, n. 80(52).
Certamente non è obiettivo di questo approfondimento cogliere se e fino a che punto tali intenti siano stati effettivamente perseguiti con la riforma in esame, anche perché una tale valutazione potrà essere compiuta solo in presenza di una consistente esperienza applicativa delle nuove disposizioni(53).
Con il presente lavoro, molto più semplicemente, si vuole aggiornare l’operatore di giustizia delle novità e di come queste si inseriscano nell’impianto normativo di riferimento analizzando, nelle sezioni che seguono, gli istituti oggetto di interventi di modifica.
Un’unica breve considerazione. Sarebbe forse auspicabile che il legislatore lasciasse, anche alla luce delle novità introdotte nell’ultimo biennio, "sedimentare" un po’ la materia, interrompendo quel processo riformatore caratterizzato dal continuo accavallarsi di nuove disposizioni nel breve volgere di pochi anni, affinchè la funzionalità o meno degli istituti previsti possa venire sancita dall’applicazione quotidiana l’unica, di fatto, in grado di far emergere eventuali anomalie strutturali dell’impianto oggi di fatto affrontate in modo prevalentemente teorico.
E l’importanza di porre un freno al susseguirsi in rapida successione di modifiche più o meno significative della materia si denota maggiormente laddove si aderisce a quella tesi, condivisa dalla dottrina e fatta propria da gran parte della giurisprudenza, che vede nella legge sul procedimento amministrativo una legge totalmente vincolante (superando anche le previsioni dell’art. 29, di cui si dirà più innanzi), da farla rientrare fra le materie di legislazione esclusiva dello Stato (ai sensi del comma 2 dell’art. 117 Cost.) giacché rappresenta il momento culmine del processo di trasposizione dei principi costituzionali sull’amministrazione(54).

7. La nuova disciplina dei termini di conclusione del procedimento

Il Legislatore, preso atto dell’avvenuto superamento del concetto di insindacabilità della P.A.(55) nonché delle rinnovate esigenze di garanzia degli amministrati, con la legge del 1990 introdusse quello che in dottrina viene definito come il "principio della certezza del tempo dell’azione amministrativa"(56), sottratto definitivamente all’assoluta e incondizionata disponibilità della P.A.(57).
Tale elemento di novità comportò la fine della neutralità del fattore tempo rispetto agli interessi dei destinatari dell’attività amministrativa
La novella del 2009, modificando ancora una volta il comma 2 dell’art. 2, ha ripristinato il termine ordinario di trenta giorni(58), che caratterizzava l’impianto originario della legge del 1990 relativamente ai soli procedimenti di competenza delle Amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali.
Ai sensi del successivo comma 3, il limite massimo di durata per i procedimenti autonomamente disciplinati a livello regolamentare dalle varie Amministrazioni statali e dagli enti pubblici nazionali (dotati di autonoma potestà normativa) è fissato in novanta giorni. Prosegue il medesimo comma prevedendo, per il caso in cui la sostenibilità dei tempi sotto il profilo dell’organizzazione amministrativa, la natura degli interessi pubblici tutelati e la particolare complessità del procedimento rendano necessaria la previsione di termini superiori ai novanta giorni, lo strumento particolare e complesso del Decreto del Presidente del Consiglio dei ministri adottato su proposta dei Ministri competenti e di concerto con i Ministri per la pubblica amministrazione e l’innovazione e per la semplificazione normativa, fissando comunque il limite massimo ed inderogabile di centottanta giorni, con la sola eccezione dei procedimenti di acquisto della cittadinanza italiana e di quelli riguardanti l’immigrazione (che il legislatore ha presunto essere più complessi e di particolare delicatezza e, dunque, non subordinabili a limiti temporali certi ed immodificabili).
Secondo la dottrina maggioritaria, che ha recepito consolidati orientamenti giurisprudenziali in materia(59), nel fissare i presupposti solo in presenza dei quali alla P.A. è consentito stabilire termini di durata superiore il Legislatore avrebbe implicitamente dettato i parametri alla cui stregua verificare la legittimità delle eventuali disposizioni secondarie che prevedessero un termine superiore a novanta giorni(60).
Deroghe espresse all’impianto così definito sono poi previste per i procedimenti di competenza delle autorità di garanzia e vigilanza, le quali mantengono piena autonomia in materia secondo i rispettivi ordinamenti, nonché per i procedimenti di verifica o autorizzativi concernenti i beni storici, architettonici, culturali, archeologici, artistici e paesaggistici, per i quali sono fatti salvi i termini stabiliti dal D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, e per i procedimenti in materia ambientale, relativamente ai quali restano valide le previsioni delle leggi speciali (art. 7, comma 4, legge n. 69/2009). I diversi termini previsti da altre leggi speciali per settori, non specificatamente individuati dalla norma, dovrebbero essere comunque prevalenti sulle disposizioni dell’art. 2, trattandosi pur sempre di una legge ordinaria di carattere generale, dunque derogabile in virtù del principio di specialità delle fonti, come ad esempio accade in materia di espropriazioni.
La previsione di tempi certi ed uniformi (trenta, novanta, centottanta), unitamente al carattere di eccezionalità e specialità delle discipline in deroga, presenta il non trascurabile vantaggio di scongiurare il rischio, paventato da diversi autori, di una giungla di diversi termini previsti per procedimenti diversi posti in essere da Amministrazioni ed enti diversi.
Nel solco di quando avvenuto in precedenza, nulla è specificato dalla novella relativamente alla natura giuridica dei termini massimi di conclusione dei procedimenti.
La dottrina ha, nel tempo, propeso talvolta per il carattere "comminatorio" talvolta per quello "perentorio" dei predetti termini(61), giacchè connessi con il dovere della P.A. di concludere il procedimento con un provvedimento espresso (art. 2, comma 1).
In questa sede non può che limitarsi a dare atto dell’assenza di ogni riferimento alle conseguenze "procedimentali" (ossia, interne al procedimento medesimo) dell’eventuale inosservanza dei termini, restando pertanto indefinita l’annosa questione di quale sia la natura e la consistenza di siffatto dovere dell’Amministrazione di rispettarne i limiti temporali.
La semplice considerazione che l’eventuale scadenza del termine non priva l’Amministrazione della facoltà di definire il procedimento con un provvedimento espresso induce chi scrive a ritenere che il cit. art. 2, comma 1, non prevede un vero e proprio "obbligo" giuridico", cui corrisponderebbe una possibile pretesa altrui e, in caso di mancato adempimento, una sanzione, ma una sorta di "dovere di procedere" analogo a quello del giudice investito del processo(62).
Si tratta certamente di una tesi articolata ma supportata dalla variegata giurisprudenza in materia di impugnazione del silenzio-inadempimento che vede costantemente il giudice amministrativo impegnato ad accertare, preliminarmente alla verifica circa la sussistenza ed il carattere colpevole dell’inerzia della P.A., se nella fattispecie sottoposta alla sua attenzione sussista o meno un "obbligo di provvedere" in merito alla richiesta del ricorrente(63).
Tale atteggiamento dimostra che l’obbligo in argomento non è assoluto ed incondizionato, ma deve essere ricondotto a quel margine di discrezionalità di cui il soggetto pubblico di volta in volta dispone.
Per il caso di inerzia della P.A. nella definizione del procedimento nei termini, il comma 8 oggi interamente sostituito dall’Allegato 4, art, 4, del Decreto Legislativo n. 104/2010 statuisce che la tutela in materia di silenzio dell’Amministrazione è disciplinata dal Codice del processo amministrativo(64). Trattasi, invero, di un rimedio di natura esclusivamente processuale, strutturalmente inidoneo a garantire al privato il conseguimento di quella "utilità" sostanziale che la tempestiva conclusione del procedimento avrebbe dovuto assicurargli, giacchè deve essere esclusa la possibilità per il giudice amministrativo di entrare nel merito sovrapponendo le proprie valutazioni alle determinazioni discrezionali dell’Amministrazione(65). è, infatti, questa una ipotesi di carattere eccezionale che, pertanto, deve essere espressamente e chiaramente prevista ex lege, come in alcuni casi avviene, ma limitatamente a ben determinate materie(66).
In merito, più di un autore, e la stessa giurisprudenza dominante, hanno significativamente sottolineato che la possibilità del giudice amministrativo di conoscere circa la fondatezza dell’istanza del privato deve essere limitata alle sole ipotesi di attività vincolata della P.A., con esclusione di tutti i casi in cui a quest’ultima residui un margine, anche minimo, di valutazione discrezionale sulla fondatezza sostanziale dell’istanza medesima(67).
Sostanzialmente, dunque, non sembrano essersi fatti passi avanti in materia di tutela sostanziale del cittadino di fronte all’inerzia procedimentale della P.A., malgrado i diversi interventi del Legislatore. Altra innovazione introdotta in materia dalla legge n. 69/2009 riguarda le modalità di fissazione dei termini per le Amministrazioni statali.
Mentre per gli enti pubblici nazionali il comma 3 dell’art. 2 ripete il generico rinvio agli ordinamenti di detti enti (salvo il limite massimo, sconosciuto alla norma precedente, dei novanta giorni o, in casi eccezionali, di centottanta giorni), per le Amministrazioni statali i termini sono individuati non più, come era nell’assetto precedente, mediante regolamento adottato ai sensi del comma 1 dell’art. 17 della legge 23 agosto 1988, n. 400(68) ma ai sensi del suo successivo comma 3 e, dunque, con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta dei Ministri competenti e di concerto con quelli per la pubblica amministrazione e per la semplificazione normativa.
Senza delibera del Consiglio dei Ministri e senza parere del Consiglio di Stato, dunque. Siffatta delibera, nonché la proposta, anziché il semplice concerto, dei Ministri per la pubblica amministrazione e per la semplificazione è ipotesi residuale connessa con i soli casi di cui al comma 4 del novellato art. 2 (termini superiori a novanta giorni).
Il Legislatore ha inteso, in tal modo, semplificare ed accelerare la procedura con la quale le Amministrazioni statali potranno dotarsi dei regolamenti in cui fissare i termini massimi di conclusione del procedimento.
L’esigenza di prevedere termini procedurali speditivi caratterizza anche la nuova disciplina della sospensione istruttoria del procedimento, di cui al comma 7 dell’art. 2, laddove la novella del 2009 ha previsto che la sospensione per esigenze istruttorie (acquisizione di informazioni o di certificazioni relative a fatti, stati o qualità non attestati in documenti già in possesso dell’amministrazione stessa, o non direttamente acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni) è possibile per una volta sola, a parte l’ipotesi di cui al successivo art. 17 in materia di valutazioni tecniche (che disciplina un’ulteriore ipotesi di sospensione) ma limitatamente ad un periodo non superiore a trenta giorni(69).
Dottrina e giurisprudenza si sono interrogate circa le prerogative sussistenti in capo al privato nella eventualità del mancato rispetto di tale termine endoprocedimentale; secondo alcuni autori(70) l’interessato avrebbe la possibilità di esperire la speciale azione di cui all’art. 21-bis della legge 1034/1971 in materia di ricorso avverso il silenzio della P.A.(71), non potendo immaginarsi che il singolo possa essere privo di tutela nel caso di una perdurante e colpevole inerzia dell’Amministrazione.
In sintesi, l’intenzione del Legislatore nel definire la norma de qua sarebbe stata quella di disporre che il trascorrere del trentesimo giorno di sospensione abbia come effetto quello di far riprendere, ex lege, il decorso del termine sospeso, con la conseguenza che, alla sua scadenza, l’interessato potrà attivare il rimedio avverso il silenzio ex art. 21-bis. Ma tale soluzione interpretativa, a parere di chi scrive, pur rappresentando l’indubbio vantaggio di dare significato concreto alla norma, pone il problema dell’ammissibilità dell’utilizzo dell’impugnativa del silenzio-inadempimento nei confronti del c.d. "silenzio procedimentale" della P.A. (ossia di un’inerzia collegata non all’adozione del provvedimento conclusivo del procedimento, ma a un atto interno a quest’ultimo).
L’art. 2, comma 8, della legge n. 241/1990 consente, infatti, la proposizione del ricorso avverso il silenzio "decorsi i termini per la conclusione del procedimento"(72) e pare, in relazione al dato letterale della norma, di difficile applicazione, pur sussistendo in tal senso una favorevole giurisprudenza(73).

8. La risarcibilità del danno da ritardo e competenza del G.A. (segue)

Attraverso l’introduzione dell’art. 2-bis la legge n. 69/2009 ha previsto, in aggiunta al giudizio speciale avverso il silenzio della P.A., la risarcibilità del danno ingiusto causato dalla inosservanza dei termini di conclusione del procedimento amministrativo (c.d. danno da ritardo). Si trattava di un’azione risarcitoria, esperibile originariamente innanzi al giudice amministrativo, nel termine di cinque anni, per il ristoro del danno (ingiusto) addebitabile ai funzionari che, con dolo o colpa grave, non avessero rispettato i termini entro i quali il procedimento deve essere concluso ex lege (art. 2-bis, comma 2)(74).
La previsione di un’ipotesi di danno da ritardo si inserisce nel filone normativo nato dal superamento del principio, fino a poco tempo addietro indiscusso ed indiscutibile, della irrisarcibilità degli interessi legittimi.
Il comma 1 dell’art. 2-bis, nel fissare l’obbligo della P.A. di risarcire il detto danno, ha dato il via ad un animato dibattito dottrinale volto a chiarire la natura della posizione giuridica la cui lesione determinava la risarcibilità e, conseguentemente, a definire quale sia la natura della responsabilità dell’Amministrazione (contrattuale od extracontrattuale)(75).
Pochi dubbi interpretativi sorgono, invero, per le ipotesi di mera inerzia della P.A. (c.d. danno da silenzio) e per quella di adozione, in ritardo rispetto ai tempi previsti dalla legge o dai regolamenti, del provvedimento richiesto, favorevole all’interessato(76) (ad es. una concessione edilizia). In tali casi l’azione amministrativa presentasi illegittima in re ipsa; la sussistenza degli estremi del dolo o della colpa della P.A., ai sensi dell’art. 2043 c.c., determinerà la eventuale sussistenza di un danno ingiusto, in quanto tale, sicuramente risarcibile(77).
Decisamente più problematica è l’ipotesi dell’adozione tardiva di un provvedimento legittimo ma sfavorevole al destinatario(78) laddove, pur essendo indiscutibile che in favore di questi non sussista alcun diritto/spettanza, appare plausibile possa verificarsi la lesione dell’interesse, meramente procedimentale, a che la conclusione del procedimento amministrativo intervenga tempestivamente e, comunque, nei termini previsti. Tale lesione determinerebbe, secondo parte della dottrina, un danno risarcibile poiché anche il semplice mancato rispetto del termine può comportare la lesione dell’interesse del privato, non meramente strumentale (e pertanto giuridicamente rilevante) a non vedere disperse inutilmente le energie e risorse che avrebbero potuto essere altrimenti diversamente impiegate(79). Si tratterebbe di una responsabilità c.d. da contatto sociale qualificato, che costituirebbe, secondo la tesi fatta propria da molti dei primi commentatori della riforma(80), una forma di responsabilità legata alla correttezza e imparzialità della P.A., assolutamente svincolata dalla spettanza del bene della vita od anche solo dalle chances di conseguirlo.
Più di un autore intravvede al riguardo una forma di responsabilità assimilabile a quella contrattuale, proprio in ragione di quel rapporto o contatto di rilevanza giuridico-sociale tra danneggiante e danneggiato che sussiste già prima della lesione, la cui presenza qualifica ed identifica come estraneo alla P.A. l’interesse perseguito dal privato(81).
A chi scrive non sembra potersi efficacemente fare riferimento ad ipotesi di responsabilità contrattuale giacché nell’originaria formulazione del 2° comma dell’art. 2-bis (oggi abrogato - n.d.a.) era fatto espresso riferimento al carattere quinquennale della prescrizione del diritto al risarcimento, il che rivela la scelta del legislatore di ricondurre la responsabilità de qua al modello aquiliano(82).
Proprio la consapevolezza di questa scelta dimostra l’impraticabilità della tesi che propende per il risarcimento della lesione dell’interesse legittimo a che il procedimento si concluda tempestivamente attese le difficoltà, praticamente insormontabili, in ordine all’accertamento ed alla quantificazione del danno risarcibile(83).
Pur nel dare atto che l’intento del Legislatore di una rinnovata considerazione del tempo come bene della vita meritevole di autonoma dignità potrà in futuro aprire alla tutela risarcitoria del danno da mero ritardo, non può che concordarsi con quella tesi giurisprudenziale che parla di danno ingiusto, dunque risarcibile, solo in riferimento al caso in cui emerga la spettanza del bene della vita, non essendo altrimenti diversamente risarcibile il pregiudizio derivante dal mero decorso del tempo.
Certo è che il dato letterale dell’art. 2-bis, anche se oggetto di un parziale intervento abrogativo, non pare di per sé idoneo a produrre il radicale mutamento di quell’indirizzo giurisprudenziale ormai ben consolidato che esclude con decisione la configurabilità del danno da mero ritardo.
Altrettanto evidente è che l’assetto normativo attuale lascia decisamente irrisolta la questione della effettività della tutela del privato. Ciò è indubbiamente un elemento di forte criticità di un impianto normativo che, concependo il tempo come utilitas, omette poi di considerare che allo spirare del termine, nell’inerzia del soggetto pubblico, l’illecito venga a consumarsi automaticamente. In merito una breve considerazione: il tempo non è in sé e per sé un bene della vita, ma lo diventa solo laddove il Legislatore, attraverso la previsione di termini massimi di durata dei procedimenti amministrativi, operi la scelta di assicurare una tutela alle posizioni dei cittadini interessati dall’azione della P.A.
Al lettore le lecite conclusioni.
In tema di onere della prova tra le diverse posizioni interpretative prevale l’orientamento secondo il quale incombe su colui che subisce il ritardo dimostrare che il comportamento dell’Amministrazione è addebitabile a titolo di dolo o colpa. Marginale, ma meritevole di ulteriore approfondimento, è l’indirizzo ermeneutico che per contro ritiene che il danneggiato nulla debba provare poiché la sussistenza della colpa della P.A. si determina nella violazione del parametro di legalità del suo agire (la violazione del termine). Sarà quest’ultima, secondo tale tesi, a dover fornire dati oggettivi a sua discolpa.
Con l’abrogazione del comma 2 dell’articolo in disamina non cessa, comunque, la competenza esclusiva in materia del giudice amministrativo a conoscere della domanda risarcitoria in tema di danno da ritardo; il silenzio-inadempimento si configura come omissione dell’esercizio dei poteri pubblicistici tipici della P.A. rispetto alla quale la posizione del privato non può che assumere consistenza di interesse legittimo(84).
Altra questione era quella attinente alla c.d. pregiudizialità amministrativa alla domanda risarcitoria ossia se questa potesse essere proposta autonomamente ovvero dipendesse direttamente dalla previa declaratoria di illegittimità del silenzio dell’Amministrazione(85).
La riforma del 2010, pur con le dovute precauzioni, pare a chi scrive accogliere anch’essa la tesi enunciata dalla Suprema Corte che, a più riprese, ha affermato con forza l’autonoma proponibilità dell’azione per il risarcimento del danno da silenzio-inadempimento(86).
Il risarcimento del danno, secondo gli ermellini, si rende necessario poiché la P.A. ha concretamente e direttamente pregiudicato con la propria omissione un diritto soggettivo sussistente in capo al privato. Affermata la tesi che comporta l’abbandono dello schema della pregiudizialità, la prescrizione decorrerà dalla scadenza del termine (ossia il momento in cui l’omissione diviene illecita)(87), a voler accogliere la tesi della natura paritaria del rapporto tra Amministrazione e cittadino, ovvero, a far data dal momento in cui il privato effettivamente abbia subito un pregiudizio a causa del ritardo o dell’inadempienza della P.A.(88), a voler dare credito a quella che propende per la natura autoritativa(89) di siffatto rapporto. La questione, come ha sottolineato più di un autore(90), rimane a tutt’oggi aperta. Per completezza di indagine occorre sottolineare che la riforma del 2010 ha confermato la competenza esclusiva del giudice amministrativo anche relativamente ad altre ipotesi ed, in particolare, in riferimento alle controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi e sostitutivi di provvedimenti amministrativi (art. 11, 5 comma), in materia di revoca del provvedimento della P.A. laddove in danno di soggetti terzi (art. 21-quinquies, 1 comma) ed, ancora, in materia di provvedimento amministrativo assunto in violazione od elusione del giudicato (art. 21-septies, 2 comma).

9. Cenni sui nuovi profili della responsabilità del dirigente (segue)

Nel corso del presente approfondimento si è più volte dato conto della ratio delle modifiche introdotte dal Legislatore, segnatamente improntate al consolidamento delle garanzie degli amministrati. Accanto al riconoscimento esplicito della risarcibilità del c.d. danno da ritardo, di cui si è detto, occorre brevemente accennare alla previsione di cui al comma 9 dell’art. 2 della legge n. 241/1990 che costituisce il ritardo nella emanazione del provvedimento quale parametro di valutazione della responsabilità dei dirigenti amministrativi.
L’art. 7, comma 2, della novella del 2009 ha ulteriormente specificato tale previsione normativa espressamente prevedendo che "…di esso (del rispetto dei termini per la conclusione dei procedimenti - N.d.A.) si tiene conto al fine della corresponsione della retribuzione di risultato (in favore dei dirigenti - N.d.A.). Il Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione, di concerto con il Ministro per la semplificazione normativa, adotta le linee di indirizzo per l’attuazione del presente articolo e per i casi di grave e ripetuta inosservanza dell’obbligo di provvedere entro i termini fissati per ciascun procedimento…".
Tale disposizione normativa ha immediatamente posto taluni problemi di coordinamento con la generale disciplina di cui al D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, non direttamente interessato dalla riforma, di cui occorre in questa sede dare un breve accenno.
La dirigenza pubblica è stata interessata, nel tempo, da numerosi interventi legislativi di riforma(91) che si inserivano nel solco del più ampio processo di progressiva privatizzazione del pubblico impiego(92).
L’intendimento del Legislatore era quello di garantire, una volta per tutte, la separazione tra compiti di direzione politica e compiti di direzione amministrativa, affermare il carattere fiduciario e temporaneo del rapporto tra gli organi titolari dell’indirizzo politico ed i dirigenti apicali e completare la generale contrattualizzazione del rapporto di impiego. La particolare categoria dei dirigenti generali, il cui ruolo e la cui posizione mal si conciliavano col generale modello della contrattazione collettiva, aveva indotto a preferire forme particolari di contrattazione individuale a quella collettiva, con il fine ultimo di sottrarre la dirigenza al tradizionale modello burocratico ed inserirla in un impianto normativo improntato a criteri di autonomia organizzativa ed efficienza. Ciò comportò, inevitabilmente, l’introduzione di nuove forme di valutazione dell’operato dei dirigenti, incentrate sulla verifica dei risultati conseguiti e degli obiettivi raggiunti. Si delineò, dunque, un modello di responsabilità, tipica e specifica del ruolo dirigenziale, ulteriore ed aggiuntiva rispetto ad altre forme di responsabilità (civile, contabile, disciplinare etc.), non più ancorata alla eventuale illegittimità degli atti e dei comportamenti posti in essere ma strettamente connessa con la validità ed con l’efficienza dell’attività gestionale svolta(93).
Con la legge 15 luglio 2002, n. 145 (c.d. "legge Frattini") e, da ultimo, con il recente D.Lgs. 27 ottobre 2009, n. 150 (c.d. "decreto Brunetta") il Legislatore ha dato il via ad un radicale ripensamento della materia riconducendo il settore del rapporto di impiego dei dirigenti nella sfera del diritto pubblico(94). Al riguardo qualche autore ha fatto riferimento ad un processo di "ripubblicizzazione" del rapporto di impiego dirigenziale(95) che, tra gli altri, ha comportato la caducazione della norma che riconosceva ai dirigenti il massimo dell’autonomia organizzativa e gestionale, riservando all’Amministrazione la successiva verifica dei risultati(96).
Preso atto di tale processo, in decisa controtendenza rispetto agli iniziali obiettivi di accrescimento dell’autonomia dei dirigenti dalla politica, da diverse parti si è ritenuto l’istituto della responsabilità dirigenziale "…essere affetto ab origine dal virus dell’ineffettività…"(97).
Oggi, infatti, il dirigente pubblico viene valutato non già e non più in base alla validità dei risultati ottenuti in rapporto all’interesse della collettività ed ai valori riconducibili al principio costituzionale di buon andamento della P.A. ma sulla base della verifica dell’aderenza del di lui operato agli obiettivi indicati nell’originario provvedimento di incarico che, come ben noto, è la traduzione tecnico-amministrativa delle volontà dell’organo di indirizzo politico effettuata in un momento storico, quella dell’assunzione dell’incarico, che è il termine di un procedimento di selezione e di scelta del dirigente sulla base più dell’intuitus personae che non delle effettive conoscenze e capacità manageriali. Si tratta, a ben vedere, di una forma di responsabilità tagliata esattamente a misura dei contenuti dell’incarico attribuito al dirigente. L’ultimo comma dell’art. 2 della legge n. 241/1990, nel costituire il ritardo nella conclusione del procedimento quale elemento di valutazione della responsabilità dirigenziale, determinerebbe, secondo la migliore dottrina, l’introduzione di una ipotesi ulteriore di responsabilità dirigenziale, con l’intento di garantire l’uniformità dei termini massimi di conclusione; tempi certi, dunque, in relazione al decorso dei quali la responsabilità del dirigente opera con esclusione di margini di valutazione più o meno ampi.
Tuttavia tale tesi appare a chi scrive mal conciliabile con l’art. 7 della novella del 2009 che prevede che l’Autorità ministeriale adotta le linee di indirizzo per l’attuazione delle previsioni della norma (la responsabilità del dirigente in caso di decorrenza dei termini - n.d.a.) e per i "casi di grave e ripetuta inosservanza dell’obbligo di provvedere" nei termini. L’espressione utilizzata dal Legislatore, infatti, pare negare l’ipotesi di una responsabilità sic et simpliciter connessa con episodi occasionali e sporadici di inosservanza dei termini. Rimane il dato di fatto che, ancora una volta, vengono introdotte rilevanti novità attraverso provvedimenti normativi eterogenei e senza interessare direttamente il testo fondamentale vigente in materia (nella specie, il Testo Unico del pubblico impiego). Con modalità , dunque, "…foriere di possibili dubbi ed equivoci interpretativi…"(98).
L’impianto sin qui prospettato rimanda, ancora una volta, ad una visione di natura pubblicistica ed autoritativa del dovere dell’Amministrazione di concludere tempestivamente il procedimento giacché la responsabilità del dirigente non è correlata, se non in via mediata e del tutto ipotetica, con verifica dell’efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa dal punto di vista degli amministrati.
A carico del dirigente sussiste, inoltre, il dovere di assegnare la responsabilità dell’istruttoria, e degli altri adempimenti connessi con il singolo procedimento, "a sé o ad altro dipendente addetto all’unità"(99) (di cui all’art. 5, legge n. 241/1990).
L’introduzione della figura del responsabile del procedimento, unitamente al dato di fatto che, specie nelle amministrazioni più articolate, si è diffusa la pratica di individuare quale responsabile del procedimento un funzionario di livello non dirigenziale, rimane uno degli elementi qualificanti la nuova disciplina. In tale figura, contrariamente a quanto accade per il dirigente, si rendono applicabili in concreto le specifiche regole procedimentali poste a garanzia degli amministrati(100), garantendosi il passaggio epocale dalla tradizionale concezione "verticale", propria di un rapporto di natura autoritativa tra P.A. e cittadini, a quella sicuramente più moderna di carattere "orizzontale" e partecipata(101), in attuazione dei ben noti principi costituzionali di imparzialità e buon andamento(102).
In conclusione il legislatore, muovendo dalla considerazione, poi rivelatasi più che fondata, della materiale impossibilità di ancorare gli effetti della norma ad una sola figura, ha dato atto e ampio spazio alla dicotomia funzionale che spesso si determina nelle Amministrazioni ad articolazione complessa individuando nuovi profili di responsabilità dirigenziale ma anche la figura del responsabile del procedimento, funzionario sempre più spesso diverso dal dirigente, molto più di questo a conoscenza delle problematiche sottese al procedimento, dell’interrelazione tra gli interessi pubblici e privati implicati e delle esigenze istruttorie eventualmente necessarie in vista del provvedimento conclusivo (artt. 4, 5 e 6 legge n. 241/1990).
La coerenza della norma, che da un lato sembra privilegiare la visione autoritativa del rapporto Stato-cittadino salvo poi dare atto della loro equiordinazione nella partecipazione al procedimento, deve essere rinvenuta nella distinzione tra le possibili responsabilità (civile, penale, contabile, etc.) configurabili in capo al responsabile del procedimento, per il proprio operato all’interno delle singole procedure, e la ben diversa responsabilità del dirigente, concernente i profili generali di funzionamento dell’ufficio, la sua efficienza, l’efficacia globale dell’azione condotta, etc.(103).
Nel detto art. 5 si profila, inoltre, il definitivo superamento del tradizionale modello gerarchico del rapporto tra dirigenza e dipendenti. Nel fissare la natura e portata del rapporto interno fra il responsabile del procedimento e il dirigente che lo nomina, il Legislatore ha definito un assetto incentrato sulla separazione e reciproca interrelazione delle loro competenze, prevedendo che spettino al dirigente(104) funzioni di coordinamento, vigilanza e direzione, più che i classici poteri di controllo, direttiva e sostituzione. Anche in questo caso si è preferito dare spazio al modello concettuale che afferma la natura orizzontale(105) del rapporto tra Stato e cittadini.
In chiusura una breve, amara considerazione.
La legge n. 69/2009, segnatamente tesa al perseguimento di obiettivi di semplificazione ed a promuovere nuove e più consistenti garanzie dei cittadini nei confronti della P.A., anziché introdurre più puntuali disposizioni sulle responsabilità dei funzionari a diretto contatto con il cittadino, ovvero di nuovi strumenti di tutela da quest’ultimo azionabili, ha optato per una maggiore responsabilizzazione del livello apicale dell’apparato burocratico-amministrativo.
Quali saranno gli effetti di tale politica legislativa è, sicuramente, ancora presto per dirlo.

10. La nuova conferenza dei servizi

L’istituto della conferenza dei servizi, già novellato nel corso del 2000(106), è stato recentemente interessato da nuovi interventi di modifica a seguito della legge n. 122/2010 in ordine alle modalità di convocazione e di partecipazione dei soggetti, pubblici e privati, interessati.
Il Legislatore ha, infatti, voluto introdurre, in tempi e con norme diverse, taluni elementi di novità tesi a promuovere l’accrescimento delle garanzie del cittadino(107).
Per cogliere la portata delle modifiche introdotte occorre preliminarmente effettuare alcuni cenni di carattere generale.
La legge del 1990 distingue tra conferenza di servizi istruttoria e decisoria: la prima(108) ha luogo nel caso in cui l’Amministrazione procedente indice la conferenza per esaminare in modo contestuale i vari interessi pubblici coinvolti in un determinato procedimento.
La seconda(109), obbligatoria ogni qual volta sia necessario acquisire l’assenso di altre Amministrazioni, serve ad assumere decisioni concordate, in sostituzione dei previsti concerti, pareri e nulla osta.
L’art. 14-bis prevede, inoltre, la c.d. conferenza di servizi preliminare, luogo deputato all’esame delle istanze e dei progetti preliminari (di opere pubbliche o di interesse pubblico) necessari al fine di consentire al soggetto privato di conoscere in maniera anticipata, in modo "virtuale o simulato"(110), gli orientamenti dell’Amministrazione circa la proposta da questi inoltrata.
Naturalmente, non è questa la sede per una analisi approfondita delle regole procedurali relative al funzionamento della conferenza e della loro applicabilità alle varie tipologie di conferenze; occorre, come detto, soffermarsi sulle modifiche introdotte negli ultimi due anni.
Relativamente alle modalità di convocazione il Legislatore con legge n. 122/2010, preso atto della necessità di snellire taluni procedimenti garantendone la speditività, ha chiarito che l’Amministrazione procedente "…laddove sia opportuno effettuare un esame contestuale di vari interessi pubblici coinvolti…" può indire una conferenza di servizi; da elemento naturale di valutazione di una pluralità di interessi coinvolti la conferenza degrada ad uno dei possibili strumenti dell’attività della P.A.
Si tratta di un elemento distonico rispetto all’impianto fissato dall’art. 14 della legge n. 241/1990, introdotto nella considerazione che garantire tempi contenuti per la conclusione del procedimento sia un valido mezzo per diminuire la conflittualità ed i margini di un possibile danno in capo ai soggetti (privati) che ne subiscono gli effetti.
La conferenza di servizi deve, comunque, essere obbligatoriamente convocata ove la P.A. procedente debba acquisire intese, concerti, nulla osta o assensi e non li ottenga entro 30 giorni dalla ricezione della relativa richiesta da parte dell’Amministrazione competente (art. 14, 2 comma).
Accanto ad una norma, il primo comma, che sembra voler limitare la portata dell’istituto in argomento, lo stesso Legislatore del 2010 chiarisce che le esigenze di speditività procedimentale non possono comunque prescindere dalla corretta acquisizione e valutazione di tutti gli interessi coinvolti; in difetto l’unico strumento attivabile rimane, e non potrebbe essere altrimenti, quello dalla conferenza di servizi.
La conferma a tale tesi proviene proprio dalla seconda parte del cit. comma 2 dell’art. 14 della legge del 1990 che prevede la possibilità di indire una conferenza di servizi anche per il caso in cui all’Amministrazione procedente è consentito di provvedere direttamente, anche in assenza delle determinazioni delle altre Amministrazioni, se ciò consenta la più ampia acquisizione e valutazione degli interessi, nonché dal successivo art. 14-ter, comma 1, modificato dalla novella del 2010, che prevede che il dissenso di una o più Amministrazioni possa essere utilmente manifestato esclusivamente in sede di conferenza di servizi.
Altra novità, introdotta questa volta con legge n. 69/2009, è quella della possibilità di svolgimento della conferenza per via telematica(111) (art. 14-ter, comma 1), inquadrabile nel processo di informatizzazione dell’Amministrazione di cui al D. Lgs. n. 39/1993 recante "norme in materia di sistemi informativi automatizzati delle amministrazioni pubbliche" e S.M.I.
Nella norma in argomento il legislatore ha definitivamente escluso, ammesso che ce ne fosse bisogno in assenza di alcun diverso cenno ostativo, che per l’esecuzione della conferenza di servizi occorresse assicurare la contestuale presenza fisica dei soggetti coinvolti in un luogo unico. L’impiego delle moderne tecnologie consente, infatti, l’incontro telematico dei predetti risolvendo i problemi connessi con lo spostamento e riducendo sensibilmente i costi di realizzazione(112).
In poche righe, a parere di chi scrive, il legislatore, forse anche con minor consapevolezza, ha manifestato l’intenzione di privilegiare l’istituto della teleconferenza per lo svolgimento delle attività conferenziali.
Rimane, però, il dubbio di quale possa essere l’efficacia di tale istituto nell’ambito di un modello procedimentale in cui la risoluzione delle problematiche inerenti al perseguimento dell’interesse pubblico è ancorata al dato empirico del confronto "fisico" tra i rappresentanti delle varie amministrazioni coinvolte.
In materia di partecipazione ai lavori della conferenza stessa (commi 2-bis e 2-ter), già la detta legge del 2009 aveva introdotto talune modifiche, preso atto delle indicazioni del giudice amministrativo che, al riguardo, era più volte intervenuto a chiarire come, in sede di conferenza di servizi, la decisione finale possa essere imputata alla sola Amministrazione procedente (ovvero, in caso di conferenza decisoria, a tutte le Amministrazioni che intervengono in quanto portatrici di interessi autonomi). Pertanto, a detta Amministrazione deve essere notificato il ricorso proposto avverso il provvedimento definitivo(113).
In definitiva la conferenza di servizi non è, come sostenuto da alcuni, un organo collegiale, dotato di propria autonoma individualità, ma più modestamente un semplice modello organizzativo-procedimentale, come ve ne possono essere altri, ispirato ai ben noti principi di economia, efficienza ed efficacia dell’attività amministrativa.
Essendo tramontata la tesi che riteneva sussistente un autonomo organismo collegiale, la quale avrebbe richiesto come elemento strutturale la prederminazione dei soggetti deputati a prendervi parte, il Legislatore del 2009 ha previsto, dunque, che alla conferenza(114) siano convocati anche i soggetti proponenti il progetto, partecipandovi senza diritto di voto (comma 2-bis dell’art. 14-ter) ed i concessionari e gestori di pubblici servizi, laddove il procedimento od il progetto implichino un loro intervento ovvero abbiano effetti diretti o indiretti sulla loro attività. A queste figure deve essere inviata comunicazione della convocazione della conferenza di servizi, anche in via telematica e con congruo anticipo (comma 2-ter).
Possono, infine, partecipare, senza diritto di voto e anche senza obbligo di preventiva comunicazione, le Amministrazioni preposte alla gestione delle eventuali misure pubbliche di agevolazione (p.es. finanziamenti).
L’interpretazione letterale della norma mostra, inoltre, che il rispetto delle formalità di convocazione è previsto come obbligatorio per i soli soggetti privati (di cui al cit. comma 2-bis).
Dal punto più squisitamente concettuale appare di tutta evidenza l’interesse del Legislatore del 2009 all’intensificazione della collaborazione tra pubblico e privato, che ha il vantaggio di garantire la riduzione delle tensioni e delle conflittualità favorendo il buon esito dell’attività amministrativa(115).
La partecipazione del privato interessato al procedimento potrebbe porre, secondo alcuni(116), problemi di carattere teorico, in relazione alla di lui configurazione quale contitolare della funzione amministrativa e, dunque, del potere amministrativo. Si tratta, a parere di chi scrive, di un problema di poco momento giacché l’accesso del privato nella conferenza di servizi si inquadra perfettamente in quel processo, di cui si è ampiamente dato atto, di trasformazione della concezione stessa dell’interesse pubblico, caratterizzato dal graduale superamento della contrapposizione tra questo e l’interesse privato(117), al cui titolare viene, dunque, riconosciuta la possibilità di intervenire nel procedimento come mezzo per concorrere alle scelte dell’Amministrazione(118).
Il cittadino non è più, dunque, solo soggetto passivo rispetto all’attività autoritativa dell’Amministrazione ma si avvia a divenire a pieno titolo soggetto attivo della funzione amministrativa. Qualcuno, a tal proposito, ha parlato di democratizzazione dell’Amministrazione pubblica(119).
Pur inserendosi nel descritto processo, la novella del 2009 deve, però, ancora vincere le resistenze di una giurisprudenza che più volte è intervenuta preoccupandosi di escludere con forza la partecipazione dei soggetti terzi dallo svolgimento dei lavori della conferenza di servizi, ammettendo al più un loro coinvolgimento in relazione alla fase di attuazione dei procedimenti infrastrutturali(120).
La Suprema Corte, rivisitando il proprio orientamento, ha recentemente riconosciuto al soggetto privato un ruolo più attivo nell’ambito della diversa fase di formazione dell’accordo di programma, anche se limitato all’esercizio di un mero potere di sollecitazione "…a definire come per legge l’iniziato procedimento inteso alla conclusione di un accordo di programma ovvero al formale rifiuto di questo…"(121).
Analogo il cambiamento di orientamento nella giurisprudenza amministrativa dove, a tutta una serie di pronunce che hanno negato l’accesso del privato alla conferenza dei servizi(122), hanno fatto seguito talune sentenze in cui il giudice ha dato atto della possibilità di un apporto chiarificatore o collaborativo di soggetti portatori di interessi pubblici e privati nella fase di elaborazione e definizione delle scelte spettanti alle Amministrazioni ex lege competenti(123).
Come detto, la novella del 2009 sembra inserirsi perfettamente nel solco della rivisitazione dei rapporti Stato-cittadino garantendo nuovi margini di partecipazione nel nuovo modello di conferenza c.d. "aperta". Tuttavia va segnalato come il problema generale della partecipazione dei privati non può considerarsi completamente risolto in quanto la soluzione normativa adottata dal Legislatore appare sicuramente "ristretta" laddove prevede la legittimazione partecipativa soltanto di talune categorie di soggetti e non di altri, i quali potrebbero pure avere interesse a intervenire nelle scelte da assumere in conferenza(124).
Relativamente alla posizione di tali altri soggetti occorrerà attendere le prime interpretazioni giurisprudenziali della nuova disciplina attraverso le quali appare possibile si concretizzi in via analogica l’ampliamento della partecipazione procedimentale anche ad altre categorie di soggetti (non ricomprese nell’attuale formulazione dell’art. 14-ter). In tale processo di sviluppo e modifica della norma si inserisce coerentemente la legge n. 122/2010 che, preso atto dalla necessità di garantire udienza a tutti gli interessati coinvolti, ha cercato nuovi margini di intensificazione dei rapporti, questa volta non più tra pubblico e privato, ma tra Amministrazioni pubbliche.
In particolare la norma del 2010 ha voluto definire una volta per tutte le modalità ed i tempi della partecipazione della Sovrintendenza ai lavori della conferenza di servizi, anche in ragione del rinnovato interesse generale per le tematiche legate alla cura e tutela dell’ambiente e del paesaggio nonché del patrimonio storico-culturale del Paese.
Il nuovo comma 3-bis dell’art. 14-ter della legge n. 241/1990 precisa, in merito, che il sovrintendente "…si esprime, in via definitiva, in sede di conferenza di servizi… in ordine a tutti i provvedimenti di sua competenza…"(125).
Prosegue il successivo comma 4-bis sancendo la prevalenza della eventualmente preesistente valutazione ambientale strategica rispetto alle determinazioni in via di assunzione nella conferenza di servizi ai fini della valutazione di impatto ambientale.
Una breve considerazione conclusiva.
Con la modifica di quanto all’art. 29 della legge del 1990, di cui più approfonditamente in seguito, il Legislatore, ritenendo fondamentale l’istituto della conferenza di servizi, ha espressamente previsto che le relative disposizioni attengano a quei livelli minimi essenziali delle prestazioni di cui all’art. 117 Cost., elevandone in tal modo le previsioni normative al rango di principi costituzionali, con le conseguenti tutele in sede di applicazione e di modifica della norma.

11. La segnalazione certificata di inizio attività - S.C.I.A.

L’introduzione della D.I.A. (ex art. 19 della legge n. 241/1990) comportò, all’inizio degli anni novanta, il definitivo declino del regime autorizzatorio, fino ad allora unica chiave di lettura dei rapporti tra Stato e cittadino, subordinando l’azione del privato, ove non suscettibile di valutazioni tecnico-discrezionali da parte della P.A., al solo rispetto delle vigenti disposizioni normative(126).
Un passaggio di per sé relativamente semplice ma decisamente epocale giacché il potere autorizzatorio veniva ricondotto a mero potere di vigilanza, controllo e repressione delle eventuali attività realizzate in violazione della legge(127), attivabile in un tempo certo. L’attività oggetto della dichiarazione poteva essere avviata decorsi 30 giorni dalla data di presentazione della stessa in assenza di alcun intervento da parte dell’Amministrazione competente.
L’art. 49 della legge n. 122/2010 ha interamente riformulato il detto art. 19 sostituendo alla D.I.A. la Segnalazione certificata di inizio attività (di seguito S.C.I.A.). Tale norma prevede che "…ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato, comprese le domande per le iscrizioni in albi o ruoli richieste per l’esercizio di attività imprenditoriale, commerciale o artigianale il cui rilascio dipenda esclusivamente dall’accertamento di requisiti e presupposti richiesti dalla legge o da atti amministrativi a contenuto generale, e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o specifici strumenti di programmazione settoriale per il rilascio degli atti stessi, è sostituito da una segnalazione dell’interessato (S.C.I.A.)..." (art. 19, comma 1).
La segnalazione deve essere corredata dalle dichiarazioni sostitutive di certificazioni e dell’atto di notorietà nonché delle attestazioni di tecnici abilitati o dalle dichiarazioni di conformità rilasciate dalle competenti Agenzie relative alla sussistenza dei requisiti per l’avvio dell’attività.
L’elemento di novità è che l’attività può essere avviata immediatamente, quindi, senza quel periodo di tempo, comunque certo, che nelle disposizioni ormai caducate veniva concesso all’Amministrazione per l’eventuale verifica dell’effettivo possesso da parte dell’istante dei requisiti per l’esercizio dell’attività oggetto della dichiarazione.
Per contro la norma riconosce all’Amministrazione la possibilità, in caso di accertata carenza dei presupposti necessari, di adottare, entro i 30 giorni successivi al ricevimento della segnalazione, il provvedimento di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi (art. 19, comma 3), salva la possibilità per il privato di conformarsi alla legge entro il termine, che non potrà essere mai inferiore ai 30 giorni, fissato dall’Amministrazione.
Sebbene alcuni intravvedano nella norma de qua un pericoloso scardinamento dell’attività della P.A. in considerazione della difficoltà di condurre accertamenti ex post in un arco temporale comunque ristretto, rimane in capo alla Amministrazione la possibilità di applicare, per i casi più gravi, le sanzioni previste dal codice penale (sicuramente anche oltre il termine di 30 giorni) nonché di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli artt. 21-quinquies e 21-nonies della legge n. 241/1990.
Ancora, l’Amministrazione può intervenire in caso di pericolo attuale di un danno grave ed irreparabile per il patrimonio artistico e culturale, per l’ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica ovvero per la difesa nazionale. Si tratta di materie, unitamente a quelle dell’immigrazione, dell’asilo, della cittadinanza, dell’amministrazione della giustizia e delle finanze, relativamente alle quali la S.C.I.A. rimane, comunque, espressamente esclusa.
Da un’attenta lettura della norma è dato attendersi tutta una serie di provvedimenti di assestamento volti a garantire la rimodulazione delle strutture e delle procedure delle Amministrazioni interessate.
Al riguardo il Legislatore, al fine di imporre con effetto immediato il nuovo provvedimento anche alle Regioni, proverbialmente in ritardo nell’applicazione delle disposizioni nazionali per endemiche carenze strutturali ed apparati burocratici estremamente farraginosi, ha richiamato i principi di tutela della concorrenza e dei livelli essenziali delle prestazioni di cui all’art. 117 Cost., richiamo che rappresenta, inoltre, il tentativo di limitare ogni censura di costituzionalità della norma.
Notevoli i dubbi sorti all’indomani dell’approvazione della legge n. 122/2010 relativamente alla sua estendibilità al comparto edile, oggi superati a seguito della recentissima nota ministeriale attraverso la quale il Ministero per lo Sviluppo Economico ha confermato la tesi sostenuta da quanti hanno visto nella semplificazione del comparto edile la chiave per la soluzione dell’attuale crisi economica che grava sul Paese.
Per l’ufficio legislativo del Ministero vale, infatti, l’argomento letterale: ai sensi del citato art. 49 della legge del 2010, segnalazione certificata di inizio attività e S.C.I.A. sostituiscono, rispettivamente, quelle di dichiarazione di inizio attività e D.I.A.
Lo stesso Legislatore, prosegue la nota, non ha indicato la D.i.a. edilizia tra quelle oggetto di espressa esclusione dall’ambito applicativo della disposizione de qua.
La sostituzione però non è sempre automatica. È stato infatti chiarito che la sostituzione della S.C.I.A. non opera nei casi previsti dall’articolo 22 comma 3 del D.P.R. 380/2001, che indica gli interventi edilizi soggetti a permesso di costruire che possono essere realizzati alternativamente con D.I.A. e, considerato che lo stesso articolo, al comma 4, riconosce alle Regioni la possibilità di decidere se assoggettare questa categoria di interventi a permesso di costruire od a D.I.A., la nota ministeriale ha evidenziato che la sostituzione non vale neanche per le leggi regionali entrate in vigore prima della manovra estiva.
Da ultimo, per completezza, si segnala che detta nota, per il caso di interventi in zona sottoposta a vincolo, precisa che l’atto di assenso dell’ente preposto alla tutela del vincolo non può essere sostituito dalla S.C.I.A.
Il carattere innovativo della norma riposa, per quanto detto, nel fatto che legittimante all’esercizio dell’attività nei detti casi diviene il solo deposito della S.C.I.A. non sussistendo alcun potere della P.A. di vietare ex ante l’inizio della stessa(128).
L’attività, infatti, recita il testo "… può essere iniziata dalla data della presentazione della dichiarazione all’Amministrazione competente…".
Viene introdotto, in definitiva, un nuovo meccanismo, di grande flessibilità, che subordina l’esercizio di attività svincolate dall’apprezzamento tecnico-discrezionale della P.A. esclusivamente alla legge.
L’intento di liberalizzare determinati settori economici appare palese e condivisibile, a parere di chi scrive, ed è lecito attendersi che possa presto essere reso disponibile per altri attualmente soggetti a più complessi meccanismi autorizzatori che rischiano di creare ritardi nello sviluppo di intere aree economiche(129).
Spetterà al legislatore prevedere le forme di intervento connesse con la sola ipotesi di accertata violazione delle norme di legge.
Le eventuali controversie in merito all’applicazione dell’istituto in parola sono devolute, ex comma 5 dell’art. 19, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, a cui è possibile ricorrere anche in merito agli atti di assenso formati in virtù delle norme sul silenzio-assenso previste dal successivo art. 20 della legge(130).
L’estensione della tutela giurisdizionale anche agli atti di assenso formatisi secondo il regime del silenzio induce chi scrive a ritenere che il Legislatore abbia voluto accogliere la tesi che propende per la natura sostanziale della S.C.I.A. (e prima ancora della D.I.A.)(131), ritenuta vero e proprio provvedimento implicito dell’agere amministrativo.

12. Nuovi profili per l’accesso ai documenti amministrativi

L’accesso alla documentazione amministrativa rappresenta una delle pietre miliari della disciplina del procedimento amministrativo. Indice di sicura democratizzazione dell’attività della P.A., il suo scopo è quello di consentire la partecipazione "informata" all’agere publicum, con l’effetto di limitare il contenzioso giurisdizionale in ordine ad atti e comportamenti dell’Amministrazione(132).
L’importanza di tale istituto rende necessario darvi qualche cenno pur essendo meramente marginali le novità introdotte negli ultimi due anni.
Il diritto di accesso si esercita mediante richiesta diretta "…all’Autorità competente a formare l’atto conclusivo o a detenerlo stabilmente", ai sensi del comma 2 dell’art. 2 del D.P.R. n. 352/92, ed è esperibile "…fino a quando la Pubblica Amministrazione ha l’obbligo di detenere i documenti amministrativi ai quali si chiede di accedere…", così come disposto ex art. 22, comma 6, della legge n. 241/90. L’accesso agli atti amministrativi può essere richiesto, sia prima sia dopo l’emissione dell’atto conclusivo del procedimento, esclusivamente all’Autorità competente per la sua emanazione, intesa quale ufficio dell’Amministrazione(133). Non già, dunque, alla singola, diversa Autorità intervenuta nel corso del procedimento, a meno che, ovviamente, l’atto da questa eventualmente adottato non possa essere qualificato quale provvedimento conclusivo di una specifica fase sub-procedimentale costituente autonomo procedimento amministrativo(134).
è possibile che specifiche norme di dettaglio prevedano che l’atto, una volta adottato, sia trasferito ad un’altra Autorità amministrativa; ciò comporta la facoltà per l’istante di richiedere l’accesso anche nei confronti dell’Autorità (intesa sempre quale ufficio) preposta a detenerlo stabilmente.
La legge n. 69/2009 è intervenuta modificando esclusivamente il comma 2 dell’art. 22 della legge 241/90, peraltro già integralmente riscritto dalla precedente legge n. 15/2005 che aveva eliminato il generico riferimento (di cui al vecchio comma 1) alla qualificazione dell’interesse giuridico all’accesso, sostituito con la puntuale definizione dei soggetti che possono essere considerati interessati, "…compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi…", definiti espressamente come coloro i quali "…che abbiano un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso…".
In tal modo già nel 2005 veniva recepita quella giurisprudenza che aveva più volte affermato la sussistenza del diritto di accesso anche per il caso della presenza di un interesse personale e diretto, ossia più specifico di quello sussistente in capo alla generalità dei cittadini(135), ma sicuramente più ampio rispetto a quello diretto ad ottenere tutela giurisdizionale avverso un atto della Pubblica Amministrazione ed, anzi, esercitabile anche nei casi in cui l’azione giudiziaria non sarebbe stata ammissibile per carenza di interesse o di un altro dei presupposti dell’azione(136).
Ampliare la portata del diritto di accesso è sicura espressione dell’introduzione di nuove forme di controllo della democraticità dell’agere della P.A., che trova naturale limite nella consapevolezza che l’eccessiva dilatazione delle prerogative in capo al singolo potrebbe di fatto comportare la paralisi dell’attività amministrativa.
In tal senso il tentativo del Legislatore di ancorare l’esercizio del diritto in argomento ad un interesse attuale, concreto, serio e non riconducibile a mera curiosità(137) appare degno di apprezzamento.
Il requisito della personalità dell’interesse non ha, comunque, mai fatto dubitare, se non nel periodo immediatamente successivo all’entrata in vigore della legge del 1990, circa la legittimazione all’accesso da parte di associazioni (sindacali o dei consumatori), portatrici di interessi collettivi (ossia riconducibili ai singoli iscritti) o diffusi (ossia propri della collettività stanziata su un determinato territorio), allorché la relativa richiesta sia volta al controllo del comportamento della P.A. in riferimento agli interessi di cui l’associazione è portatrice.
Rimane il dato di fatto che il fine di trasparenza dell’azione amministrativa, pur rappresentando uno degli elementi strutturali della disciplina in argomento, viene di fatto garantito dalla norma solo in parte stante la rigidità di alcune disposizioni procedurali. Come detto, la legge del 2009, confermando la bontà degli interventi di modifica del 2005, ha novellato il solo comma 2 dell’art. 22 della legge chiarendo che il diritto di accesso costituisce "…principio generale dell’attività amministrativa…"(138) giacché intimamente connesso con i principi di partecipazione, imparzialità e trasparenza cui deve costantemente informarsi l’azione dell’Amministrazione.
L’aver dato espressamente atto delle finalità di pubblico interesse del diritto in argomento è uno dei passaggi cruciali del processo di completo ribaltamento di prospettiva nei rapporti Stato-cittadino, di cui l’Adunanza generale del Consiglio di Stato aveva già fatto cenno nel corso del 1992 intravvedendo all’orizzonte il profilarsi di un sistema in cui "…il segreto degrada a mero strumento di protezione di interessi determinati, pubblici e privati…"(139).
La nuova concezione di siffatto rapporto determina la necessità di elaborare un nuovo modello organizzativo che assicuri una migliore circolazione delle informazioni tra pubbliche amministrazioni e tra queste ed il cittadino, modello in cui il segreto da regola è destinato a diventare eccezione.
Corollario di tale nuovo assetto è che oggi sussiste in capo alla P.A. il generale obbligo di giustificare il proprio eventuale rifiuto all’accesso motivandolo esclusivamente con l’obbligo di preservare con riservatezza altri pubblici interessi, che dovranno essere definiti e circostanziati in modo puntuale.
Il segreto rimane tale, dunque, non già in relazione all’Amministrazione detentrice delle informazioni ma alla loro portata in termini qualitativi.
Da ultimo un breve inciso che consente a chi scrive di introdurre efficacemente quanto di cui alla successiva sezione in tema di portata applic