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Il fenomeno dei bambini soldato

Articolazione delle tutele giuridiche

Francesco Zamponi


Francesco Zamponi
Maggiore dei Carabinieri,
SMD - II Reparto Informazioni e Sicurezza,
Ufficiale addetto Ufficio Rappresentanze Militari



1. Introduzione

La problematica della tutela dei bambini nelle guerre, sebbene negli ultimissimi anni sia meno amplificata(1), rimane di stretta attualità e gravità, coprendo un settore del panorama internazionale (di proporzioni estese e non sempre delineabili) che richiede un approccio necessariamente multidisciplinare.
Infatti, nell’ultimo rapporto del Segretario Generale dell’Onu, viene segnalato come siano ancora 56, tra Governi e gruppi armati di 14 Paesi, le formazioni militari che impiegano "bambini soldato".
In questa sede saranno esaminati solo gli aspetti relativi al coinvolgimento dei minori in situazioni "attive", tralasciando quelle forme di sfruttamento, gli aspetti di vittimologia e gli istituti di sostegno e protezione, analogamente a quanto previsto per donne, anziani e malati in situazioni di conflitti armati.
Inoltre, come già accennato, sebbene la tutela del minore presupponga metodi e nozioni di carattere sociologico, psicologico e storico, l’oggetto del presente lavoro si concentrerà sul fenomeno dei bambini soldato da un’angolazione eminentemente giuridica.
Addentrandoci nell’argomento, l’attenzione sarà poi rivolta soprattutto sul versante del contrasto al fenomeno, piuttosto che sugli aspetti preventivi.
In questo senso, si può sin da subito affermare che la legislazione vigente - per quanto siano stati effettuati notevoli progressi rispetto al passato - non può ritenersi soddisfacente: alquanto farraginose risultano le tutele dei minori, tanto che non è azzardato coniare l’espressione di una "legislazione a macchia di leopardo". Infatti, i testi internazionali effettuano eccessivi distinguo:
- alcuni prevedono un ambito d’applicazione limitato ai conflitti interni, altri a quelli internazionali, altri ancora si applicano in tempo sia di pace sia di guerra;
- dal punto di vista dell’età, vi sono Convenzioni che estendono le tutele sino alla soglia dei 18 anni, mentre altre si arrestano all’età dei 15 anni;
- ancora, nei diversi provvedimenti emerge nettamente la distinzione fra partecipazione diretta ed indiretta alle ostilità (la rilevanza nella gran parte dei casi è riservata solo alla prima casistica);
- si annoverano altresì testi coercitivi a fianco di quelli programmatico-esortativi;
- infine, occorrerà poi verificare se le Convenzioni adottate siano state o meno ratificate dai vari Stati e se l’ambito d’applicazione sia eventualmente esteso ad entità non governative.
Quanto alle fonti, si suole distinguere fra Convenzioni internazionali, atti delle organizzazioni internazionali (primi fra tutti le risoluzioni del Consiglio di sicurezza delle Nazioni unite), sino a giungere alle varie legislazioni nazionali.
Questo rapidissimo excursus non può che far richiedere una semplificazione dell’intera materia, la quale certamente potrebbe essere rappresentata, ad esempio, dalla formazione di una norma di diritto internazionale consuetudinario che vieti tassativamente l’impiego dei minori di anni 18 in attività dirette ed indirette connesse con i conflitti armati(2).
Il processo per giungere ad un tale risultato sarà apoditticamente lungo, complesso e dagli incerti risultati visto che, in tali ambiti, sono forti le resistenze degli Stati a cedere parte della sovranità e le loro scelte politiche risultano prioritarie rispetto alle esigenze sia del Diritto internazionale umanitario sia del Diritto internazionale dei Diritti umani. In sintesi, è avvertita l’esigenza di un corpo normativo unico, una sorta di "testo unico" delle norme di tutela e protezione dei minori nelle guerre. È comunque innegabile che - specialmente nel secolo scorso sotto l’impulso di settori sociologici e storicistici - sono stati compiuti passi giganti verso una legittimazione dei diritti dei minori (in qualità di particolari soggetti) ed il riconoscimento giuridico della condizione di persone deboli. L’avvento di numerose Convenzioni, oltre a testimoniare l’attenzione degli Stati verso la delicata problematica, ha consentito di far assurgere i minori ad un’autonoma categoria di soggetti, qualificando un proprio stato giuridico.
Oggi, la tutela giuridica dei bambini coinvolti nelle guerre è assicurata sia dai tradizionali strumenti del Diritto internazionale umanitario (applicabile solo in presenza di conflitti armati), sia dalle più recenti Convenzioni in materia di Diritti umani (che operano in tempo sia di guerra sia di pace), anche se quest’ultimo sistema può prevedere delle deroghe in situazioni eccezionali ed emergenziali interne ai vari Paesi, a differenza del Diritto internazionale umanitario, attivato sempre per garantire protezione alle persone indifese, tra cui i minori.
A conclusione di questa prima panoramica generale, va affermato che lo straordinario successo avvenuto con la Convenzione sui diritti del fanciullo del 1989 - come riconosciuto unanimemente in Dottrina - deve rappresentare un punto di partenza di una legislazione orientata verso nuove forme di tutela dei minori e non il punto d’arrivo.
Il problema dei bambini soldato potrebbe apparire un problema superato, ma in realtà esso è attualissimo per due ordini di circostanze: innanzitutto, nel mondo esistono numerosi conflitti armati, anche se di carattere regionale e locale e forse per questo non gli è stata concessa la risonanza tipica di una guerra.
Un secondo fattore, da tenere in debita considerazione, è l’impiego di minori in stadi cosiddetti "grigi", poiché non di guerra ma sempre caratterizzati da focolai di conflittualità a livello locale o addirittura in scenari di terrorismo internazionale, pericolo oramai immanente.

2. Ambiti applicativi e questioni definitorie

a. Definizione di minore e le problematiche connesse con l’età

Da sempre, uno dei maggiori problemi ha riguardato l’individuazione del corretto ambito soggettivo di applicazione della materia.
Infatti, le varie Convenzioni internazionali usano alternativamente i termini di "bambino", "fanciullo" e "minore", i cui perimetri non sempre risultano chiaramente identificabili.
Fra l’altro, è necessario premettere che il termine minore - facendo meramente riferimento all’età anagrafica - non assume la medesima portata in tutti gli Stati: infatti, la perdita dello status di minore ed il contestuale ingresso in quello di adulto non è fissato in maniera omogenea per tutti i Paesi al raggiungimento del 18° anno di età; a tal proposito, giova rammentare che alcune Convenzioni, nel disciplinare le norme a tutela dei minori di 18 anni, si affrettano a fare salve le ipotesi in cui il raggiungimento della maggiore età è determinata in maniera diversa dagli Stati. Si tratta, in sostanza, di scelte di politica interna che di fatto impediscono, come si è avuto già modo di precisare, la formazione di una norma di Diritto internazionale consuetudinaria che cristallizzi il 18° anno di età quale discrimem fra le prerogative previste per i bambini e lo status di adulto(3).
La Convenzione sui diritti del fanciullo del 1989, secondo autorevole Dottrina(4), ha comunque il merito di tratteggiare una nuova concezione del bambino, non più "oggetto" di tutela e protezione a causa della sua immaturità, ma "soggetto" portatore di diritti umani fondamentali e prerogative, un uomo in fieri(5), sebbene con adattamenti consigliati dalla sua condizione che è legata ad una situazione oggettiva che impone speciali attenzioni e non ad una condizione di minorità ontologica. Con la suddetta Convenzione si passa da semplici interessi che i vari soggetti (istituzionali e non) devono tutelare a diritti autonomi in cui risiedono le seguenti caratteristiche: assolutezza (essendo fatti valere erga omnes), indisponibilità (il soggetto non ne può liberamente disporre), imprescrittibilità (il non uso protratto non impedisce l’azionabilità dei diritti), intrasmissibilità (non essendo possibile trasmettere ad altri la titolarità di tali diritti). In sostanza viene abbandonata la metodologia seguita sino alla seconda guerra mondiale che prevedeva la protezione dei bambini come riflesso di diritti che terzi (genitori o tutori) esercitavano in loro nome o per obbligo riconosciuto.
Come precedentemente delineato, sebbene le varie Convenzioni usino indistintamente i termini di "bambino", "fanciullo", "minore" e "infanzia", il legislatore internazionale si concentra esclusivamente sull’età prevedendolo quale unico parametro per stabilire l’appartenenza a tale particolare categoria meritevole di tutela o l’esclusione dalla stessa. La speciale protezione che spetta ai bambini è una sorta di articolazione del più generale diritto alla vita e se ne differenzia soltanto per la sua maggiore intensità.
A titolo esemplificativo, il Diritto internazionale umanitario(6) usa il termine "persona" (e non "fanciulli") per i soggetti compresi fra i 15 ed i 18 anni, lasciando legittimamente supporre che le disposizioni di quello specifico comparto in tema di protezione da offrire ai fanciulli valgono solo per i minori degli anni 15, il cui raggiungimento potrebbe rappresentare la soglia di uno stadio di sviluppo delle facoltà umane che di fatto sgancerebbero il soggetto dalle speciali misure protettive.
Tuttavia, questa visione tende ad essere superata dall’obiettivo della soglia dei 18 anni, le cui ultime Convenzioni sembrerebbero proprio avere come bussola nell’ambito soggettivo di applicazione, nonostante la resistenza di qualche "sacca" normativa ferma all’età di 15 anni, di cui se ne darà conto infra.
Appare tuttavia utile focalizzare l’attenzione - seppur sommariamente - agli altri concetti sopra evidenziati al fine di far risaltare le differenze terminologiche, facendo anche ricorso a nozioni di carattere sociologico.
Quanto al significato di "minore", il nostro ordinamento giuridico usa questo termine per distinguere il raggiungimento della maggiore età della persona fisica (fissato in 18 anni) che gli consente di acquisire la capacità di agire, ossia l’attitudine a compiere atti giuridici in grado di incidere sulla propria sfera personale. Sussiste una presunzione(7) dell’ordinamento in merito all’assenza, prima della maggiore età, di un livello di maturità che gli consenta di rendersi pienamente conto dell’importanza e delle conseguenze dell’atto(8). Il nostro ordinamento individua nella maggiore età anche la piena imputabilità sotto il profilo penale, in quanto capace di intendere e di volere(9) per aver raggiunto un idoneo sviluppo intellettuale e morale.
Nell’ordinamento giuridico internazionale, a differenza del contesto interno, viene usato il termine "fanciullo" e, tuttavia, il Diritto internazionale non ne fornisce una chiara definizione. Tuttavia, è opinione comune che si tratti di bambino di età compresa fra i 6 e i 12 anni, considerato simbolo di ingenuità e innocenza. Quindi, apparentemente, l’uso del termine fanciullo nelle Convenzioni (peraltro nella Convenzione per eccellenza, quella sui diritti del fanciullo del 20 novembre 1989) sembrerebbe limitare la portata delle tutele sino al raggiungimento del 12° anno: in realtà, usufruendo di un’interpretazione sistematica del complesso normativo, emerge chiaramente la tendenza del legislatore internazionale a considerare l’ambito soggettivo di applicazione la fascia d’età al di sotto dei 18 anni, anche perché il Protocollo opzionale alla Convenzione del 1989 definisce fanciullo "ogni essere umano che non abbia compiuto 18 anni".
Più complessa potrebbe apparire la definizione di "bambino": attingendo dal significato letterale, il termine può assumere due significati: in una prima accezione comprende l’essere umano dalla nascita ai 12 anni ed in tal caso assorbe anche il concetto di "fanciullo"; in seconda battuta il termine è usato per indicare una "persona immatura" e tale significato si accosterebbe sensibilmente a quello di minore già analizzato in precedenza. Per completezza occorre sottoporre ad analisi il termine "infanzia". In senso stretto ricomprende il periodo della vita che va dalla nascita sino all’adolescenza, ossia sino ai 6 anni ma, in senso lato, si estende fino all’inizio della pubertà. Pertanto, è evidente che l’uso di questo termine potrebbe essere fuorviante e dar luogo a equivoci.
Per le ragioni di cui sopra e per la "timida" tendenza a conferire le speciali tutele ai soggetti che non abbiano compiuto i 18 anni, chi scrive propende per fare uso del termine di minore, concettualmente inteso in una veste positiva, come categoria di soggetti portatrice di diritti e prerogative, termine peraltro usato esplicitamente dalla Convenzione n. 182 dell’OIL sullo sfruttamento del lavoro minorile, la quale si riferisce a tutte le persone di età inferiore ai 18 anni (art. 2).

b. La partecipazione diretta ed indiretta alle ostilità

La gran parte dei testi convenzionali si prefigge lo scopo di tutelare i minori da ogni forma di "partecipazione diretta alle ostilità" consentendo - a contrario - il ricorso ai minori per forme di "partecipazione indiretta". Si tratta (insieme alla problematica del reclutamento) di uno degli ambiti oggettivi di applicazione delle varie Convenzioni che postula la necessità di individuare la corretta definizione della partecipazione diretta al fine di poterla distinguere da quella indiretta.
È opportuno premettere che per partecipazione alle ostilità (diretta o indiretta) si intende esclusivamente quelle attività che possiedono una copertura di liceità nell’ordinamento giuridico: ad esempio, non potrà mai essere consentito l’impiego di minori nell’apertura di corridoi nei campi minati o come "scudi umani", condotte queste che invece rappresentano crimini di guerra.
Passando all’esegesi della "partecipazione diretta", tale concetto presuppone una relazione diretta, una sorta di nesso eziologico, tra la condotta del soldato ed i danni arrecati alle forze nemiche.
Il concetto di partecipazione diretta discende dal "principio di distinzione" previsto dal diritto internazionale umanitario. In particolare, l’art. 48 del I Protocollo aggiuntivo(10) del 1977 testualmente recita: "allo scopo di assicurare il rispetto e la protezione della popolazione civile e dei beni di carattere civile, le Parti in conflitto dovranno fare, in ogni momento, distinzione tra la popolazione civile e i combattenti, e tra i beni di carattere civile e gli obiettivi militari e, di conseguenza, dirigere le operazioni soltanto contro obiettivi militari". Ai sensi del successivo art. 51, i civili perdono però la protezione loro accordata quando sono direttamente coinvolti nel conflitto e per l’intera durata di tale partecipazione.
Come è stato sottolineato in Dottrina, se i civili prendano o meno direttamente parte alle ostilità è una "questione di fatto"(11): infatti, i civili che lanciano razzi o effettuano azioni di sabotaggio contro obiettivi militari partecipano alle ostilità in maniera diretta e dunque la nozione non afferisce all’appartenenza o meno alle Forze armate o alle milizie o corpi volontari.
Tuttavia, la Dottrina non è riuscita a tratteggiare una cornice unanimemente condivisa del concetto di "partecipazione":
-  taluni privilegiano un’interpretazione restrittiva che soddisfa la protezione della popolazione civile tenendola fuori dai pericoli delle ostilità;
- altri sostengono che mediante un’interpretazione ampia si scoraggia il civile dal prendere parte nel conflitto.
In materia si è pronunciata la Corte Suprema di Israele (sentenza del 13 dicembre 2006) per la valutazione delle cosiddette "esecuzioni mirate" israeliane nei territori palestinesi: in particolare, la Corte ha ricompreso nell’alveo della partecipazione diretta l’utilizzo di armi contro l’avversario, il trasporto di combattenti, armi o munizioni sul luogo delle operazioni, la messa a punto di sistemi d’arma da utilizzare nel conflitto, lo svolgimento di compiti di comando nella pianificazione o decisione degli attacchi, le attività di reclutamento di civili chiamati a partecipare agli attacchi, arrivando ad estendere il concetto di partecipazione diretta anche ad azioni compiute fuori dall’area delle ostilità e a compiti diversi dal mero combattimento.
Lo statuto istitutivo della Corte penale internazionale usa l’avverbio "attivamente", ma è senza dubbio da considerare equivalente al concetto di partecipazione diretta. Da un punto di vista tecnico-militare si possono distinguere vari livelli di partecipazione:
- un primo livello è costituito dalla partecipazione ad azioni militari offensive o difensive;
- un livello inferiore è dato dalla difesa, messa in sicurezza ed individuazione di obiettivi militari;
- un terzo livello, più "grigio", che si avvicina alla "partecipazione indiretta" è dato ad esempio dalla guida di veicoli che trasportano armamenti o personale militare o la manutenzione di mezzi militari.
Nondimeno, ciò non sta a significare che le forme di partecipazione indiretta non ricomprendano attività ugualmente essenziali (ed in certi casi anche maggiormente strategiche e remunerative), come la raccolta di informazioni, le attività di propaganda, i rifornimenti logistici alle truppe (ad esempio prodotti alimentari o medicinali) o finanziari.
Quanto alla questione relativa al periodo temporale in cui etichettare la partecipazione come diretta, viene in soccorso la già citata sentenza della Corte Suprema d’Israele, la quale ha ritenuto che il problema debba essere affrontato non secondo formule giuridiche predefinite, ma attraverso l’esame dei singoli casi concreti; in caso di coinvolgimento episodico, il civile non può essere attaccato una volta cessata l’attività, mentre se il civile si unisce ad un gruppo combattente in maniera continuativa e permanente, questi potrà essere sempre oggetto di attacco.
Nelle ipotesi intermedie, la Corte raccomanda una valutazione caso per caso, sulla base degli elementi e delle informazioni disponibili.
L’aspetto più criticabile dell’intera architettura posta a tutela dell’impiego dei bambini soldato è rappresentata proprio dalla liceità della loro partecipazione indiretta.
Infatti, come si può consentire ai minori di effettuare queste attività che, in determinati casi, li espongono a maggiori pericoli rispetto alla partecipazione diretta? A titolo meramente esemplificativo, è più rischioso acquisire informazioni nei territori nemici (partecipazione indiretta), od essere impiegati come soldati regolari nelle retrovie del fronte (tecnicamente partecipazione diretta)? Inoltre, non si può non cogliere una contraddizione di fondo: gli ordinamenti statali impediscono al minore di esercitare (o ne limitano fortemente) una serie di atti giuridici poiché ritenuto immaturo (si pensi al matrimonio o all’inserimento nel mondo del lavoro) e contemporaneamente, almeno in linea teorica, consentono la loro partecipazione indiretta alle ostilità. Tra l’altro, nella realtà odierna dominata dall’asimmetria dei conflitti ove è più difficile scorgere in maniera chiara un territorio teatro del conflitto (anche a causa della globalizzazione) ed un nemico, la partecipazione indiretta tende ad attrarre nella propria orbita quasi tutte le forme di condotte ostili.
Tuttavia, allo stato, l’impiego indiretto non può essere censurato, sia perché le disposizioni interessate risultano di carattere speciale(12), sia per il divieto di analogia in malam partem vigente in materia penale.
In Dottrina - al fine di non tradire lo spirito della Convenzione sui diritti del fanciullo e più in generale dei testi disciplinanti la materia - la soluzione viene individuata attraverso un’analisi caso per caso teleologico all’accertamento del collegamento ad attività apparentemente civili svolte dal minore rispetto al nemico ed alle Forze armate(13).
Da segnalare un’ultima problematica relativa all’ambito di applicazione: le varie Convenzioni vincolano gli Stati firmatari e non le entità non governative. Quid iuris nel caso di impiego dei bambini soldato sotto il comando di forze non governative? Il vulnus è stato giuridicamente coperto solo nel 2000, con il Protocollo addizionale alla Convenzione sui diritti del fanciullo, che ha esteso l’applicazione delle tutele anche nei confronti di queste realtà(14); rimangono, tuttavia, i problemi pratici, specialmente in alcuni Paesi, connessi all’obbligo degli Stati di adottare ogni misura possibile affinché il corpus normativo trovi applicazione anche presso entità non governative operanti nei propri territori: appare evidente come le difficoltà siano di natura politica ed inerenti ad equilibri interni.

c. I concetti di "arruolamento" e "reclutamento"

Si tratta dell’altro ambito oggettivo di applicazione dei testi convenzionali; una parte della Dottrina pone una distinzione fra i termini "reclutamento" ed "arruolamento".
Con il primo concetto, in ossequio al dato lessicale, si tende ad indicare una forma di incorporamento obbligatorio, ovvero la chiamata, la selezione e l’avviamento alle varie armi dei cittadini dichiarati idonei al servizio militare.
Il termine "arruolamento" sembrerebbe invece presupporre un’adesione volontaria da parte del soggetto.
Tralasciando in questa sede le ragioni che spingono un minore all’arruolamento, va puntualizzato che, da un punto di vista tecnico-militare, i due concetti coincidono. Chi scrive aderisce all’interpretazione ermeneutica che ravvisa nel termine "arruolamento" "l’incorporazione funzionale di una persona in una struttura organizzativa, come, ad esempio, le Forze armate ufficiali di uno Stato o i gruppi armati non governativi"(15), assorbendo il concetto di reclutamento. Piuttosto, nell’iter dell’arruolamento volontario possono essere ravvisati due segmenti strettamente connessi fra loro, rappresentati dalla fase concorsuale di accesso ai ruoli e dalla fase della formazione di base.
Con la prima operazione, un soggetto - in possesso di determinati requisiti all’uopo richiesti - viene sottoposto al procedimento selettivo al termine del quale, in caso di positivo superamento, accede ai corsi di formazione attraverso un programma di istruzione militare con l’acquisizione di un nuovo stato giuridico.
Esistono tre forme di arruolamento: volontario, obbligatorio e forzato. In ordine all’arruolamento obbligatorio, occorre precisare che esso consiste in una coercizione ex lege mediante la coscrizione: questa base legale è da ritenersi piena e non minima come sostenuto da taluni Autori(16).
Con riferimento a quello volontario, va aggiunto che, in caso di arruolamento di minori, è indispensabile il consenso dei genitori (permanendo in concreto la difficoltà di accertare se il consenso del minore sia viziato da pressioni esterne).
Se le prime due forme rappresentano metodi leciti, il reclutamento forzato è rappresentativo di una metodologia illecita che si basa sulla minaccia o sull’uso della forza per costringere taluno a far parte di una Forza armata.
Va però precisato che queste classificazioni non producono effetti in ordine alla partecipazione diretta o indiretta alle ostilità: ad esempio, una persona incorporata in un gruppo armato potrà partecipare direttamente alle ostilità anche senza un formale arruolamento o addestramento di base.
Tali fattispecie vanno comunque distinte dai casi di reclutamento di minorenni che avvenga mediante falsificazione deliberata dei dati anagrafici o sfruttando la circostanza che in diversi Paesi migliaia di bambini non sono registrati alla nascita non essendo possibile certificarne la minore età, o dalle altre condotte di elusione delle regole poste a fondamento della coscrizione obbligatoria: tali casi realizzano gravi violazioni e, qualora costituissero una prassi, non sarebbe azzardato catalogarli contro l’umanità(17) (a seconda dei contesti operativi).

d. Guerra, conflitti armati e situazioni di disordine interno

Negli ultimi quindici anni si è registrato un massiccio intervento delle Forze Armate in contesti internazionali, in particolare post-conflict, per operazioni variamente denominate, dalle peacekeeping e peace support operations (PKOs e PSOs), alle Crisis Respons Operations (CROs) ed alle operazioni umanitarie.
Tali missioni hanno evidenziato come sia estremamente mutata la nozione tradizionale di "guerra", risultando travolti i caratteri distintivi su cui essa si fondava come la "forza ostile", la "simmetria", il "territorio".
Invero, già il termine "guerra" in Dottrina è stato tendenzialmente sostituito con "conflitto armato" (anche se a tal proposito si registra un lento ritorno al suo lessico naturale(18)) e si fa fatica a comprendere e circoscrivere un territorio determinato, essendo oggi i conflitti spesso caratterizzati dalla globalizzazione, come dimostrano il finanziamento del terrorismo internazionale o gli attacchi cybernetici, idonei a creare danni ingentissimi a fronte anche di un minimo sforzo: queste condotte possono essere catalogate fra quelle ricomprese nella partecipazione (quanto meno indiretta) alle ostilità? E le nome contenute nelle Convenzioni a tutela dei minori sono capaci di reggere l’urto di queste nuove attività?
Comunque, in maniera piuttosto singolare, la globalizzazione coesiste con l’attuale "regionalizzazione" dei conflitti che rappresentano focolai violenti su base locale (ad eccezione dei casi dell’Iraq e dell’Afghanistan), in cui sovente si registra l’intervento delle Forze armate dei Paesi occidentali per le operazioni di CRO. Spesso sono proprio le coalizioni internazionali a divenire bersagli di atti che si collocano in una zona grigia fra guerra e terrorismo (purtroppo anche mediante l’uso di bambini soldato). Nei "nuovi conflitti", definiti "a bassa intensità"(19), di matrice etnico-religiosa, sono sempre più coinvolti la popolazione civile e, nella specie, i minori; tali conflitti possiedono una connotazione marcatamente regionale ma dagli effetti non meno devastanti e di lunga durata.
In Dottrina(20) viene evidenziato come queste guerre sorgano da crisi delle sovranità statali registrandosi una tendenza alla privatizzazione ove bande armate, poco addestrate, sostituiscono Forze armate regolari.
Anche i metodi di combattimento sono diversi rispetto al passato, dato che le nuove strategie si basano su tecniche tipiche della guerriglia, se non addirittura un modus operandi che si avvicina sensibilmente al terrorismo.
Gli attori sono sempre meno statali (o comunque istituzionali) e sostituiti da cellule/gruppi terroristici (il concetto di terrorismo sarà approfondito infra) che introducono la nozione di asimmetria del conflitto, di immanenza del pericolo, anche in riferimento ai mezzi ed ai metodi di combattimento: per l’effetto, entrano in crisi consolidati istituti del Diritto internazionale umanitario, fondato sul presupposto dell’uguaglianza dei belligeranti. Infatti, nell’odierno contesto, non si fronteggia più un nemico bensì un "antagonista" qualificato criminale (a cui ad esempio non si applicano le norme in tema di trattamento dei prigionieri di guerra) e si assiste alla fine della netta separazione fra militari e civili.
In estrema sintesi, ciò che vacilla è proprio la distinzione fra pace e guerra, che non seguono più binari distinti e distanti, ma che rappresentano due stadi compresenti, che determinano scenari piuttosto ibridi, costantemente instabili e caratterizzati da mutevolezza repentina.
Negli ultimi anni, gli organismi delle Nazioni unite, in risposta a questa evoluzione dei conflitti armati, hanno proceduto ad un’interpretazione evolutiva della Carta valorizzando le situazioni che costituiscono una minaccia alla pace ed alla sicurezza internazionale.
In conclusione, al di là delle "acrobazie" terminologiche, i concetti di "guerra" e "conflitti armati" sono sostanzialmente sinonimi. Il disorientamento lessicale è ulteriormente testimoniato dall’uso comune - in certi teatri operativi come l’Iraq e l’Afghanistan - del concetto di "guerra al terrorismo" che contiene una contraddizione in re ipsa, poiché guerra e terrorismo poggiano su normative, condizioni e presupposti diversi.
Dalla nozione di "guerra" e di "conflitto armato", va invece distinto il concetto di "disordine interno", uno stadio in cui non si applica il Diritto internazionale umanitario e le sue coperture giuridiche a tutela dei minori, i quali potranno avvalersi esclusivamente del regime dei Diritti umani (in particolare la Convenzione sui diritti del fanciullo ugualmente applicabile in tempo di pace e di guerra), che però - nella gran parte dei casi - vincola solo i soggetti riconosciuti a livello internazionale: a ciò si aggiunga la presenza di un fattore negativo rappresentato dalla difficoltà concreta di verificare il rispetto delle norme nei casi di disordine interno.
Le situazioni di disordine interno si caratterizzano per l’esistenza di un grado di violenza che supera i livelli normali (come le misure di repressione ordinarie da parte delle Forze di polizia), ricorrendo le autorità a misure di carattere eccezionale. Ciò che distingue i disordini interni dai conflitti armati è la loro intensità, più bassa rispetto alle guerre civili.
In Dottrina(21) si è tentato di tipizzare le situazioni di disordine interno, individuando i disordini di piazza, la presa di ostaggi, gli assassini di esponenti politici e/o alti funzionari: se si dovesse formulare un esempio concreto, si potrebbe citare l’attuale situazione in Iran, ove coesistono tutti i requisiti sopra menzionati.


3. Il percorso normativo verso la tutela dei bambini soldato

a. Le Convenzioni di Ginevra ed i Protocolli addizionali

1. La IV Convenzione di Ginevra del 12 agosto 1949 relativa alla protezione delle persone civili in tempo di guerra

La tematica dei diritti umani ha influenzato, in epoca immediatamente successiva alla seconda guerra mondiale, il complesso delle norme regolanti la condotta della guerra fra Stati. Da tali premesse è promanata l’imprescindibile tutela dell’essere umano (sia come civile sia come militare prigioniero del nemico): la prima conseguenza di questa evoluzione giuridica si riscontra nella nuova denominazione di Diritto internazionale umanitario in sostituzione del Diritto internazionale bellico(22), tanto che il diritto dell’Aja (diritto della guerra)(23) si fonde nel diritto di Ginevra (diritto umanitario inteso in senso stretto)(24), che ne riprende alcuni principi fondamentali sulla condotta delle ostilità.
Il 12 agosto 1949 vengono approvate le quattro Convenzioni di Ginevra, di cui però solo la IV è relativa alla protezione delle persone civili in tempo di guerra. Di quel testo, va evidenziato in particolare l’art. 3, considerato dalla Dottrina una "convenzione in nuce"(25), che detta una serie di disposizioni rappresentanti il minimo standard umanitario(26) a cui hanno l’obbligo di attenersi i belligeranti (sia il governo legittimo sia gli insorti). Tuttavia questo "nucleo" è situato in una posizione nettamente inferiore rispetto ai diritti umani garantiti dagli strumenti internazionali di tutela dei diritti umani.
In riferimento alla protezione dei fanciulli, gli artt. 24 e 38 contengono una debole tutela nei confronti dei minori inferiori agli anni 15 ai quali viene riservato un "trattamento preferenziale", ma non si fa alcun riferimento alla tematica dell’arruolamento.
Il successivo art. 68 vieta di pronunciare la pena di morte contro una persona che, al momento dell’infrazione, non abbia ancora compiuto i 18 anni; l’art. 76 disciplina la detenzione dei minori prevedendo che, nel limite del possibile, questi devono essere separati da altri detenuti. Nelle Convenzioni non si rinvengono, invece, disposizioni in ordine all’età minima per l’arruolamento o la partecipazione alle ostilità.

2. Il I Protocollo Addizionale del 1977 alle Convenzioni di Ginevra

Il paragrafo 2 dell’art. 77 dispone testualmente che "le Parti in conflitto adotteranno tutte le misure praticamente possibili affinché i fanciulli al di sotto dei 15 anni non partecipino direttamente alle ostilità, in particolare astenendosi dal reclutarli nelle rispettive Forze armate. Nel caso in cui reclutassero persone aventi più di 15 anni ma meno di 18 anni, le Parti in conflitto procureranno di dare la precedenza a quelle di maggiore età".
La formula, ictu oculi, rappresenta una tutela piuttosto debole sulla quale verosimilmente ha influito il principio di necessità militare (per il cui rapporto con la tutela dei minori si rinvia all’apposito paragrafo infra).
Innanzitutto, dalla lettera della norma si rinviene, a contrario, la liceità delle forme di partecipazione indiretta alle ostilità; inoltre, la norma non sancisce il divieto di arruolamento "volontario" per i fanciulli di età inferiori di 15 anni.
Quanto alla seconda parte del paragrafo 2, lascia perplessi - in assenza di una definizione del termine "fanciullo" - l’espressione "persone", poiché se ne potrebbe dedurre che l’età di 15 anni sia la soglia oltre la quale non si applicano tutte quelle speciali misure di protezione da offrire ai fanciulli coinvolti in conflitti armati.
La formulazione della norma lascerebbe intravedere la possibilità - sebbene del tutto eccezionale - di reclutare quindicenni, in presenza di situazioni di necessità militare che costringano le Forze armate a ricorrere a tale bacino umano. I minori compresi tra i 15 e i 18 anni che partecipano direttamente alle ostilità possono avvalersi dello stato di combattente legittimo(27) e per l’effetto, in caso di cattura, usufruiscono delle protezioni riservate ai prigionieri di guerra (che garantiscono l’immunità penale ai combattenti catturati che non abbiano violato il Diritto internazionale umanitario).
Il paragrafo 3 prevede che i bambini di età inferiore ai 15 anni che, in violazione delle disposizioni del Diritto internazionale umanitario, partecipano alle ostilità, non perdono i benefici della protezione speciale concessa dal medesimo art. 77, pur non potendo godere della qualifica di prigioniero di guerra.
Il I Protocollo riconosce quindi che possano sussistere in concreto casi di partecipazione alle ostilità da parte di infraquindicenni: quando questi cadono in potere della Parte avversaria, il I Protocollo concede nulla in più rispetto alla "protezione speciale" dell’art. 77 che però avrebbe dovuto impedire proprio il coinvolgimento dei bambini nel conflitto stesso.
Dunque, occorrerà in futuro esplorare l’aspetto della condizione giuridica dei minori dopo l’arresto, sinora rimasto poco esplorato in relazione alle problematiche di Diritto internazionale umanitario, se si esclude l’espresso diritto di beneficiare delle condizioni d’internamento stabilite dalla IV Convenzione di Ginevra in relazione ai bisogni connessi con l’età (ad esempio diritto all’istruzione, a ricevere razioni supplementari di cibo, all’esercizio fisico, ecc.).
Il paragrafo 4, poi, riconosce ai fanciulli arrestati, detenuti o internati per motivi inerenti al conflitto armato (rectius bambini prigionieri di guerra), il diritto ad essere custoditi in locali separati da quelli degli adulti. Al riguardo, collazionando le norme contenute nei vari paragrafi dell’art. 77, è necessario sottolineare che la disposizione, data la vaghezza del termine fanciullo, potrebbe determinare l’esclusione da tale protezione dei fanciulli - di età compresa fra 15 e 18 anni - detenuti che abbiano partecipato alle ostilità senza possedere i requisiti per avvalersi dello stato di combattente legittimo. Potranno tuttavia beneficiare delle protezioni generali di cui all’art. 75 in tema di trattamento umanitario minimo per tutti coloro che (compresa appunto tale categoria di bambini) si trovano coinvolti in conflitti armati (donne, malati, anziani). Se invece godranno dello stato di prigionieri di guerra, la protezione dell’art. 77 paragrafo 4 si aggiungerà alle disposizioni specifiche della III Convenzione di Ginevra relative al trattamento dei prigionieri di guerra (le quali non prevedono alcun obbligo per gli Stati di un trattamento privilegiato per i fanciulli in ragione della loro età).
Infine, il paragrafo 5 recita che nessuna condanna a morte sarà eseguita nei confronti di persona che, all’epoca della commissione del reato, non aveva 18 anni. A tal proposito, non si concorda con coloro che la considerano una "piccola modifica"(28) rispetto all’art. 68 della IV Convenzione di Ginevra: invero, la prima disposizione non esclude la possibilità che possa essere pronunciata una sentenza di pena capitale (con le devastanti ricadute sul minore, specie dall’angolazione psicologica), mentre la seconda vieta perentoriamente di poter comminare la suddetta sanzione.

3. Il II Protocollo Aggiuntivo del 1977

Le norme del II Protocollo sui conflitti armati non internazionali sono più scarne rispetto quelle riguardanti i conflitti armati internazionali e soprattutto, a differenza del I Protocollo, non sono previsti meccanismi di controllo internazionale.
È risaputo - come già sottolineato nel primo Capitolo - che una delle maggiori lacune del II Protocollo sia rappresentata dall’assenza di regolamentazione nei casi di disordini interni, come gli atti sporadici di violenza o le sommosse(29).
Le norme d’interesse sono quelle riprese (in maniera ampliata ed integrata) dall’art. 3 comune alle quattro Convenzioni di Ginevra.
Ciò nonostante, l’art. 4 del II Protocollo Aggiuntivo prevede delle garanzie fondamentali, fra cui la statuizione che i fanciulli al di sotto dei 15 anni non dovranno essere reclutati nelle Forze armate o gruppi armati, né autorizzati a prendere parte alle ostilità. Alla ristrettezza della norma non corrisponde però una minor tutela dei minori.
Infatti, tracciando una sintetica cornice, il II Protocollo, anziché prevedere la formula acrobatica dell’"adozione delle misure possibili per evitare il reclutamento e la partecipazione alle ostilità", è netto nel vietare il reclutamento (obbligatorio e volontario); in ordine alla partecipazione (diretta ed indiretta(30)) alle ostilità, il II Protocollo sembrerebbe prevedere un’interdizione totale (a differenza del I Protocollo che consente la partecipazione indiretta); infine, l’ambito di applicazione del II Protocollo è esteso anche ai gruppi armati diversi dalle Forze armate ufficiali.
In pratica, viene in risalto l’inibizione tout court per i minori di 15 anni di qualsiasi condotta, anche collaterale ai conflitti armati, mentre è assente una disciplina per quella categoria "intermedia" di soggetti di età compresa fra i 15 e i 18 anni.
I bambini di età inferiore ai 15 anni potranno beneficiare della speciale protezione disposta dall’art. 4, anche se prendono direttamente parte alle ostilità e vengono catturati. In ogni caso saranno applicabili le disposizioni di tutela generale previste dall’art. 5 per le persone private della libertà.
L’art. 6, in tema di pena capitale nei confronti dei minori di anni 18, rappresenta un revirement poiché si torna al concetto di "irrogazione" (anziché "esecuzione") affiancando, dal punto di vista soggettivo, la medesima tutela a donne incinte e madri di fanciulli in tenera età.
È stato acutamente notato(31) che ciò può rappresentare un primo passo verso il riconoscimento di una particolare categoria di persone, quella delle bambine soldato, la cui situazione è di doppia vulnerabilità: a quella derivante dall’età si aggiunge quella legata al sesso, essendo costrette ad assumere il ruolo di concubine dei soldati, soggette alla schiavitù sessuale e facilmente esposte alle gravidanze. Infine, come già anticipato, nei casi di disordini interni, gli insorti, se catturati dai rispettivi governi, potranno essere processati e puniti per ribellione, sedizione, omicidio o distruzione di immobili. Se previsto nei rispettivi ordinamenti, potranno essere addirittura giustiziati, dopo però essere stati giudicati da un tribunale regolarmente costituito.

b. La Convenzione sui diritti del fanciullo del 1989 ed il Protocollo opzionale

La redazione delle Convenzioni sui diritti del fanciullo è stata preceduta da un iter alquanto travagliato conclusosi con il raggiungimento di diversi compromessi.
In vetrina deve essere certamente posto l’art.1 il quale intende per fanciullo ogni essere umano di età inferiore ai 18 anni, salvo che abbia raggiunto in precedenza la maggiore età in virtù della legislazione applicabile(32).
Alla tutela dei bambini nei conflitti armati in realtà è dedicato il solo articolo 38, anche se all’interno del testo sono contenute nozioni indirettamente produttive di effetti per i minori nei conflitti armati. Il paragrafo 2 dell’art. 38 ricalca quasi pedissequamente l’art. 77 del I Protocollo Aggiuntivo del 1977: infatti, nell’imporre agli Stati contraenti di adottare ogni misura possibile in concreto per vigilare che le persone di età inferiore a 15 anni non partecipino direttamente alle ostilità, ripropone la medesima facoltà di una loro partecipazione indiretta.
A ben vedere la norma costituisce un "indebolimento"(33), ossia un regresso rispetto al II Protocollo Aggiuntivo(34); ma anche rispetto al I Protocollo si registra un passo indietro poiché l’inserimento del termine "in concreto" potrebbe costituire un onere meno perentorio per gli Stati.
È presumibile che sulla stesura della norma abbia inciso la volontà di non pregiudicare il principio della necessità militare, anche se l’obiezione formale è stata quella di evitare la revisione del Diritto internazionale umanitario in ambito Diritti umani, mantenendone l’uniformità con la disciplina delle Convenzioni di Ginevra.
In realtà, un’ipotesi di minore tutela rispetto alla disciplina del Diritto internazionale umanitario è scongiurata dal paragrafo 1 dell’art. 38 (il quale impone in ogni caso agli Stati di far rispettare quelle regole) e dall’art. 41 (vera e propria "clausola di salvaguardia"(35)) che stabilisce la prevalenza di altre norme internazionali o interne rispetto a quelle della Convenzione, qualora più favorevoli (principio del favor minoris).
Da tutto ciò emerge che, in un testo così basilare, si è in presenza di un "paracadute giuridico" piuttosto contorto e tuttavia necessario affinché non si verifichi questa sorta di declassamento a più bassi standard di tutela dei minori in presenza di un conflitto non internazionale.
Il paragrafo 3, dopo aver vietato l’arruolamento di minori di 15 anni, introduce una fragile disposizione diretta agli Stati affinché, nel caso di inserimento di persone comprese fra 15 e 18 anni, "si sforzino di arruolare con precedenza i più anziani", senza però stabilire divieti categorici: per tali ragioni, l’art. 38 pare in contrasto con l’intera Convenzione, la cui ratio è il riconoscimento di speciali protezioni ai fanciulli, identificati quali soggetti minori di 18 anni.
La tutela affievolita di questa categoria di soggetti potrebbe anche risultare incompatibile con il principio di non discriminazione ex art. 2 della Convenzione proprio perché essa si rivolge a tutti coloro che non abbiano compiuto 18 anni.
Il paragrafo 4, infine, impone agli Stati di adottare ogni misura possibile in concreto affinché i fanciulli coinvolti nei conflitti armati possano beneficiare di cure e protezione: anche in questo caso, però, non si può non osservare il ricorso alla blanda formula di "tutte le misure possibili in concreto", anziché alla parola "necessarie", nettamente più incisiva, come peraltro suggerito dal CICR in sede di lavori preparatori(36).
Fra l’altro, l’art. 38 avrebbe potuto svolgere anche una funzione preventiva per quel cono d’ombra rappresentato dalle situazioni di disordine interno, ma evidentemente è stata persa una rilevante occasione da parte del legislatore internazionale.
Proprio dalle debolezze della Convenzione e dalla genericità delle sue affermazioni (essendo tendenzialmente di natura programmatica), è sorta sin da subito l’esigenza di apportare modifiche sostanziali per rendere il testo più aderente ai superiori interessi del minore mediante strumenti efficaci.
Tale rivisitazione - sebbene dopo sei anni travagliati di negoziati - è sfociata nel Protocollo opzionale alla Convenzione sui diritti del fanciullo del 25 maggio 2000(37) (ratificato con legge n. 46 dell’11 marzo 2002), costituito da soli 13 articoli.
Durante i lavori preparatori, le questioni affrontate sono state sostanzialmente quattro: l’innalzamento dell’età minima di partecipazione ai conflitti da 15 a 18 anni; la distinzione fra reclutamento volontario e obbligatorio; la risoluzione della vexata quaestio della partecipazione indiretta; gli eventuali adempimenti anche da parte di entità non governative.
La prima questione è senz’altro quella che ha provocato maggiori contrasti in sede di Gruppi di lavoro, per la forte resistenza di diversi Stati (fra i quali gli USA e la Gran Bretagna) i quali ritenevano inutile un innalzamento dell’età minima per l’arruolamento, quando ancora non si era in grado di far rispettare in maniera assoluta il limite di 15 anni.
Ciò nonostante, la maggior parte degli Stati ha iniziato ad aderire nei lavori preparatori - sebbene ancora agli albori - allo straight-18, nonostante l’opposizione degli Stati Uniti per la loro pratica di arruolare diciassettenni (previo consenso dei genitori) sulla base del fatto che, a causa della durata del ciclo addestrativo, non avrebbero consentito ai minori di 18 anni di partecipare ai conflitti armati.
Tuttavia, la prassi di autorizzare l’arruolamento volontario ai minori di 18 anni, previo consenso dei genitori, in taluni Stati dalle precarie condizioni istituzionali, potrebbe configurarsi come un "obbligo mascherato", a causa di molteplici fattori esterni.
La soluzione adottata dal Protocollo, con ruolo propulsivo appartenente proprio agli Stati Uniti, è stata quella di fissare uniformemente (per i soggetti governativi) in 18 anni il limite del reclutamento obbligatorio (per le entità non governative anche l’arruolamento volontario) e di imporre l’innalzamento dell’età minima per l’arruolamento volontario a partire dai limiti dell’art. 38 paragrafo 3 della Convenzione (almeno 16 anni). In ordine alla problematica della partecipazione alle ostilità, l’art. 1 richiede agli Stati di prendere tutte le "misure possibili" (e non necessarie) per assicurare che i membri delle loro Forze armate di età inferiore ai 18 anni non prendano direttamente parte alle ostilità, laddove la proposta degli USA suggeriva di proibire sic et simpliciter tale partecipazione.
L’art. 3 paragrafo 2 richiede una garanzia speciale legata al deposito di una dichiarazione vincolante, da parte dello Stato, che indichi l’età minima a partire dalla quale esso autorizzi l’arruolamento volontario nelle sue Forze armate e che descriva le garanzie che tale arruolamento non sia forzato o coatto. A tal proposito, il successivo paragrafo cristallizza la presenza dei seguenti requisiti: effettività dell’arruolamento volontario, consenso informato dei genitori, obbligo di informazione nei confronti delle persone arruolate sui doveri connessi con il servizio militare e prova certa in ordine all’età dell’aspirante militare.
Il paragrafo 5 fa salva la possibilità per i minori di anni 18 di frequentare le scuole (o partecipare in unità mediche senza alcun coinvolgimento nelle operazioni militari) gestite o sotto il controllo delle Forze armate degli Stati in conformità agli artt. 28 e 29 della Convenzione sui diritti del fanciullo, limitatamente a favorire lo sviluppo della personalità, insegnando agli allievi il rispetto dei diritti fondamentali, della propria identità personale, dei genitori nonché delle altre culture. Tale eccezione è stata sin dall’inizio avallata in maniera pressoché unanime dagli Stati, con la precisazione di una netta separazione degli allievi dai soldati, affinché i primi non vengano considerati membri delle Forze armate e quindi possibili obiettivi militari.
A tal proposito, l’organizzazione human rights watch sottolinea però due generi di rischi: il primo è rappresentato dalla tentazione d’impiego di tale categoria di minori nei casi di necessità militare; il secondo - ben più realistico - è legato all’esposizione ad attacchi di forze nemiche poiché gli allievi comunque rappresentano obiettivi militari e potenziali nemici.
In Italia, anticipando le disposizioni del Protocollo, la L. 2/2001(38) ha fissato in 18 anni il limite per l’arruolamento volontario ai fini dell’espletamento del servizio di leva (sospeso dal 1° gennaio 2005), mentre è fissata la soglia minima di 17 anni (previo consenso scritto di chi esercita la potestà genitoriale) per la partecipazione a concorsi(39) per l’arruolamento nelle categorie degli ufficiali e dei marescialli delle Forze armate (per quest’ultima categoria fa eccezione l’Arma dei Carabinieri); tuttavia viene escluso l’impiego in eventuali conflitti armati degli interessati, poiché i corsi formativi sono della durata rispettivamente di cinque e due anni, consentendo il superamento dei 18 anni.
Per l’arruolamento nelle carriere iniziali nelle Forze armate, la L. 226/2004 già prevede il limite di 18 anni, mentre per l’Arma dei carabinieri il limite è superiore in quanto alle carriere iniziali sono ammessi solo coloro che siano già volontari delle Forze armate.
È tuttavia opportuno osservare che nel periodo 2001-2008 non sono stati arruolati minori(40) e tuttavia il Ministero della Difesa sta valutando per il futuro l’ipotesi di alzare il limite a 18 anni per tutti i ruoli.
Le quattro scuole militari (Nunziatella, Teuliè, Morosini e Dohuet) sono gestite dal Ministero della difesa e sono equiparate alle altre scuole statali(41) (anche in ordine al rilascio dei diplomi) svolgendo l’attività didattica del triennio del liceo classico o scientifico, la cui offerta formativa è conforme a quella del Ministero dell’istruzione, con la sola caratteristica che la didattica si svolge con forme particolari, ma è categoricamente esclusa la partecipazione degli allievi alle azioni di guerra(42).
Il reclutamento avviene mediante un pubblico concorso per esami emanato annualmente dalla Direzione generale per il personale militare, la cui idoneità psico-attitudinale è valutata, mediante la somministrazione di test, da apposita commissione. All’età di 16 anni contraggono una ferma speciale (esclusivamente finalizzata al compimento del corso di studi prescelto) e da tale momento sono tenuti all’osservanza anche dei doveri previsti dalle norme di principio e dal regolamento di disciplina militare.
Particolare attenzione è riservata alla comunicazione tra docenti e famiglie, mediante incontri, colloqui telefonici o via e-mail. In coincidenza della presenza dei genitori presso le scuole possono essere concordati incontri supplementari sia con il personale docente sia con il Comandante nella veste di dirigente scolastico. Tornando al Protocollo opzionale, l’art. 4 paragrafo 2 invita gli Stati ad adottare le misure giuridicamente necessarie per proibire e sanzionare penalmente le pratiche vietate.
In ordine all’eventualità di destinare tali norme anche ad entità non governative, a sostegno della soluzione positiva si è sostenuto che - per superare le perplessità di chi rilevava problemi pratici connessi con l’obbligo degli Stati di prendere tutte le misure possibili per far rispettare le norme del Protocollo - l’uso di pressioni politiche sui gruppi armati poteva risultare fruttuoso e, a volte, tali entità potevano aderire a standard di protezione addirittura maggiori nella speranza di guadagnare visibilità e legittimazione.
Il Protocollo prevede poi, a carico degli Stati, l’obbligo di smobilitare i bambini arruolati o utilizzati in violazione del Protocollo e di fornire loro, se necessario, l’assistenza appropriata per il recupero psico-fisico ed il reinserimento sociale (art. 6 paragrafo 3). Infine, non appare pleonastico segnalare che in caso di contrasto fra la Convenzione del 1989 (e per l’effetto del Protocollo opzionale) ed i Protocolli Aggiuntivi del 1977, prevarrebbe la prima per il doppio principio di successione delle leggi nel tempo e di specialità.
Come osservato in Dottrina(43), il Protocollo non deve rappresentare un punto d’arrivo, bensì una tappa intermedia verso una soluzione definitiva della problematica dei bambini soldato (ossia verso il consenso straight-18).
In futuro si dovrà tentare di superare in particolare le seguenti lacune: la mancata specificazione di un’età minima per la partecipazione indiretta, l’assenza di omogeneizzazione sull’età minima per il reclutamento volontario e l’esenzione in taluni specifici casi dall’obbligo di rispettare i limiti previsti.

c. Le Risoluzioni del Consiglio di sicurezza delle Nazioni unite e gli strumenti di "soft law"

Fuori dai campi del Diritto internazionale umanitario e dei Diritti umani, si colloca una copiosa formazione di documenti a tutela dei bambini in generale e dei bambini soldato in particolare che - sebbene sia avvenuta in consessi di altissimo rango (come il Consiglio di sicurezza delle Nazioni unite) e produttiva di solenni impegni - sono da collocare ad un gradino più basso in ordine al requisito della coercizione, possedendo un carattere meramente programmatico (specialmente gli strumenti di soft law).
Le stesse risoluzioni del Consiglio di sicurezza, come si avrà modo di illustrare, affrontano la materia in maniera incisiva, ma limitandosi a denunciare le violazioni delle norme a tutela dei fanciulli ed a manifestare dichiarazioni di principio, senza adottare quegli strumenti repressivi in suo possesso che potrebbero sortire effetti maggiori (dalle pressioni politico-diplomatiche sino all’embargo militare ed economico nei casi più gravi).
Comunque, non si vuole svilire la portata di questi documenti per così dire "secondari", anche perché, in molti casi, hanno rappresentato la forza propulsiva da cui sono sorte le importanti Convenzioni a tutela dei minori.
In tale contesto colpisce il silenzio quasi totale dell’Unione europea, da sempre sensibile alle esigenze di protezione del minore (si pensi alle tematiche dei rifugiati, al diritto allo studio connesso con il permesso di soggiorno, alla valorizzazione del principio di non discriminazione, ecc.), anche perché in alcuni Stati membri il problema non è affatto teorico (emblematico è il caso dell’Irlanda del Nord).
Le istituzioni comunitarie sarebbero dovute intervenire se non mediante gli strumenti del primo pilastro comunitario, quanto meno con quelli del terzo pilastro relativo alla cooperazione giudiziaria e di polizia in materia penale.
Tra i documenti rinvenibili si annovera una Comunicazione (che, in termini di forza cogente, non equivale certamente ad un regolamento o ad una direttiva), nella quale viene indicata una strategia a lungo termine per la promozione e la salvaguardia dei diritti del fanciullo sostenendo gli sforzi degli Stati membri nello specifico settore. La Comunicazione è strutturata su sette obiettivi specifici, ciascuno dei quali è sostenuto da una serie di azioni. Fra questi risalta l’impegno di indurre Paesi terzi ed attori non statali ad applicare le norme e gli standard internazionali in materia di diritti umani. Inoltre, richiede ai Capi missione dell’UE, ai Capi missione delle operazioni civili, ai Comandanti militari dell’UE, ai rappresentanti speciali dell’UE di includere nelle relazioni periodiche un’analisi degli effetti di conflitti in corso o incombenti sui bambini, evidenziando particolari abusi e violazioni perpetrati nei loro confronti, fra i quali il reclutamento e l’impiego di bambini da parte di eserciti e insorgenti armati. Al Gruppo "Diritti umani" (COHOM) del Consiglio viene chiesto di identificare e comunicare eventi che richiedano l’intervento dell’UE, segnalando in particolare situazioni allarmanti che esigono un’attenzione immediata, formulando le raccomandazioni al livello appropriato (Comitato politico e di sicurezza, oppure il Coreper o il livello più alto del Consiglio).
Nel giugno 2008, nell’ambito del Consiglio europeo, è stato deciso di adottare una lista di controllo periodica, il cui scopo è di integrare la protezione dei bambini coinvolti nei conflitti armati nella politica europea di sicurezza e di difesa. Sempre nel 2008, la Commissione ha lanciato, nel quadro del programma tematico "Investire nelle persone", un invito a presentare proposte di progetti elaborati da organizzazioni non governative e riguardanti i bambini coinvolti nei conflitti armati e la tratta di bambini.

1. Le Risoluzioni del Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite

La risoluzione 1261 del 25 agosto 1999 ha in un certo senso inaugurato la prassi delle Nazioni Unite di interessarsi del rapporto tra infanzia e conflitti armati, giungendo a condannare il reclutamento e l’uso dei bambini, ma anche l’assassinio, la mutilazione, la violenza sessuale, il rapimento ed il trasferimento forzato.
Nel correlato documento, il Rappresentante speciale del Segretario generale per i minori e i conflitti armati istituiva la figura dei CPA (Child Protection Advisers), con la funzione di controllare che non fossero violati i diritti dei bambini nei Paesi in guerra, ma anche durante le operazioni di peace-keeping(44). Come si è avuto già modo di evidenziare, inizia ad essere percepita una relazione tra bambini soldato ed il mantenimento della pace e della sicurezza internazionale.
Il Rappresentante speciale del Segretario generale per i minori e i conflitti armati, O. Otunnu, rilevò che per arginare il fenomeno si doveva intervenire su tre fronti: innalzare il limite di età per il reclutamento e la partecipazione alle ostilità, ma anche creare un movimento di pressione internazionale ed agire direttamente su quei fattori politici, sociali ed economici, i quali hanno dato vita ad un ambiente in cui i fanciulli sono indotti, attraverso l’ideologia o per motivi socioeconomici, a diventare adulti.
La risoluzione 1314 dell’11 agosto 2000 si caratterizza per esortare ad adottare misure a tutela dei bambini coinvolti nelle guerre verso tutti gli attori che comunque abbiano un nesso nei conflitti (gruppi paramilitari, organizzazioni regionali, corporate actors). In particolare, invita le parti, in sede di negoziati di pace, a prevedere disposizioni che garantiscano il disarmo, la smobilitazione, la reintegrazione e più in generale la protezione dei bambini ex soldato.
La Risoluzione 1379 del 20 novembre 2001 si propone come priorità la lotta al fenomeno dei bambini soldato. Essa sollecita le agenzie delle Nazioni Unite e gli istituti finanziari internazionali a sovvenzionare i programmi di smobilitazione e reintegrazione dei bambini soldato, richiedendo altresì agli Stati di scoraggiare i soggetti interni dal mantenere relazioni commerciali con le parti coinvolti in conflitti nei quali vengono violati i diritti dei minori.
Nel 2002 veniva reso noto, da parte del Segretario generale, il rapporto sui bambini e i conflitti armati, che contiene accuse specifiche ad alcuni governi e gruppi armati (che agiscono nei medesimi Stati incriminati): tale rapporto si caratterizza per l’alto valore politico, rimanendo assente qualsiasi valenza giuridica.
Il 30 gennaio 2003 è stata adottata la risoluzione 1460 nella quale (essendo entrata in vigore dopo l’adozione del Protocollo opzionale) si evidenziava che l’arruolamento dei minori di 15 anni nelle Forze armate o l’impiego in attività dirette nelle ostilità era oramai da riconoscersi in maniera esplicita dallo Statuto della Corte penale internazionale quale crimine di guerra.
La risoluzione 1539, adottata il 22 aprile 2004, si caratterizza per la decisa convinzione di rendere effettive le tutele nei confronti dei minori. È forse più operativa e meno politica delle altre risoluzioni: in essa viene stilato un piano d’azione il cui scopo è quello di monitorare e riferire sistematicamente al Consiglio di sicurezza le necessarie informazioni in ordine all’impiego dei bambini soldato, alle violazioni ed agli abusi comunque connessi  con i conflitti armati.
Fra le sei gravi violazioni che possono essere perpetrate, per quanto di interesse in questa sede, si fa riferimento al recruiting or using child soldiers.
Il sistema si articola su più livelli: alla base opera una raccolta di informazioni su base locale da parte di NGO ed istituzioni regionali, relativamente alle parti in conflitto (nella massima estensione interpretativa comprendendo Governi, gruppi insurrezionali, il personale impegnato in operazioni di peace-keeping), quindi si procede all’analisi delle stesse ed alla successiva compilazione di rapporti.
Il risultato di questa analisi passa al livello sopranazionale (Headquartes level), quale base di lavoro per la stesura del rapporto del Segretario generale, nonché per l’oggetto della discussione della Task Force on Children and Armed Conflict, convocata all’uopo. Il risultato di tale discussione sarà il rapporto annuale del Rappresentante speciale. Questo rapporto - esteso ai soggetti nazionali (Governi) ed internazionali (Consiglio di sicurezza, Assemblea generale ed anche Corte penale internazionale) - dovrà fornire informazioni capillari sulle violazioni riscontrate.
Infine, di rilevanza è anche l’istituzione del Neighbourhood Watch nelle realtà ove siano presenti necessità di coordinamento delle attività di monitoraggio a livello transfrontaliero.
La risoluzione 1612 del 26 luglio 2005 prende atto del piano d’azione presentato dal Segretario generale.
La risoluzione adottata il 22 febbraio 2008 dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite e la relazione del rappresentante speciale del Segretario generale delle Nazioni Unite condannano fermamente l’arruolamento e l’impiego di bambini nei conflitti armati in Ciad e in Iraq; accolgono con favore la relazione e le conclusioni annuali del gruppo di lavoro del Consiglio di sicurezza; condannano fermamente le gravi violazioni dei diritti dei bambini ed il loro continuo impiego nei conflitti armati in Sri Lanka, Birmania, Filippine, Somalia, Congo e Burundi.
Il Rapporto del Segretario Generale del 2009, negli speciali annessi, identifica le parti che reclutano i bambini in violazione del Diritto internazionale.
Per gravi violazioni, il Rapporto considera: il reclutamento e l’impiego di bambini nei conflitti armati, la loro uccisione e mutilazione, gli stupri e le altre gravi violenze sessuali, i rapimenti, gli attacchi contro scuole e ospedali ed il rifiuto di fornire assistenza umanitaria ai bambini.
Il Rapporto rileva progressi nella liberazione dei bambini da parte di gruppi e Forze Armate, come ad esempio nella Repubblica Democratica del Congo, nel Nord Kivu, dove sono stati liberati oltre 1200 bambini dall’inizio del 2009(45) o in Burundi, dove sono stati liberati dai gruppi armati 342 bambini. Il Rapporto segnala anche le violazioni compiute da 56 parti in conflitto in 20 Paesi. Gli attacchi alle scuole sono tuttavia diventati frequenti. «In luoghi come l’Afghanistan, le scuole sono state attaccate e gli insegnanti ed in particolare le bambine, sono diventate un bersaglio» - ha avuto modo di dichiarare il direttore esecutivo dell’Unicef Ann Margaret Veneman. «I bambini rimangono le vittime delle guerre degli adulti».
Il Consiglio di sicurezza dell’Onu - con decisione unanime - ha ampliato i meccanismi di monitoraggio sulla condizione dei bambini nei conflitti. Tale violazione non solo si manifesta in tutte quelle situazioni in cui i bambini non sono opportunamente tutelati durante il corso delle guerre (come l’uso indiscriminato di mine sepolte nel terreno), ma soprattutto in tutti quei casi in cui il bambino stesso è bersaglio di brutalità da parte delle Forze armate avversarie come nei casi di reclutamento, uccisione, stupro ed altre violenze sessuali, o singolarmente in prima persona o come collettività di bambini (ad esempio deliberati attacchi a scuole od ospedali).
Con la risoluzione n. 1882 del 4 agosto 2009 (che ha visto l’Italia tra gli sponsor), anche eserciti e guerriglie responsabili di violenze sessuali nei confronti dei minori saranno inseriti nella lista, redatta annualmente dal Segretario generale dell’Onu: con essa vengono inclusi negli Annessi del Rapporto annuale del Segretario generale anche i casi di uccisione/mutilazione e di stupro/violenza sessuale.
In tale contesto gli Stati sono stati invitati a formulare piani tempestivi per controllare la situazione già messa in luce da altri organismi internazionali come l’Unicef, richiamando la loro responsabilità nel perseguire penalmente i responsabili di tali crimini, nel prevenire crimini non ancora commessi - come il reclutamento dei bambini - ed in ultimo anche formulando piani e strategie prioritarie per riparare alle violenze subite dai bambini e per ridare loro un sia pur parziale benessere.
Nei rapporti stessi sulla situazione specifica di un Paese, la materia dei bambini in conflitti armati deve essere inclusa come parte specifica del rapporto che riporta le Forze armate ed i movimenti armati che utilizzano bambini come soldati. In tal modo la comunità internazionale ha fatto un altro passo avanti verso una maggior tutela dell’infanzia. La risoluzione approvata consentirà agli operatori Onu sul terreno di aprire un dialogo con gli eserciti e le guerriglie per sviluppare dei piani d’azione così da far cessare le violazioni e perseguirne i responsabili.
La Risoluzione 1882, nel ribadire una forte condanna per i gruppi armati che reclutano bambini, chiede di intraprendere piani d’azione dettagliati per sospendere questa pratica, sostenuti e finanziati con adeguate risorse dai governi nazionali. Quindi, chiede al Segretario generale di presentare un rapporto, nel maggio 2010, per fare il punto sui progressi compiuti.
Si stima che oltre mezzo milione di bambini, in più di 87 Paesi, siano reclutati nelle Forze armate governative o in gruppi armati paramilitari e non governativi. Oltre 300.000 di questi combattono attivamente in 41 Paesi, 120.000 circa solo nel continente africano.
Nella risoluzione del Consiglio di sicurezza n. 1888 del 30 settembre 2009 (più genericamente rivolta alla violenza su donne e bambini) si ribadiscono le raccomandazioni espresse nella precedente risoluzione, sottolineando i seguenti punti: la violenza sessuale usata come mezzo tattico può in modo significativo esacerbare situazioni di conflitto armato ostacolando il ristabilimento della pace; tutte le parti sono invitate a mettere in atto misure per tutelare la popolazione civile ed in particolare i comandanti delle truppe devono categoricamente vietare ai loro soldati ogni forma di violenza sessuale nei confronti di civili; i capi delle comunità o capi religiosi devono svolgere un ruolo di reintegrazione sociale per le vittime ed esigere la punizione dei colpevoli combattendo la cultura dell’impunità per questi crimini. È richiesto inoltre che vi sia un organo rappresentativo di riferimento designato dal Segretario generale che vigili e coordini le varie parti soprattutto attraverso l’iniziativa United nations action against sexual violence in conflict.
L’Italia è tradizionalmente impegnata nella difesa dei diritti dei bambini in tutto il mondo: è sempre stata uno dei co-sponsor della Risoluzione omnibus sui diritti del fanciullo ed ha lavorato alla creazione dell’Ufficio del Rappresentante speciale del Segretario generale sulla violenza contro i minori. La cooperazione italiana ha agito su progetti di emergenza per l’aiuto di giovani vittime di guerra in diversi Paesi. Durante la sua presenza all’interno del Consiglio di sicurezza come membro non permanente, l’Italia ha proposto l’inserimento, all’interno dei mandati delle missioni delle Nazioni unite, di specifici paragrafi sulla protezione dei bambini, ora una pratica usata spesso dal Consiglio di sicurezza.

2. Gli strumenti di "soft law"

Con tale definizione si intendono gli atti adottati in contrapposizione a quelli di hard law(46) (cioè il Diritto internazionale in senso proprio), il cui discrimen è dato dalla natura esortativa dei primi, che non costituiscono fonte autonoma di diritto e, per l’effetto, non sono giuridicamente vincolanti.
Si tratta di un insieme di impegni, di dichiarazioni politiche o d’intenti; tuttavia, tali norme possono trasfigurasi in futuro in diritti ed obblighi a carico degli Stati(47), stimolando la rivisitazione del Diritto internazionale (consuetudinario e pattizio): ad esempio la Convenzione sui diritti del fanciullo del 1989 è stata preceduta dalla Dichiarazione dei diritti del fanciullo del 1959, la quale aveva previsto che il fanciullo fosse protetto da ogni forma di negligenza.
In tale contenitore, rientra la Dichiarazione sulla protezione delle donne e dei bambini nelle emergenze e nei conflitti armati, adottata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite il 14 dicembre 1974, che richiama gli Stati a rispettare le Convenzioni di Ginevra invitandoli a punire come criminali i combattenti che sottopongono donne e bambini ad ogni forma di repressione. È il primo documento internazionale che concentra la propria attenzione sull’impatto della guerra sull’infanzia. La Dichiarazione di New York del 1990 e quella di Vienna del 1993 convogliano gli sforzi sulle medesime intenzioni di quanto già approvato nelle risoluzioni del Consiglio di sicurezza.
Nel 1993, è stata proclamata la Dichiarazione sulla protezione dei fanciulli coinvolti nei conflitti armati, che invita gli Stati a rivolgere le attività verso la tematica dei bambini colpiti dagli effetti negativi dei conflitti armati.
La Conferenza europea di Berlino del 1999 dichiarò solennemente l’impegno a stabilire standard internazionali che proibiscano qualsiasi tipo di partecipazione ai conflitti armati a persone di età inferiore a 18 anni.
Da ultimo, in questa breve rassegna si segnala il lavoro presentato all’International Conference on War-affected Children tenutasi a Winnipeg, Canada, dal 13 al 17 settembre 2000, che statuisce la protezione dei diritti dei bambini in situazioni di conflitto armato, invitando tutti gli Stati a ratificare i Protocolli opzionali della Convenzione ed a punire gli autori dei delitti previsti dallo Statuto della Corte penale internazionale.

d. La Convenzione n. 182 OIL

Non si rischia di fuoriuscire dal tema se viene ora fatto cenno alla Convenzione dell’Organizzazione internazionale del lavoro (OIL) n. 182 del 17 maggio 1999 relativa alla proibizione delle forme peggiori di lavoro minorile. Essa si pone a latere della problematica relativa ai bambini soldato indicando misure urgenti per contrastare tutte le forme peggiori di sfruttamento del lavoro minorile (in termini di crudeltà ed efferatezza), compreso l’uso dei bambini soldato(48).
Nell’ottica della Convenzione, l’uso dei bambini soldato è visto come un’occupazione pericolosa che compromette chiaramente la sicurezza, la salute e la moralità del minore ed è equiparata alle pratiche di schiavitù. È stato giustamente affermato(49) che il reclutamento forzato è la conseguenza di un annullamento totale della capacità di decisione dei minori a seguito delle modalità mediante cui è effettuato, specialmente quello compiuto da parte dei gruppi ribelli coinvolti nelle guerre civili. In molti casi i fanciulli vengono rapiti o venduti dai genitori (dietro un corrispettivo economico) oppure sono costretti ad arruolarsi con la violenza fisica o la minaccia e successivamente perdono ogni diritto di autodeterminarsi tramite violenze quotidiane od assunzioni di droghe ed alcool, giungendo allo stadio finale di una riduzione in schiavitù ove i bambini divengono delle cose sui quali i loro capi vantano un diritto di proprietà.
Da questo punto di vista potrebbe venire in soccorso la norma di Diritto internazionale consuetudinario che vieta la schiavitù e le pratiche analoghe.
Per il profilo qui d’interesse risulta di fondamentale importanza l’art. 2 che qualifica con il termine "minore" tutte le persone di età inferiore a 18 anni.
Agli Stati viene assegnato un ruolo chiave nella tutela dei minori, mediante tavoli di concertazione con associazioni datoriali ed organizzazioni sindacali. I successivi articoli illustrano le azioni che gli Stati devono attuare nel campo dell’istruzione, della prevenzione da ogni forma di sfruttamento, nonché delle misure riabilitative, anche mediante la cooperazione e l’assistenza internazionale fra Stati.

e. Lo Statuto della Corte penale internazionale

Da ultimo occorre analizzare lo Statuto della Corte penale internazionale, adottato dalla conferenza diplomatica di Roma del 1998, di estrema importanza (anche se in via indiretta) per la materia in corso di trattazione.
Invero, una delle più grandi lacune della Carta delle Nazioni unite è proprio la mancanza di riferimenti a tribunali internazionali, che le avrebbe fornito maggiore cogenza.
Sebbene non sia incentrata sulla tutela dei minori, esso riveste una svolta storica almeno per due ordini di ragioni: a differenza delle varie Convenzioni - le cui norme si fermavano ad un aspetto meramente precettivo - lo Statuto accompagna la sanzione per ogni violazione alle proprie norme; inoltre, istituisce una giurisdizione universale a carattere permanente capace di perseguire efficacemente gli autori di crimini internazionali.
La giurisdizione della Corte possiede tuttavia i connotati della "complementarità", significando che la sua azione interviene solo quando la naturale giurisdizione dello Stato non venga esercitata adeguatamente(50).
Lo Statuto giudica i crimini di guerra(51), contro la pace, il genocidio, l’aggressione(52) ed i crimini contro l’umanità (art. 5), che rappresenta la vera novità.
La Corte giudica gli individui che si sono macchiati dei vari crimini (anche quando commessi da individui-organi) e non gli Stati, la cui ulteriore responsabilità sarà valutata in altre sedi (ad esempio le Nazioni unite). Il concetto della responsabilità penale individuale si afferma - in ambito internazionale - verso la fine del XIX secolo, quando si è iniziato a ritenere che taluni illeciti internazionali commessi da organi statali dovevano comportare l’imputabilità dell’autore materiale dell’illecito(53).
La Corte ha avuto modo di puntualizzare che sono da ritenersi crimini contro l’umanità quelli commessi nell’ambito di un attacco a vasto raggio o sistematico diretto contro qualsiasi popolazione civile e con la consapevolezza dell’attacco.
L’elenco dei crimini di guerra riflette la communis opinio della comunità internazionale e dunque crimini individuali che sono tali anche per il Diritto internazionale consuetudinario(54), considerati come "infrazioni gravi" dalle quattro Convenzioni di Ginevra e dai Protocolli aggiuntivi. Tuttavia lo Statuto, anziché operare un rinvio per relationem ai suddetti documenti in ordine alle condotte vietate, all’art. 8 fornisce un dettagliato elenco di crimini di guerra. A differenza dei crimini contro l’umanità, non viene chiesto il carattere sistematico od esteso della violazione, essendo sanzionabile anche l’atto isolato.
L’attenzione verso i minori è testimoniata dalla garanzia di presenza di giudici specializzati in materia di violenze contro donne e bambini quali membri del Tribunale. Il Procuratore può anche nominare come consiglieri persone esperte in materie attinenti alle violenze sui minori.
Fra le norme sostanziali a loro tutela, si rinvengono l’incriminazione per genocidio, il trasferimento coatto di minori da un gruppo etnico ad un altro e le misure tese ad impedire le nascite in seno ad un gruppo, ma soprattutto la previsione del divieto di reclutamento e arruolamento dei minori di 15 anni nelle Forze armate nazionali e della loro partecipazione diretta alle ostilità (art. 8, para. 2, lett. b, punto XXVI)(55).
La formula è simile a quella all’art. 77 del I Protocollo addizionale, ma va notato che quest’ultimo non contempla tali condotte fra le "infrazioni gravi" represse con sanzioni penali ex art. 85 del medesimo Protocollo; non è certamente di poco conto che la suddetta condotta assurga ora a crimine di guerra.
In Dottrina(56) è stato osservato che, avendo il legislatore internazionale utilizzato i termini reclutamento od arruolamento (testualmente conscripting or enlisting), ciò farebbe implicitamente presupporre la ratio di un superamento della distinzione fra reclutamento obbligatorio e volontario.
A parere di chi scrive, occorre usare molta cautela, sia perché il dato testuale non consente di azzardare una simile ipotesi, sia perché nel Protocollo opzionale alla Convenzione sui diritti del fanciullo - successiva allo Statuto della Corte penale internazionale - si torna ad effettuare tale distinzione, per cui non sembra che, a livello internazionale, si sia formata una comune volontà di eliminare ogni barriera fra i due tipi di reclutamento. Ancora, mediante la stesura del termine using, la stessa Dottrina intravede la caduta della distinzione fra partecipazione diretta ed indiretta alle ostilità; ma occorre notare che la norma successivamente prosegue usando l’avverbio actively che è verosimilmente un sinonimo di "direttamente".
Anche in questo contesto viene esclusa una copertura giuridica per le situazione di disordini e tensioni interne e, quanto ai conflitti non internazionali, si richiede addirittura un certo grado di rilevanza e durata. Purtroppo, oggi i bambini soldato sono maggiormente esposti proprio a questi scenari; inoltre, nei conflitti armati interni si potrebbe verificare che uno stesso fatto potrebbe essere sanzionato come crimine di guerra in alcuni contesti, mentre in altri ciò non sarebbe possibile, visto che il discrimen è rappresentato dall’intensità del conflitto, creando di conseguenza una disparità di trattamento per medesimi fatti. È su questo tema che in futuro occorrerà lavorare per colmare la lacuna e procedere ad un riequilibrio. Infine, per ciò che concerne le procedure di attivazione, sono previste tre possibilità: la denuncia ad opera di uno Stato, il deferimento da parte del Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite o l’azione diretta del Procuratore.

4. Le problematiche irrisolte

a. Il bilanciamento fra il superiore interesse del minore e la necessità militare

Come si è avuto modo di evidenziare, i principi a tutela del minore soffrono di talune limitazioni che però non risultano mai casuali: infatti, sia nell’area del Diritto internazionale umanitario che in quella dei Diritti umani ha profondamente inciso la salvaguardia del concetto di necessità militare (mai espressamente enunciato ma chiaramente rinvenibile), che peraltro è riuscito ad influenzare la redazione delle varie Convenzioni applicabili anche e soprattutto in tempo di pace.
Il principio della necessità militare fa parte dei principi generali di conduzione della guerra e consiste nel verificare costantemente se l’impiego della forza militare sia necessario sotto il profilo militare, proporzionato e lecito. L’idea di fondo del Diritto internazionale umanitario è di trovare un equilibrio tra la necessità militare e le esigenze umanitarie (fra cui quelle del minore), ma siccome tale bilanciamento non è operato da una entità terza imparziale, bensì dai singoli Stati, è possibile che tale valutazione trascenda i canoni dell’assoluta obiettività.
La necessità militare è normalmente intesa quale causa di giustificazione di una condotta altrimenti vietata (ad es.: omicidio intenzionale, distruzione di proprietà privata). In passato, la necessità militare era spesso invocata per giustificare una condotta vietata dalle leggi di "guerra", tanto che, nel 1944, il Gen. Eisenhower, conscio del pericolo di un uso strumentale della necessità militare, rivolgendosi alle proprie truppe, si espresse testualmente: "non voglio che l’espressione necessità militare nasconda la rilassatezza o l’indifferenza: essa è talora utilizzata per situazioni nelle quali sarebbe più esatto parlare di comodità militare o anche di comodità personale"(57). Il Tribunale di Norimberga, in occasione del caso List, chiarì che la necessità militare non poteva essere invocata per giustificare crimini di guerra (come l’uccisione della popolazione civile o la distruzione di villaggi e città).
La necessità militare, più che un principio generale del Diritto internazionale umanitario, può essere considerata un presupposto logico, etico e giuridico per l’esercizio della forza militare (nel senso che la forza militare può essere esercitata solo contro un obiettivo militare per perseguire un vantaggio militare preciso)(58). Così delimitata, la necessità militare continuerebbe ad esistere, quale causa di esclusione dell’illecito, solo con riferimento all’eventuale uso di beni di carattere civile per scopi militari; mentre non potrà mai essere invocata per attaccare in maniera deliberata un bene di carattere civile, a meno che questo non sia utilizzato, o sia destinato ad essere utilizzato, per fini militari e, in ragione di ciò, si ritenga possa contribuire effettivamente all’azione militare.
Oltre che come causa di giustificazione per una condotta altrimenti vietata, la necessità militare è intesa quale limite generale all’uso altrimenti incontrollato della forza armata. In tal senso, la necessità militare imporrebbe di impiegare la forza solo nella quantità necessaria per sconfiggere l’avversario venendo così a coincidere con il principio di proporzionalità(59).
Il diritto bellico contiene una serie di norme che possono essere trasgredite per ragioni di necessità militare(60), in quanto il pericolo grave ed imminente per la sicurezza delle persone affidate agli organi dello Stato, o per gli interessi vitali dello Stato stesso, non è considerato circostanza eccezionale. In tale prospettiva sono da considerarsi illeciti tutti i comportamenti che trasgrediscono a norme che non permettono ai loro destinatari di invocare la necessità militare(61).
Dunque, la necessità è da considerarsi "fonte di legittimazione"(62) del comportamento laddove la normativa internazionale autorizzi taluni comportamenti giustificati appunto dalla necessità militare: per esempio, l’art. 57 della IV Convenzione di Ginevra prevede che la requisizione degli ospedali civili in territorio occupato per curare feriti e malati possa essere giustificata dalla urgente necessità militare.
Inoltre, è considerata una causa di esclusione dell’illecito in tutti i casi in cui di fronte ad uno specifico divieto si prevede una deroga per necessità militare: ad esempio, il I Protocollo del 1977 (art. 71) ammette deroghe per necessità militare al divieto di porre limiti o restrizioni all’attività del personale che partecipa ad operazioni di soccorso alla popolazione civile.
L’altro principio che, sebbene non sia astrattamente opposto a quello della necessità militare, in concreto potrebbe confliggere con esso è rappresentato dal superiore interesse del minore, al quale, fra l’altro, sembrano orientarsi tutte le Convenzioni in materia di diritti dei fanciulli.
L’articolo 3 paragrafo 1 della Convenzione sui diritti del fanciullo afferma che "in tutte le decisioni relative ai bambini, di competenza delle istituzioni pubbliche o private di assistenza sociale, dei tribunali, della autorità amministrative o degli organi legislativi, l’interesse superiore del bambino deve essere una considerazione preminente". Dunque, la ratio della norma farebbe presupporre un divieto assoluto di pratiche di arruolamento e/o impiego (anche indiretto) dei minori nei conflitti armati, ma purtroppo, come si è avuto modo di illustrare, la volontà enunciata dall’art. 3 non è stata ancora completamente adempiuta.
Mediante una lettura costituzionalmente orientata delle norme del nostro ordinamento giuridico, è facilmente ricavabile la superiorità dell’interesse del minore su tutti gli altri interessi comunque tutelati. Anche nelle disposizioni normative comunitarie è rinvenibile un privilegio del legislatore per gli interessi dei minori. Tuttavia, a livello di Convenzioni internazionali, rimane un problema di stretta attualità il bilanciamento fra il principio della necessità militare ed il superiore interesse del minore, anche se, negli ultimi anni, il gap si è considerevolmente ridotto verso un coerente riequilibrio.

b. Gli strumenti internazionali di controllo e la perseguibilità delle violazioni

In Dottrina è unanimemente condivisa la tesi che i meccanismi di garanzia del Diritto internazionale umanitario siano alquanto deboli poiché manca uno strumento centralizzato internazionale in grado di imporre l’esatto adempimento delle norme, come avviene invece con gli strumenti coercitivi in ambito nazionale (ad esempio mediante il potere giudiziario o di polizia). Le forme di controllo in ambito internazionale sono principalmente rappresentate da:
-  il sistema delle Potenze protettrici (o il Comitato internazionale della Croce Rossa) posto a tutela delle condizioni di trattamento dei civili e dei prigionieri di guerra, volto ad assicurare una regolare osservanza delle norme durante il conflitto. L’art. 80 I del Protocollo Aggiuntivo afferma chiaramente l’obbligo incombente alle Alte Parti contraenti ed alle singole Parti in conflitto di assicurare e sorvegliare il rispetto delle Convenzioni di Ginevra. Ciò rinvia, da un lato, alle misure di legislazione interna necessarie per garantire le misure disciplinari o penali in caso di violazione; dall’altro, alla responsabilità internazionale di ogni Stato Parte per le infrazioni gravi commesse dai membri delle sue proprie forze armate. L’art. 85 riafferma il dovere per ogni Stato di avviare una procedura penale contro i presunti responsabili di ogni infrazione grave ad obblighi di carattere umanitario. Poiché il I Protocollo non include il reclutamento di bambini di età inferiore ai 15 anni fra gli atti riconosciuti come violazioni gravi al DIU, solo l’applicazione delle norme protettive nei confronti dei bambini prigionieri di guerra, detenuti o internati civili, potrebbe essere oggetto di controllo internazionale;
-  il ricorso alla rappresaglia. Gli atti di rappresaglia sono fortemente limitati dal Diritto internazionale umanitario e consistono in misure di pressione che derogano alle norme di Diritto internazionale, ma che sono da considerarsi lecite quando poste in essere in reazione ad un atto illecito commesso da altro Stato contro cui la rappresaglia è diretta(63). È una forma di garanzia durante la guerra e non quando essa è cessata;
-  al contrario, le sanzioni operano al termine delle ostilità per reprimere le azioni lesive di beni giuridici protetti;
-  la Commissione internazionale per l’accertamento dei fatti (IHFFC ex art. 90 I Protocollo) ha la funzione di indagare su ogni infrazione grave ai sensi delle Convenzioni e del I Protocollo. In Dottrina è stato rilevato come la Commissione non possa essere equiparata ad una Corte penale internazionale soprattutto per l’assenza di una competenza erga omnes, ma solo nei conflitti fra Stati che abbiano accettato la sua competenza con apposita dichiarazione(64);
-  infine, opera l’istituto del risarcimento del danno.
In sintesi, è assente un meccanismo di controllo sin dal tempo di pace poiché, ad esempio, affinché uno Stato possa perseguire presunti criminali di guerra, è necessario che abbia già approvato delle leggi che prevedano fra i reati le gravi infrazioni alle Convenzioni ed ai protocolli.
I meccanismi di controllo previsti dal II Protocollo sono molto contenuti. Infatti, essi non superano la barriera del principio della sovranità nazionale, né il meccanismo delle Potenze Protettrici, né quello della Commissione internazionale di accertamento dei fatti, sebbene quest’ultima abbia interpretato la disposizione del comma d del paragrafo 2 dell’art. 90 I Protocollo come rivolta ad estendere la sua competenza d’indagine anche alla richiesta di una Parte in un conflitto armato non internazionale(65).
Resta il CICR ad offrire ugualmente i suoi buoni uffici alle Parti in un conflitto armato non internazionale, avvalendosi del diritto di iniziativa riconosciutogli dall’art. 3 comune alle quattro Convenzioni di Ginevra e l’opinione pubblica.
La lacuna del Diritto internazionale umanitario è colmata in parte dal Diritto internazionale dei Diritti umani; in particolare, l’art. 38 della Convenzione sui diritti del fanciullo ha esteso a tutte le disposizioni pertinenti del Diritto internazionale umanitario la validità del meccanismo di controllo istituito per l’applicazione conforme della Convenzione. Dunque, agli Stati è imposto il doppio obbligo di rispettare e far rispettare le norme del Diritto internazionale umanitario alle quali già sottostanno per ratifica specifica, con il risultato che la protezione riconosciuta ai fanciulli dal Diritto internazionale umanitario risulta assorbita nel regime giuridico dei Diritti umani: le conseguenze di detta incorporazione costituiscono certamente un aspetto positivo.
L’art. 42 obbliga gli Stati ad utilizzare mezzi attivi ed adeguati per assicurare la più ampia diffusione dei principi e delle disposizioni della Convenzione tanto fra gli adulti quanto fra i bambini. Le persone debbono conoscere quali diritti sono affermati per poterli reclamare; a differenza del Diritto internazionale umanitario, in questo caso nessun obbligo incombe legalmente su entità non statali.
Il maggior strumento di controllo si sostanzia nel Comitato sui diritti del fanciullo (art. 43 della Convenzione): ad esso è demandato l’effettivo controllo dell’esecuzione delle norme esaminando i progressi compiuti dagli Stati, i quali sono obbligati a sottoporgli periodicamente i rapporti (secondo direttive fornite dallo stesso Comitato) sulle misure adottate per manifestare concretezza ai diritti previsti dalla Convenzione, il che dovrà costituire un incentivo all’armonizzazione delle legislazioni statali in materia. Fra i suoi poteri, spicca quello di richiedere ulteriori informazioni, di raccomandare al Segretario generale delle Nazioni unite (mediante l’Assemblea generale) di procedere ad approfondimenti su specifiche questioni, di effettuare raccomandazioni agli Stati, di invitare istituzioni specializzate ed organismi competenti (ad esempio l’Unicef), di presentare pareri in merito all’attuazione della Convenzione. Esso, tuttavia, non ha il potere di una condanna formale nei confronti degli Stati.
Il Comitato, seguendo la pratica adottata dal Comitato dei Diritti dell’Uomo, ha deciso per la redazione scritta di conclusioni puntuali riferite ai punti principali di discussione ed ai problemi affrontati nel corso dell’esame di ogni rapporto presentato. La possibilità di richiedere allo Stato ogni informazione complementare è stata intesa come momento della procedura d’urgenza da attivarsi in caso di violazioni che presentino un carattere di particolare gravità. In simili circostanze i membri del Comitato hanno convenuto di sottoporre i casi urgenti e gravi all’esame di ogni altro organismo creato in virtù di strumenti internazionali e competente per violazioni di quel tipo(66).
Nel silenzio del Protocollo opzionale del 2000, vengono implicitamente confermate le competenze stabilite dalla Convenzione e, più in generale, tutto il sistema di garanzie.
Le debolezze del sistema istituito consistono nella mancanza (sia da parte degli Stati contraenti sia dei singoli individui vittime della violazione) della possibilità di denuncia unilaterale ad un organo competente a decidere delle violazioni(67), fermandosi - mediante il sistema delle relazioni periodiche - all’aspetto preventivo del controllo. Addirittura il sistema è più debole di quello delineato dal Patto internazionale sui diritti civili e politici del 1966 che prevede la possibilità di ricorrere individualmente avanti al Comitato dei diritti dell’uomo (organismo di controllo); inoltre, non si può omettere di citare il raggio d’azione in costante crescita della Corte europea dei diritti dell’uomo, Corte permanente che rappresenta, di fatto, un ulteriore grado di giudizio in aggiunta a quelli nazionali (stante la vigenza del principio di sussidiarietà).
L’assenza di un sistema di ricorsi individuali è riconducibile alla circostanza che la Convenzione non si limita ad enunciare diritti civili e politici che impongono obblighi negativi per gli Stati, ma anche diritti che richiedono un comportamento attivo da parte loro per la realizzazione(68).
È stata contestata anche un’assenza di adeguata pubblicità delle attività del Comitato (specie in riferimento ai Parlamenti nazionali).
Sebbene venga ritenuto che l’applicazione delle norme convenzionali deve ritenersi affidata in primo luogo agli organi di ogni Stato a cui gli individui lesi dalla violazione delle norme possono rivolgersi(69), chi scrive fa sommessamente notare come tale ragionamento potrebbe contenere in sé una contraddizione, poiché la ratio di questi ombrelli giuridici sovranazionali è proprio quella di essere capaci di sopperire (pur nel rispetto del principio di sussidiarietà) alle carenze e/o alle inerzie degli ordinamenti interni. Ovviamente si dovrà trattare di norma self-executing, di immediata applicazione e forse qui risiede la centralità della problematica, ma non è questa la sede per analizzare se le norme internazionali (in particolare quelle della Convenzione sui diritti del fanciullo) necessitino di norme interne di adattamento (anche se la questione potrebbe essere più apparente che reale, vista la ratifica avvenuta da parte dell’Italia).
In conclusione, anche alla luce delle esposte perplessità, dall’angolazione dell’efficacia repressiva, a parere di chi scrive, lo strumento principale rimane il presidio della Corte penale internazionale, pur con i suoi limiti ed il ristretto ambito di applicazione.

c. I bambini ed il terrorismo

Nel panorama giuridico sinora affrontato, risulta sedimentato un problema di scarsa tutela per i minori nel contesto dei disordini interni, in cui non operano le norme del Diritto internazionale umanitario, ma ci si potrebbe avvalere delle coperture giuridiche offerte dai Diritti umani (che operano sia in tempo di pace sia di guerra), specialmente dalla Convenzione sui diritti del fanciullo in riferimento all’arruolamento ed all’impiego diretto dei bambini nelle ostilità.
Ancor più profondo è il vulnus rappresentato dal fenomeno del terrorismo, proprio perché le norme della Convenzione mal si attagliano ad una diversa terminologia e soprattutto ad un differente scenario operativo e modus operandi; invero sarebbe opportuno l’inserimento di norme ad hoc per tutelare i minori dal fenomeno del terrorismo, il cui bene giuridico riveste una duplice veste: da un lato essi sono esposti ai "classici" atti terroristici, ma dall’altro i minori potrebbero essere coinvolti in situazioni attive da parte di organizzazioni terroristiche (fenomeno piuttosto recente). Fra l’altro, la lacuna si rinviene tanto in ambito internazionale quanto nelle norme contenute nelle varie legislazioni nazionali, anche fra i Paesi maggiormente evoluti.
Negli ultimi anni, purtroppo, si è registrata la tendenza ad addestrare bambini al fine di un successivo impiego in attacchi terroristici. Addirittura, si azzarda che la prossima generazione dei terroristi (affiliati ad organizzazioni come Al Qaeda) potrebbe avere meno di 14 anni, a causa di una difficoltà nel reclutamento di nuovi miliziani(70).
Attualmente, operano sempre più spesso cellule molto piccole polverizzate sul territorio, che per la loro sopravvivenza necessitano di poche risorse finanziarie e beneficiano della proliferazione di armi leggere; i bambini rappresentano dunque un nuovo mezzo per il raggiungimento dei loro fini.
Il modus operandi delle organizzazioni terroristiche è sostanzialmente riconducibile a tre attività per seminare devastazione e terrore: il compimento di attentati, gli attacchi suicidi (kamikaze) ed il sequestro di persone.
L’azione maggiormente tipica e violenta è rappresentata proprio dall’impiego di kamikaze in attacchi suicidi che hanno luogo in posti molto frequentati dalla popolazione civile.
Per le organizzazioni terroristiche i vantaggi di un impiego di bambini nelle suddette attività sono duplici: da un lato è più facile per un minore aggirare i controlli in quanto è meno sospettabile; dall’altro l’impatto mediatico per un attentato portato a termine da una giovane recluta è ancora più forte. Secondo i servizi segreti pachistani, Al Qaeda avrebbe organizzato un campo d’addestramento per soli bambini.
Nella maggioranza dei casi i fanciulli vengono strappati ai genitori mediante rapimenti operati dalle organizzazioni terroristiche, ma si registrano anche numerosi casi di vendita da parte dei genitori stessi per procurarsi un vitalizio, oppure di convinta volontà proprio dei genitori, specie in quelle famiglie dominate da un fanatismo ideologico (soprattutto di matrice integralistica islamica) in cui si reputa che i loro figli, mediante gli attacchi terroristici, diverranno dei martiri eroici.
Nella maggior parte dei casi, il reclutamento e l’addestramento avviene nei Paesi d’origine, ma non si possono escludere casi di coinvolgimento nei Paesi occidentali - vista la forte presenza di immigrati di origine musulmana (i cosiddetti homegrown mujaheddin) - e soprattutto è da tenere in debita considerazione la circostanza che un numero rilevante di attacchi terroristici è destinato proprio nel quadrante Occidentale.
Come si diceva poc’anzi, le legislazioni a tutti i livelli, pur avendo adottato numerose ed efficaci misure anti-terrorismo, non sono preparate a contrastare questo genere di fenomeno che necessiterebbe di tutele rafforzate nei confronti dei minori. A ciò si aggiunga che le misure anti-terrorismo adottate da molti Stati creano spesso delle "aree grigie" in cui tutte le tutele della giustizia minorile sono di fatto violate.
Ad esempio la nostra legislazione anti-terrorismo (già ampiamente presente per contrastare il fenomeno del terrorismo interno degli ’70 ed ’80) è intervenuta in maniera massiccia a seguito degli attentati dell’11 settembre 2001 per reprimere efficacemente il terrorismo internazionale. In particolare è stato modificato il reato di associazione con finalità di terrorismo internazionale e sono stati inseriti nel codice penale i reati di assistenza agli associati(71), di arruolamento con finalità di terrorismo internazionale, di addestramento(72) e di tutte le altre condotte di cui all’art. 270-sexies del codice penale, che rappresenta una norma di chiusura ricomprendendo i comportamenti che possono arrecare grave danno ad un Paese o ad un’organizzazione internazionale allo scopo di intimidire la popolazione.
Dalla lettura dell’impianto codicistico, si può osservare come non vi sia traccia di un’autonoma previsione che tuteli il bene giuridico del minore nell’ambito del terrorismo, neanche nella forma più lieve rappresentata da una circostanza aggravante.
Si tenga presente che il problema non è di natura astratta: molti minori presenti in Italia - specie di origine extracomunitaria - potrebbero essere utilizzati per le suesposte condotte e, paradossalmente, se hanno un età superiore a 14 anni, potrebbero essere imputati e condannati a sanzioni penali per reati inerenti il terrorismo, mentre coloro che hanno consentito/sfruttato/agevolato la partecipazione ad attività terroristiche non subiranno un trattamento sanzionatorio maggiormente afflittivo per aver coinvolto i minori.
Più semplicemente, ciò che è assente nella legislazione anti-terrorismo è la previsione di forme di tutela per i minori (soprattutto mediante una deterrenza che può essere costituita da congrue sanzioni penali a carico di chi abbia permesso la partecipazione di bambini ad attività terroristiche), essendo la questione del terrorismo affrontata solo dall’angolazione della tutela (assolutamente legittima) degli interessi della sicurezza collettiva.
A tutto ciò, va peraltro aggiunto la discutibile assenza - già affrontata in sede di analisi dei conflitti armati - di speciali ipotesi di reato a carico di coloro che impiegano i minori in attività indirette a sostegno del terrorismo, quali ad esempio il trasporto di armi, la raccolta di informazioni, la propaganda ed il proselitismo soprattutto mediante lo strumento di internet, i rifornimenti anche logistici alle cellule terroristiche (prodotti alimentari, documenti falsi, ecc.) o finanziari.
Certo, il problema non è solo italiano, dato che anche nella gran parte delle legislazioni anti-terrorismo degli altri Paesi sono assenti specifici strumenti di tutela dei minori; ma proprio perché questo fenomeno è inevitabilmente destinato a crescere negli anni futuri, è necessario che, soprattutto a livello internazionale, il problema venga posto all’ordine del giorno al fine di porre un immediato freno a tali ripugnanti pratiche.

d. Le eventuali responsabilità del minore

Un problema forse sottovalutato è quello dell’apprezzamento circa la responsabilità penale dei bambini soldato per gli atti commessi durante i conflitti armati (ma a questo punto il concetto potrebbe essere esteso anche ai disordini interni ed al terrorismo, ove operano le norme dei Diritti umani sebbene con riferimento alle sole entità statali).
In pratica, occorre stabilire se i bambini(73) dovranno, in linea di massima, essere esentati da qualsiasi responsabilità anche nei casi di violazione dei diritti umani in qualità di appartenenti alle Forze armate o gruppi armati, oppure se tale colpevolezza possa assumere rilievo giuridico.
Infatti, se da una parte è fondamentale riconoscere che i minori coinvolti nelle ostilità come soldato sono prima di tutto vittime di gravi abusi di diritti umani e, conseguentemente, deve essere riconosciuta come priorità quella di perseguire chi li ha illegalmente arruolati, dall’altra, un settore della comunità internazionale ritiene che in alcuni casi assolvere i bambini dalla responsabilità per i crimini che hanno commesso non è necessariamente nel loro superiore interesse, considerando che il perseguimento legale nei loro confronti da una parte potrebbe avere un ruolo importante nel recupero personale dei ragazzi (macchiatisi di efferati crimini), dall’altra eviterebbe di svuotare il senso di giustizia connessa con l’impunità del minore.
Innanzitutto, va rammentato che la Corte penale internazionale non ha giurisdizione nei confronti di una persona di età