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  • N.3 - Luglio-Settembre
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La logica del ragionamento giuridico


Pierpaolo Rivello
        Pierpaolo Rivello 
        Presidente del Tribunale militare di Sorveglianza.







La logica giudiziaria "si riferisce ai meccanismi fondamentali attraverso i quali si organizzano i ragionamenti nell’ambito del fenomeno processuale"(1).
Questa tematica, evidentemente di estrema importanza, è stata sottoposta da tempo ad un’ampia e penetrante analisi(2).
Va osservato come risulti ormai quasi del tutto abbandonata la tesi volta ad individuare nel giudice la mera "bocca che pronunzia le parole della legge", secondo la nota espressione di Montesquieu(3), in base alla quale la sentenza rappresenterebbe il frutto di un diretto nesso consequenziale derivante dall’applicazione della struttura logico-deduttiva del sillogismo giuridico(4), ove la premessa maggiore sarebbe offerta dalla norma, la premessa minore dal fatto (e, secondo taluno, anche dalla qualificazione giuridica)(5), e la conclusione consisterebbe appunto nella decisione del giudice sulla fattispecie sottoposta alla sua valutazione(6).
Si è infatti rilevato, criticamente, che "Nessuno più può seriamente affermare ... che l’applicazione delle norme di legge non sia nient’altro che una sussunzione logica secondo premesse maggiori astrattamente formulate"(7).
Il sillogismo giudiziario, costituito secondo uno schema volto a rappresentare la decisione in termini di "correttezza logico-deduttiva nell’uso delle premesse adottate"(8), non appare "idoneo a giustificare la decisione dal punto di vista della formazione ed assunzione delle premesse, la più problematica delle quali - quella relativa al giudizio di fatto - poggia su basi anche induttive o inferenziali"(9).
Proprio analizzando il concetto di conseguenza logica(10), è stato sottolineato come "la sentenza che decide un contenzioso in un gran numero di casi non consegue logicamente dalla combinazione delle formulazioni delle norme giuridiche", e ciò a causa di "almeno quattro ragioni:
1) la vaghezza del linguaggio giuridico;
2) la possibilità di conflitti tra norme;
3) il fatto che possano verificarsi dei casi che richiedono di essere regolamentati dal diritto, ma per la regolamentazione dei quali non può essere presa in considerazione alcuna delle norme già in vigore;
4) la possibilità di decidere in casi particolari anche in senso contrario al senso letterale di una norma"(11).
Lo schema sillogistico si rivela dunque scarsamente significativo ai fini in esame. Infatti il sillogismo, tipica figura dell’atletica, rientra in una logica concernente asserzioni delle quali si può asseverare la verità o la falsità, laddove in ambito giudiziario si ha a che fare con norme, in ordine alle quali può essere formulato un giudizio in termini di validità od invalidità, di giustizia od ingiustizia, ma non di verità o falsità (almeno secondo l’accezione comune di questi termini).
Nel cosiddetto sillogismo giudiziario, ove la premessa maggiore sarebbe rappresentata da una norma e la premessa minore dalla condotta sottoposta a verifica da parte dell’Autorità giudiziaria (e la conclusione consisterebbe nel comando circa il dovere o meno di punire un soggetto) "le premesse sono eterogenee in quanto mescolano l’essere (il fatto) col dover essere (la norma) e la conclusione è un ibrido: ha il carattere normativo della premessa maggiore e il carattere individuale e concreto della premessa minore"(12).
Oltretutto "l’idea di un perfetto sillogismo giudiziario che consenta la verificazione assoluta dei fatti legalmente punibili corrisponde ... a un’illusione metafisica: infatti, sia le condizioni di uso del termine ‘vero’ che i criteri di accettazione della ‘verità’ nel processo richiedono inevitabilmente decisioni dotate di margini più o meno estesi di discrezionalità"(13).
Si è al riguardo conseguentemente affermato che, a tutto concedere, la teoria del sillogismo giudiziario non descrive il giudizio nella sua concretezza, ma "costruisce un modello ideale di giudizio"(14).
Solo tenendo conto di tale osservazione può dunque comprendersi "il fondamento e il senso della rappresentazione tradizionale del ragionamento giudiziario secondo lo schema argomentativo dell’entitema, quale sillogismo..., caratterizzato dall’omessa esplicitazione di una delle premesse della cadenza dimostrativa"(15).
Va del resto sottolineato come la stessa attività interpretativa, lungi dal limitarsi ad "estrarre", a "portare alla luce" una sorta di significato "corretto", "vero", "univoco"(16), e come tale certamente conforme alla volontà del legislatore, abbia invece ad oggetto disposizioni suscettibili di molteplici "letture", in quanto ogni norma è il frutto, almeno di regola, dell’apporto di contributi diversi, di differenti istanze di natura socio-politica, tendenti a finalità non omogenee e spesso contrapposte tra loro; proprio per questo, dunque, "l’interpretazione è attività non meramente conoscitiva, ma valutativa e decisoria"(17), necessariamente "adeguatrice" rispetto al contesto storico nel quale si trova ad operare l’interprete(18), potendosi non infondatamente sostenere che il giurista in sede interpretativa sia mosso anche da considerazioni quali quella della ragionevolezza pratica del risultato conseguibile con l’accoglimento di una determinata accezione(19).
Proseguendo in quest’impostazione, si è negato che l’interpretazione consista in un’attività conoscitiva, diretta alla "scoperta" del significato di una norma(20), affermandosi, al contrario, che la norma non sarebbe null’altro se non il significato ascritto da un interprete ad un determinato enunciato, in quanto "la norma non precede come dato, bensì segue come prodotto, il processo interpretativo"(21); conseguentemente, come già rilevato, le varie interpretazioni che possono essere date al riguardo "non sono (non possono essere) né vere né false"(22), non potendosi più attribuire alla dogmatica giuridica il valore di "conoscenza di entità normative precostituite"(23). Si è del resto passati dalla concezione della lex clara alla consapevolezza della necessità di prendere atto del concetto di lex dubia, e non a caso la dottrina di matrice anglosassone ha sviluppato l’immagine dell’open texture(24), e cioè di una trama, di una tessitura sempre aperta del testo normativo.
In questo contesto, non può inoltre non darsi conto della tesi volta a sottolineare la necessità di applicare anche all’interpretazione la metodologia fallibilista procedente "per congetture e falsificazioni", secondo il ben noto criterio elaborato da Popper, ed a ricavare da essa un fondamentale criterio di controllo(25).
Per quanto poi specificamente concerne l’ambito processuale, va rilevato come l’interpretazione giudiziale non tenda all’astratta individuazione della portata di una norma, ma costituisca lo strumento volto a verificare se detta disposizione sia o meno applicabile come referente rispetto ad una specifica vicenda presa in esame; il giudice deve infatti valutare un fatto al fine di inquadrarlo nella sua corretta cornice giuridica, onde ricondurre la fattispecie concreta in seno a quella astratta; come è stato sottolineato con particolare chiarezza espositiva "l’interpretazione giudiziale …può essere caratterizzata come una interpretazione "orientata ai fatti", nel senso che il punto di partenza dell’interpretazione giudiziale non è tanto il testo normativo quanto una particolare fattispecie o controversia, di cui si cerca la soluzione. I giudici, insomma, non si domandano quale sia il significato di un testo normativo "in astratto", ma si domandano se una fattispecie data ricada, o no, entro il campo di applicazione di una certa norma"(26); solo grazie all’interpretazione è possibile dare concretezza al contenuto di una norma, e ritenere integrato l’astratto Tatbestand ivi delineato. L’applicazione della legge, dunque, non si esaurisce nella "sussunzione"(27), o, per meglio dire, nella "plurisussunzione" del fatto storico all’interno di un contesto di dati normativi(28), ma esige una serie di analisi valutative, che devono peraltro essere "giustificate" di fronte alle parti ed all’opinione pubblica.
Il concetto di Rechtfertigung, e cioè di giustificazione, assume una portata centrale sotto questo aspetto; indubbiamente il giudice non potrebbe limitarsi ad asserire, utilizzando le espressioni di quello che viene considerato come il fondatore della teoria del "naturalismo": "It is untrue, because it is untrue, and there is no other reason: but I declare (sottolineatura nel testo) it untrue because its untruth is evident to me, and I hold that is a sufficient reason for my assertion"(29).
Va poi rilevato come, contrariamente a quanto avverrebbe se si accogliesse una concezione "olistica" della decisione, in base alla quale il giudice, in sede di valutazione, dovrebbe limitarsi a decidere quale tra le stories delineate dalle parti appaia maggiormente credibile(30), accogliendola o respingendola nella sua totalità, nella realtà il ragionamento del giudice debba incentrarsi su una valutazione analitica di ogni singolo elemento di prova, ben essendo possibile che vengano accolte alcune fra le impostazioni dell’accusa ed altre della difesa(31), o che venga operata una ricostruzione dei fatti non collimante con nessuna di quelle prospettate dagli antagonisti sulla scena processuale. Il giudice, nei vari passaggi argomentativi delle sue motivazioni, volte a dar conto delle capacità esplicative dell’ipotesi accusatoria e di quella antitetica della difesa, non potrà poi prescindere dal "particolare contesto storico-sociale e giuridico di riferimento"(32), in quanto ogni decisione è necessariamente "datata", e dunque condizionata in maniera decisiva dalle concezioni epistemologiche dell’epoca in cui essa viene operata: attualmente non potrebbe ad esempio ritenersi accettabile "un accertamento condotto ineccepibilmente secondo le regole di ragionamento proprie di un processo del sedicesimo secolo in materia di stregoneria..., non essendo oggi più condivisa la verità "scientifica" della possessione diabolica o dell’intesa con il demonio"(33).
Va comunque tenuto conto di un’ulteriore problematica, rappresentata dall’interrogativo se d’avverso il ragionamento che sorregge una determinata decisione giudiziale trovi completa corrispondenza nel documento in cui si traduce la motivazione.
Pur non potendo approfondire in questa sede una simile tematica, osserviamo come debba essere condivisa l’impostazione, autorevolmente sostenuta(34), volta a censurare sia la "fallacia descrittivistica", in base alla quale la motivazione-documento non sarebbe altro se non lo specchio, la "trascrizione" del procedimento mentale che conduce il giudice ad adottare una determinata decisione, sia l’antitetica "fallacia irrazionalistica", in base alla quale la motivazione-documento rappresenterebbe una mera sovrastruttura, priva di ogni effettiva relazione con detto procedimento mentale, incentrato in realtà su aspetti legati alla particolare personalità ed alla psicologia del giudicante, e come tali "intraducibili" nel contesto di una motivazione giuridica(35).
Traendo spunto dalla necessità di una "giustificazione" non si può inoltre prescindere, in materia, da considerazioni a spettro più generale, volte a porre in luce la differenza fra le dimostrazioni, basate sul modello analitico, e le argomentazioni, utilizzabili in ambito giuridico, consistenti in procedure discorsive volte a produrre convincimento per effetto della loro forza persuasiva(36).
è la "razionalità dell’argomentare" a permettere "la produzione del consenso sulla razionalità di una soluzione nel quadro delle alternative offerte dalla legge"(37).
Una corretta metodologia giudiziaria è finalizzata a rendere attendibile il risultato di un processo. L’assenza di tale metodologia, al contrario, renderebbe irrazionale e del tutto casuale l’esito di ogni vicenda giudiziaria; tanto varrebbe allora ricorrere al lancio dei dadi per le decisioni, come, secondo Rabelais, faceva il sorprendente giudice Bridoye a Miralinguais(38).
Va osservato come le più recenti analisi tendano ad individuare nella scienza giuridica un Denk-modell per le altre discipline scientifiche; viene così attribuita una funzione paradigmatica, di modello, alla logica volta a sorreggere il ragionamento giuridico ed in particolare il ragionamento utilizzato in ambito giurisprudenziale; si è addirittura sostenuto che logic is generalised jurisprudence(39).
Sotto questo aspetto si rileva giustamente come appaia significativa, ad esempio, l’adozione di una criteriologia falsificazionista, confermata con chiarezza dal disposto dell’art. 546, primo comma, lett. e) c.p.p., volto ad imporre al giudice non solo di indicare le prove poste a base della decisione ma anche di indicare le ragioni in base alle quali non vengono ritenute attendibili le prove contrarie, e cioè quelle che condurrebbero invece ad un’opposta conclusione(40).
Nelle operazioni inferenziali poste in essere dal giudice in sede processuale un ruolo decisivo è occupato dall’abduzione, che opera quando si conosce un determinato evento e se ne vuole ricostruire l’antecedente causale:
- dalla presenza di un’impronta si deduce, in base ad un principio scientifico, che un certo individuo ha toccato l’oggetto;
- da una dichiarazione si ricava la realtà dell’evento riferito applicando un criterio di attendibilità al dichiarante;
- dal possesso di una quantità di ricchezza, o di sostanza stupefacente, o di determinati oggetti, si desumono corrispondenti antecedenti causali, in base a regole empiriche di condotta.
In particolare è l’abduzione quella che guida il passaggio argomentativo finale, quello che, in forza di uno o più elementi di prova, autorizza ad affermare che l’imputato è autore del fatto-reato"(41).
Il procedimento abduttivo, peraltro, non conduce mai a risultati valutabili in termini di "certezza". Questa circostanza mette in luce un aspetto, un dato estremamente significativo; essa cioè evidenzia l’aporia consistente nel fatto che il giudizio dovrebbe concludersi con un’affermazione di "certezza" laddove, al contrario, il ragionamento del giudice appare costantemente "orientato dalle probabilità, non dalla probabilità pari ad uno, cioè la certezza"(42); infatti il ragionamento giuridico "parte da premesse non certe e conduce a conclusioni probabili"(43).
Ciò che deve comunque esigersi dalla decisione giudiziale è la sua corrispondenza ai dati emersi in sede processuale. Si sostiene che il giudice, in sede motivazionale, debba necessariamente fornire una versione "congruente" e "coerente" dei fatti di causa(44); nella realtà il vero aspetto centrale è rappresentato dall’esigenza che la decisione sia aderente e conseguenziale rispetto ai dati probatori ritualmente acquisiti(45).
Come esempio volto a chiarire il senso di quanto affermato si supponga che tutte le prove ottenute confermino la seguente versione dei fatti: un uomo, avvertito da uno dei suoi più cari amici circa il tradimento della propria consorte, presa un’arma si reca, unitamente all’ amico, presso l’abitazione del supposto amante, sorprendendolo effettivamente in compagnia della moglie; scoperta la tresca, il marito, estratta l’arma in suo possesso, uccide l’amico che lo aveva avvisato.
Tale ricostruzione è apparentemente del tutto incoerente (spettando comunque al giudice di valutare se l’omicidio dell’amico del marito tradito sia dovuto ad un errore nella direzione del tiro da parte dell’imputato o alla volontà di eliminare un soggetto a conoscenza di una situazione scabrosa che si voleva mantenere segreta), ma pienamente rispettosa delle emergenze probatorie, qualora un testimone oculare ed una telecamera a circuito chiuso abbiano permesso di confermare detto episodio(46). Nel valutare un processo, peraltro, non si valuta soltanto il suo "risultato" in termini di "aderenza", più o meno elevata, alla supposta realtà fattuale sottostante, ma si esprimono anche giudizi di valore, espressi dal riferimento alla necessità che esso sia "giusto", con una terminologia di grande impatto emotivo, anche se valutata non omogeneamente da parte della dottrina(47).
In realtà, la giustizia di un processo, più che rappresentare una finalità ideale, dovrebbe costituire la sua natura immanente, in assenza della quale esso perde la più tipica ed essenziale delle proprie connotazioni, in quanto lo strumento diretto a "fare giustizia" non può essere "ingiusto", laddove, al contrario, come è stato lucidamente osservato, la giustizia della decisione non può essere desunta automaticamente dalla sola correttezza della procedura adottata antecedentemente a detta pronuncia, essendo ipotizzabile che "ad un processo giusto possa far seguito una decisione ingiusta ... se il giudice valuta in modo errato le prove"(48).
Un "giusto processo" deve mirare all’epilogo rappresentato da una "decisione giusta", che rappresenta appunto uno degli scopi, o meglio lo scopo primario del processo(49). Pur essendo estremamente difficoltoso tentare di ricondurre entro una formulazione onnicomprensiva i presupposti di tale decisione, va ricordato come essi siano individuabili in almeno quattro elementi:
a) una disciplina legale del processo che garantisca requisiti minimi di equità (terzietà del giudice e principio dell’audiatur et altera pars);
b) l’osservanza in concreto delle forme e delle regole procedurali fissate dalla legge;
c) la corretta qualificazione giuridica del fatto;
d) la "congruenza" della ricostruzione storica del fatto rispetto alle prove legittimamente acquisite(50).
Indubbiamente occorre valorizzare la "valenza relazionale e sistemica" del principio del "giusto processo", in quanto grazie ad esso "si coordinano e si integrano in un sistema coerente e ragionevole tutte le diverse garanzie che attengono all’esercizio della funzione giurisdizionale, evitando il pericolo di una interpretazione atomistica ed assolutizzante di ciascuna di esse, e promuovendone, invece, una applicazione che tenga conto di tutte le loro interazioni, del risultato complessivo che si ottiene", giacché "il diritto fondamentale dell’individuo ad un processo giusto non si esaurisce in una serie di garanzie singole, ma si basa sul necessario coordinamento di più garanzie concorrenti"(51).
è stato autorevolmente osservato che i principi sul giusto processo appaiono dotati "di una forza espansiva capace di irradiarsi su una pluralità di piani. Imparzialità e terzietà del giudice, contraddittorio tra le parti e parità tra le stesse, diritto alla prova e ragionevole durata del processo sono proiezioni di un unico valore fondamentale racchiuso entro la formula del giusto processo"(52).
Il significato emergente dall’attuale disposto dell’art. 111 Cost. non solo riprende e riflette nel nostro sistema un concetto plurisecolare quale quello di fair trial e di due process of law, espressamente ribadito e consacrato dal V emendamento della Costituzione Americana, e che aveva trovato un significativo richiamo anche nell’art. 10 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, nonché nell’art. 6 comma 1 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e nell’art. 14 comma 1 del Patto internazionale sui diritti civili e politici(53), ma al contempo rivela "un’adesione a valori etico-politici che si collocano al di sopra della legge scritta, ricavati dalla natura e dalla ragione secondo i moduli del giusnaturalismo"(54).

Approfondimenti
(1) - A.A. Sammarco, Metodo probatorio e modelli di ragionamento nel processo penale, Milano, 2001, pag. 6.
(2) - Vedi per tutti: P. Comanducci, L’analisi del ragionamento giuridico, in Dir. pen. proc., 1995, pagg. 495 ss.; P. Comanducci - R. Guastini, L’analisi del ragionamento giuridico, Torino, 1987; nonché, per ulteriori spunti: P. Comanducci - R. Guastini, Ricerche di giurisprudenza analitica, Torino, 1991, pagg. 111 ss.; N. Mc Cormick, Ragionamento giuridico e teoria del diritto, Torino, 2001. Va ricordato che secondo N. Bobbio, Contributi ad un dizionario giuridico, cit., pag. 138: "La logica giuridica ... è fondata sulle connessioni essenziali rivelate dall’ontologia formale del diritto. Su tali basi essa studia e stabilisce le connessioni essenziali tra proposizioni normative, ad analogia di ciò che fa la logica generale riguardo alle proposizioni enunciative. In altre parole, oggetto della logica giuridica sono le connessioni essenziali tra norme giuridiche". Tuttora fondamentali al riguardo appaiono le considerazioni di G. Calogero, La logica del giudice e il suo controllo in Cassazione, Padova , 1937, laddove analizzava in particolare (ivi, pag. 56) quali legami sussistessero tra la logica aristotelica ed il ragionamento giuridico.
(3) - C.L. de Secondat, barone di Montesquieu, Lo spirito delle leggi, trad. it., I, Torino, 1952, pag. 287.
(4) - L. Ferrajoli, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Roma-Bari, 2004, pag. XVII, evidenzia giustamente la "totale inattendibilità epistemologica" di una simile impostazione, ribadendo successivamente (ivi, pag. 20) che sicuramente inadeguato e inattendibile appare oggi il realismo gnoseologico volgare che fu alla base della concezione illuministica del giudice come "bocca della legge". Per una radicale critica della teoria volta a ricondurre ed esaurire la logica giudiziaria entro lo schema sillogistico v. altresì: G. Calogero, La logica del giudice e il suo controllo in Cassazione, cit., pagg. 96 ss.; nonché: M. Massa, Contributo all’analisi del giudizio penale di primo grado, Milano, 1964, pagg. 37 ss.; e G. Riccio, Note su interpretazione della legge e accertamento della responsabilità, in Pol. dir., 1991, pagg. 121 ss.
(5) - Vedi al riguardo: J. Wroblewski, Il sillogismo giuridico e la razionalità della decisione giudiziale (1974), in AA.VV., L’analisi del ragionamento giuridico. Materiali ad uso degli studenti, a cura di P. Comanducci e R. Guastini, I, Torino, 1987, pagg. 277 ss.
(6) - Peraltro, anche applicando lo schema sillogistico "se A (essendo A il fatto) allora B (essendo B la conseguenza giuridica)", l’applicazione della norma esige comunque l’accertamento di B, che non può essere ridotto certamente ad un mero automatismo. Come osservato da M. Taruffo, La prova dei fatti giuridici, in Trattato di diritto civile e commerciale, già diretto da A. Cicu e F. Messineo, continuato da L. Mengoni, vol. III, t. 2, sez. 1, Milano, 1992, pag. 46 "tutte le volte che una norma fa dipendere un effetto giuridico da una premessa di fatto, essa non viene correttamente applicata se il fatto non si è verificato, ossia se non si dispone di un accertamento veritiero delle circostanze empiriche che integrano il "fatto" previsto dalla norma. Pare infatti intuitivo che la norma sarebbe ingiustamente applicata, e sarebbe dunque violata, qualora le conseguenze giuridiche che essa prevede fossero poste in essere in un caso nel quale la fattispecie in questione non è venuta ad esistenza". Per un’analisi più generale, in chiave ermeneutica, vedi: V. Marinelli, Ermeneutica giudiziaria, Milano, 1996, pag. 167 ss.
(7) - K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3, Berlin, 1975, pag. 154.
(8) - Cfr.: M. Taruffo, Studi sulla rilevanza della prova, Padova, 1970, pag. 195, che così aggiunge: "La teoria del sillogismo giudiziale non si limita a prospettare la decisione come conclusione di un procedimento deduttivo, in cui la norma rappresenta la premessa generale (maggiore) e il fatto rappresenta la premessa particolare (minore), ma, nelle sue versioni più articolate, attribuisce uno schema deduttivo (sillogistico) anche al giudizio di fatto, cioè al procedimento logico che ha come conclusione la premessa minore del sillogismo giudiziale vero e proprio".
(9) - T. Rafaraci, Le nuove contestazioni nel processo penale, Milano, 1996, pag. 3, nt. 3.
(10) - Vedi sul punto: A. Tarski, On the Concept of Logical Consequence, in Id., Logic, Semantics, Metamathematics, Oxford, 1956, pagg. 409 ss.
(11) - R. Alexy, Teoria dell’argomentazione giuridica. La teoria del discorso razionale come teoria della motivazione giuridica, trad. it., Milano, 1998, pag. 8 (titolo originale Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung, Frankfurt am Main, 1978).
(12) - F.M. Iacoviello, La motivazione della sentenza penale e il suo controllo in Cassazione, Milano, 1997, pag. 35.
(13) - L. Ferrajoli, Diritto e ragione, cit., pag. 10.
(14) - M. Taruffo, La motivazione della sentenza civile, Padova, 1976, pag. 163.
(15) - A.A. Sammarco, Metodo probatorio e modelli di ragionamento nel processo penale, cit., pag. 165.
(16) - Al contrario, come giustamente rilevato da P.G. Monateri, "Correct our Watches by the Public Clocks". L’assenza di fondamento dell’interpretazione del diritto, in Diritto, giustizia e interpretazione, a cura di J. Derrida e G. Vattimo, Roma-Bari, 1998, pag. 203, con riferimento all’attività interpretativa risulta non solo impossibile, ma del tutto scorretto ed irrazionale ipotizzare "un vero e proprio controllo di esattezza fondato sulla corrispondenza tra risultato e significato dell’interpretandum", e ciò in quanto di un’interpretazione "non si può dire che sia esatta, o sbagliata, ma solo che essa è "avvalorata" o confortata o seguita o auspicabile, abituale, possibile, suffragata, commendevole, favorevole, e così via, oppure che essa è coerente".
(17) - R. Guastini, Il giudice e la legge, Torino, 1995, pag. 19.
(18) - V. S. Pugliatti, Conoscenza, in Enc. dir., IX, Milano, 1961, pag. 67: "l’interprete ... deve acquistare coscienza del momento storico che egli vive, e quindi della possibilità di adeguamento e sviluppo della decisione legislativa, perché essa possa, all’atto della sua concreta applicazione, essere posta ‘in armonia con le esigenze pratiche che reclamano soddisfazione’". Sul punto vedi altresì: Id., La giurisprudenza come scienza pratica, in Riv. it. scienze giur., 1950, pag. 60.
(19) - Vedi sul punto le considerazioni di: A. Ross, Diritto e giustizia (tit. originale On Law and Justice, London, 1958), Torino, 1990, pag. 137.
(20) - G. Tarello, L’interpretazione della legge, Milano, 1980, pag. 61.
(21) - G. Tarello, Diritto, enunciati, usi. Studi di teoria e metateoria del diritto, Bologna, 1974, pag. 395. Per un’analisi ed un approfondimento di questa concezione vedi: R. Guastini, Distinguendo. Studi di teoria e metateoria del diritto, Torino, 1996, pagg. 21 ss.
(22) - G. Tarello, Diritto, enunciati, usi, loc.ult.cit.
(23) - R. Guastini, Distinguendo, cit., pag. 22.
(24) - L. Hart, Il concetto del diritto, Torino, 1965, pagg. 146 ss.
(25) - E. Betti, Teoria generale dell’interpretazione, (1955), Milano, 1990, I , pag. 102.
(26) - R. Guastini, Le fonti del diritto e l’interpretazione, Milano, 1993, pag. 342.
(27) - Sul concetto di "sussunzione" vedi: K. Engisch, Einführung in das juristische Denken, Stuttgard, 1968, trad. it. di A. Baratta e F. Giuffrida Répaci, Introduzione al pensiero giuridico, Milano, 1970, pag. 78: "la sussunzione di una concreta situazione reale in un concetto può venire intesa come l’inquadramento di tale situazione di fatto, del caso concreto, nella classe dei casi indicati dal concetto giuridico e cioè dalla fattispecie astratta della norma".
(28) - Cfr. al riguardo: A. Costanzo - B. Montanari, Teoria generale del diritto, Torino, 1998, pag. 26.
(29) - G.E. Moore, Principia Ethica, Cambridge, 1903, p. 144 (trad. it. di G. Vattimo, Milano, 1964, p. 234).
(30) - Per una valutazione critica di tale impostazione vedi: M. Taruffo, La prova dei fatti giuridici, cit., pagg. 281 ss., il quale riconosce peraltro che "essa appare come una teorizzazione di ciò che accade nel trial angloamericano che, secondo lo schema più comune, vede appunto i difensori che propongono stories diverse e contrapposte... Non si può escludere che in qualche misura questo schema corrisponda alla realtà del trial angloamericano, ove l’elemento dello scontro tra le parti davanti ad un giudice passivo e l’impiego di tecniche retorico-persuasive nella presentazione delle prove sembrano avere un ruolo rilevante".
(31) - Vedi al riguardo: M. Taruffo, La prova dei fatti giuridici, cit., pag. 289: "non è affatto necessario ... che la decisione in fatto recepisca in toto la narrazione proposta da una parte o quella proposta dall’altra".
(32) - A.A. Sammarco, Metodo probatorio e modelli di ragionamento nel processo penale, cit., pag. 3.
(33) - A.A. Sammarco, loc. ult. cit.; detto A. (ivi, pagg. 58 e 59) aggiunge, sempre con riferimento a detto tema, che "ad esempio, secondo il modello conoscitivo valido nel XVII secolo l’epilessia era considerata come un sintomo di possessione diabolica; il che significa che le manifestazioni epilettiche avevano anche il valore di indizi del reato di stregoneria"; su questo specifico punto vedi anche: F. Cordero, La fabbrica della peste, Roma-Bari, 1984, pag. 102 ss.
(34) - E. Amodio, Motivazione della sentenza penale, in Enc. dir., XXVII, Milano, 1977, pagg. 214 ss.
(35) - Per un’approfondita critica a questa seconda impostazione vedi: G. Ubertis, Profili epistemologici della prova, in Quaderni del Consiglio Superiore della Magistratura, 1999, n. 108, La prova nel processo civile, vol. secondo, pagg. 464 e 465, laddove sottolinea "l’arbitrarietà della tesi favorevole al riconoscimento di una irriducibile asimmetria tra i procedimenti decisorio e motivazionale. Anche su un piano più generale di quello giuridico, infatti, emerge che una separazione rigida tra decisione e motivazione non solo si pone in una direzione irrazionalistica (per sua natura inidonea a rendere conto del procedimento impiegato dal giudice per motivare il suo provvedimento), ma anche confonde un prius cronologico con un prius logico.
Dalla circostanza che la scelta precede la giustificazione (posto che ciò sia vero nella generalità dei casi: e bisognerebbe dimostrare di non essere fuorviati dal modello processuale penale, che ammette la stesura del dispositivo prima di quella della motivazione) non può tout court derivarsi che la prima sia indipendente dalla seconda.
Quando invero la persona che opera una opzione sa di doverla motivare (ed è la situazione tipica in cui si trova il giudice), non può prescindere completamente da tale obbligo e quindi già si trova il campo delle eventuali soluzioni ristretto a quello delle scelte ragionevolmente giustificabili: sarebbe costretta a rifiutare una scelta determinata, anche se magari conforme alle sue convinzioni, qualora non riuscisse ad argomentare favorevolmente in merito. Bisogna cioè non obliterare che, se la giustificazione fa perno sulla decisione, vale pure il contrario, almeno nella misura in cui la stessa possibilità di giustificare è un elemento di determinazione della scelta concreta. Se così si vuole dire, il giudice è "costretto" ad emettere il suo provvedimento decisorio anche in funzione della giustificazione che è tenuto a rendere al fine di dar conto del proprio operato".
(36) - Vedi al riguardo la fondamentale opera di: C. Perelman - L. Olbrechts Tyteca, Traité de l’argumentation. La nouvelle rhétorique, Paris, 1958, pagg. 19 ss.; trad. inglese The new rhetoric. A treatise on argumentation, Notre Dame, 1969; trad. it. di C. Schick e M. Mayer, Trattato dell’argomentazione. La nuova retorica, Torino, 1966.
(37) - J. Esser, Vorverständnis und Methodenwalh in der Rechtsfindung, II ed., Frankfurt am Main, 1972, pag. 9.
(38) - F. Rabelais, Gargantua e Pantagruele (1532-1564), trad. it., Torino, 1993, libro III, cap. 39-44. Rabelais racconta infatti che il giudice Bridoye (Bridlegoose nella traduzione inglese, e Brigliadoca in quella italiana, volte entrambe a rispettare il significato del nome francese, derivato da bride, briglia, e oye, oca), chiamato a comparire innanzi all’Alta Corte di Miralinguais per giustificare le ragioni che lo avevano condotto ad emettere una determinata sentenza, fortemente criticata, spiegò che il suo metodo per decidere le cause consisteva nel gettare i dadi per l’imputato e per l’accusa, ed emettere poi una sentenza volta a confermare le tesi prospettate dalla parte che aveva ottenuto il punteggio più alto. Il magistrato osservò che in oltre quarant’anni di attività la Corte d’Appello aveva sempre confermato tutte le sue decisioni. Con riferimento al caso specifico, in cui invece probabilmente v’era stato un errore, Bridoye cercò di giustificarsi osservando che, a causa dell’età ormai avanzata, e del conseguente indebolirsi della sua vista, poteva aver letto male il risultato ottenuto con il lancio dei dadi, che oltretutto erano molto piccoli.
(39) - S. Toulmin, The Uses of Argument, Cambridge, 1958, pag. 7.
(40) - Vedi sul punto: M. Deganello, La valutazione della prova, in Giurisprudenza sistematica di diritto processuale penale, diretta da M. Chiavario - E. Marzaduri, Le prove, Tomo primo, Le regole generali sulla prova, coordinamento di E. Marzaduri, Torino, 1999, pagg. 77 e 78.
(41) - E. Fassone, Dalla "certezza" all’"ipotesi preferibile": un metodo per la valutazione, in Riv. it. dir. proc. pen., 1995, pagg. 1113 e 1114.
(42) - S. Buzzelli, I gravi indizi di colpevolezza nel sistema delle misure cautelari tra probabilità e certezza, in Riv. it. dir. proc. pen., 1995, pag. 1153.
(43) - F.M. Iacoviello, Motivazione della sentenza penale (controllo della), cit., pag. 757.
(44) - Vedi al riguardo: N. Mac Cormick, La congruenza nella giustificazione giuridica (1984), in AA.VV., L’analisi del ragionamento giuridico. Materiali ad uso degli studenti, a cura di P. Comanducci - R. Guastini, vol. I, Torino, 1987, pagg. 243 ss.; L. Gianformaggio, Certezza del diritto, coerenza e consenso. Variazioni su un tema di Mac Cormick, in Materiali per una storia della cultura giuridica, 1988, f. 2, pagg. 459 ss.
(45) - Vedi quanto osservato da M. Taruffo, La prova dei fatti giuridici, cit., pagg. 290 e 291: "Se ... sorge un conflitto tra coerenza della narrazione ed esito delle prove, nel senso che risultano provati fatti non riducibili a coerenza… allora è inevitabile che la decisione si fondi su una versione dei fatti che non rispetta il criterio della coerenza narrativa.
Il compito del giudice non è di rendere coerenti narrazioni che non lo sono sulla base delle prove, eventualmente manipolandone l’esito ex post, piuttosto, egli deve comporre un puzzle composto dai soli fatti provati, traendone le conseguenze giuridiche".
Detto A. (ivi, p. 293) rileva che il criterio di coerenza può invece operare al fine di privilegiare, fra due possibili ricostruzioni dei fatti, entrambe supportate da elementi probatori di segno diverso, quella ritenuta maggiormente "coerente"; infatti "posto l’esito delle prove riferito ai singoli fatti ... e nel caso in cui questi possano combinarsi in più di un modo, pare ragionevole attribuire maggiore attendibilità alla combinazione che presenta un grado maggiore di coerenza narrativa".
Su questa tematica vedi altresì: A. Nappi, Il controllo della Corte di cassazione sul ragionamento probatorio del giudice di merito, in Cass. pen., 1998, pagg. 1262 ss.
(46) - Per una puntualizzazione al riguardo vedi: L. Gianformaggio, Criteri logici di controllo del ragionamento probatorio, in Quaderni del Consiglio Superiore della Magistratura, 1999, n. 108, La prova nel processo civile, vol. secondo, pagg. 490 e 491, la quale sottolinea come quando si parla di coerenza in ambito processuale non deve farsi riferimento, se non in via secondaria ed eventuale, alla "narrative coherence" della tradizione ermeneutica..., vale a dire quella proprietà dell’ "aver senso" che - sola - è in grado di fare del significato di un testo una storia... Non dimentichiamo infatti che il fine dell’accertamento giudiziale è (deve essere) quello di produrre enunciati fattuali veri, cioè descrittivi di eventi di reali accadimenti. E non è affatto una proprietà degli eventi reali quella di poter essere collegati tra loro in modo da aver senso, come una storia può averne. Viceversa, si potrebbe dire che la coerenza come "senso", è proprietà necessaria delle storie inventate". L’A. ricorda invece che al contrario "ci sono sensi di "coerenza" in cui il termine esprime proprietà assolutamente necessarie delle ipotesi sul fatto prescelte: si tratta della coerenza logica nel senso di non contraddittorietà tra i diversi enunciati fattuali accettati come veri; e della coerenza come congruenza di tali enunciati con tutti e soli gli enunciati di fatto effettivamente provati nel processo".
(47) - Ad esempio, L.P. Comoglio, Valori etici e ideologie del "giusto processo" (modelli a confronto), in Riv. trim. dir. proc. civ., 1998, pag. 899, partendo dalla premessa in base alla quale il diritto ad un "processo equo e giusto" andrebbe comunque ricompreso nel "più ampio diritto ad un ordinamento giuridico giusto", rileva criticamente che il processo "in termini strettamente tecnici e strumentali, dovrebbe essere ‘neutro’, non potendo qualificarsi, a rigore, né come ‘giusto’, né come ‘ingiusto’, poiché tali aggettivazioni sono proprie non già del ‘mezzo’, ma del ‘risultato’ decisorio cui esso conduce". A sua volta P. Ferrua, Rischio di contraddizione sul neo-contraddittorio, in Dir. giust., 2000, n. 1, pag. 5, pur riconoscendo che sul piano retorico il richiamo alla nozione di "giusto processo" ha una valenza estremamente significativa, osserva che in realtà "ogni modello di processo è, per chi lo adotta, immancabilmente giusto".
(48) - M. Taruffo, Sui confini. Scritti sulla giustizia civile, Bologna, 2002, pag. 224.
(49) - M. Taruffo, La prova dei fatti giuridici, cit., pag. 42, analizzando gli scopi del processo afferma in particolare che "esso deve tendere a produrre decisioni giuste", ed aggiunge (ivi, pag. 43) che "indipendentemente dal criterio giuridico che si impiega per definire e valutare la giustizia della decisione, si può ritenere che essa non sia mai giusta se si fonda su un accertamento erroneo o inattendibile dei fatti. In altri termini: la veridicità e l’attendibilità del giudizio sui fatti è una condizione necessaria (ovviamente non sufficiente) perché si possa dire che la decisione giudiziale è giusta".
(50) - P. Ferrua, Il giudizio penale: fatto e valore giuridico, in AA.VV., La prova nel dibattimento penale, III Ed., Torino, 2007, pag. 320.
(51) - A. Balsamo, L’inserimento nella Carta costituzionale del principio del "giusto processo" e la valenza probatoria delle contestazioni nell’esame dibattimentale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2002, pag. 473.
(52) - E. Amodio, Giusto processo, procès équitable e fair trial: la riscoperta del giusnaturalismo processuale in Europa, in Riv. it. dir. proc. pen., 2003, pag. 95.
(53) - Vedi sul punto: G. Ubertis, Verso un "giusto processo" penale, Torino, 1997, pag. 17.
(54) - E. Amodio, Giusto processo, cit., pag. 94.