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  • N.3 - Luglio-Settembre
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  • Legislazione e Giurisprudenza
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Corte di Cassazione

Delitto di abuso di ufficio - Principio di imparzialità, violazione del - Rilevanza penale dell’abuso - Legittimità

Cassazione penale, Sez. VI, Sentenza 19 giugno 2008, n. 25162

Il principio di imparzialità assume generalmente contenuto precettivo solo ove espressamente richiamato dalla legge. In ordine alla sussistenza del delitto di abuso d’ufficio il profilo della violazione di norme, costitutivo della struttura del reato, può sostanziarsi anche nella semplice e diretta violazione del principio di imparzialità di cui all’art. 97 Cost. per la parte in cui ha riguardo all’attività della pubblica amministrazione le cui decisioni vengono assunte al termine di un procedimento amministrativo in cui devono essere acquisiti gli interessi e gli elementi utili ad una deliberazione il più possibile ponderata. In questo caso l’imparzialità amministrativa, intesa come divieto di favoritismi, ha i caratteri ed i contenuti precettivi richiesti dal reato di abuso di ufficio, in quanto impone all’impiegato od al funzionario pubblico una vera e propria regola di comportamento, di immediata applicazione, che non può in alcun modo essere disattesa (1).



Approfondimenti
(1) Si legge quanto appresso in sentenza:
1. - Con la sentenza in epigrafe il G.u.p. del Tribunale di Viterbo dichiarava non luogo a procedere ex art. 425 comma 3 c.p.p. nei confronti di ...omissis..., imputati del reato di abuso d’ufficio, per avere il primo, in qualità di funzionario della motorizzazione civile di Viterbo e responsabile del settore "nazionalizzazione dei veicoli e patenti nautiche", procurato un ingiusto profitto agli altri tre imputati, titolari e gestori di fatto dell’agenzia di pratiche automobilistiche ...omissis..., compiendo atti contrari ai doveri d’ufficio e in violazione di disposizioni di legge, consistiti nel preferenziale disbrigo delle pratiche avviate dalla ...omissis... in relazione a richieste di nazionalizzazione di veicoli acquistati all’estero, tra l’altro evadendo pratiche ancorché incomplete della documentazione richiesta, eludendo i meccanismi interni previsti per il protocollo e la presentazione delle domande di nazionalizzazione, rilasciando il permesso provvisorio di circolazione in luogo della carta di circolazione.
Il G.u.p., dopo avere passato in rassegna le violazioni di legge ipotizzate dall’accusa, ne ha escluso l’applicabilità alla fattispecie concreta.
2. - Contro questa decisione il Procuratore della Repubblica di Viterbo ha proposto ricorso per Cassazione.
Con un primo motivo ha dedotto l’erronea applicazione dell’art. 97 Cost., avendo il giudice di merito escluso che la sua violazione possa integrare il reato in contestazione. Secondo parte ricorrente la norma costituzionale citata non avrebbe solo un carattere programmatico, ma - interpretata come rivolta ad assicurare l’imparzialità delle condotte dei funzionari pubblici - porrebbe una serie di divieti aventi una portata direttamente precettiva, quali il divieto di realizzare comportamenti oggettivamente irregolari diretti ad avvantaggiare o danneggiare gli utenti della pubblica amministrazione, ovvero di stravolgere completamente la funzione amministrativa esercitata.
Con un altro motivo deduce la violazione dell’art. 323 c.p., censurando la sentenza impugnata per non aver riconosciuto nella condotta dell’imputato la figura sintomatica dello sviamento di potere - diversa dall’eccesso di potere -, configurabile nel caso di specie in cui vi sarebbe stato un vero proprio "scardinamento" della funzione pubblica esercitata a esclusivo vantaggio di un privato, con reiterate e continue violazioni di circolari e palesi disparità di trattamento.
3. - Per mezzo dell’avvocato R.M. hanno proposto ricorso per cassazione anche le parti civili, C. C. ed A. C., il primo anche in qualità di rappresentante legale della ...omissis..., deducendo la violazione dell’art. 323 c.p. e sostenendo che la condotta tenuta da S. S. avrebbe violato un intero sistema di norme discendenti dall’art. 97 Cost., tra cui il d.lgs. n. 165 del 2001 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche), l’art. 2 comma 1 lett. d) del D.P.C.M. del 28 novembre 2000 (Codice di comportamento dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni).

Motivi della decisione
4. - I ricorsi devono essere accolti, sebbene per motivi parzialmente diversi da quelli dedotti.
La sentenza impugnata ha dichiarato il non luogo a procedere per il reato di abuso d’ufficio contestato agli imputati ritenendo che nel caso di specie non sia stata violata alcuna norma di legge. Il G.u.p. ha rilevato la assoluta inidoneità della prova in relazione alla sussistenza della violazione di legge o di regolamento che deve caratterizzare il reato di cui all’art. 323 c.p. In particolare, dopo aver escluso che la violazione dei precetti costituzionali (art. 97 Cost.) e la violazione di norme di legge non direttamente strumentali al procedimento amministrativo (art. 2 comma 1 lett. d del d.lgs. n. 165/2001; art. 2 del D.P.C.M. 28 novembre 2000), ma solo programmatiche, possano influire sulla sussistenza del reato d’abuso di ufficio, ha ritenuto che l’attività relativa al rilascio delle pratiche per la nazionalizzazione dei veicoli fosse disciplinata, all’epoca dei fatti, soltanto dalla circolare del 20.9.2000 n. B59/200/MOT, atto non avente forza di legge e la cui violazione non determina l’integrazione del reato in questione.
Tuttavia, il giudice ha trascurato di prendere in considerazione altre normative, seppure di carattere generale, che possono trovare applicazione nella fattispecie concreta.
4.1. - In materia di abuso di ufficio, la condotta del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio che risulti lesiva del buon funzionamento e della imparzialità dell’azione amministrativa rileva alla duplice condizione che contrasti con norme specificamente mirate ad inibire o prescrivere la condotta stessa e che dette norme presentino i caratteri formali ed il regime giuridico della legge o del regolamento.
Nella specie, non è in contestazione la qualità di pubblico impiegato di ...omissis..., funzionario della motorizzazione civile di Viterbo, al quale è stato contestato di avere favorito alcune società nel disbrigo delle pratiche di nazionalizzazione di veicoli acquistati all’estero, tra l’altro evadendo richieste nonostante fossero incomplete della documentazione, condotta che appare in contrasto con una specifica norma di legge contenuta nell’art. 13 comma 5 del d.p.r. 10 gennaio 1957 n. 3, che impone al pubblico impiegato di trattare gli affari attribuiti alla sua competenza tempestivamente e secondo il loro ordine cronologico. Del resto questa stessa Sezione ha già avuto modo di ritenere l’applicabilità della disposizione di legge citata in un caso analogo, sebbene nella specie fosse stato contestato il reato di corruzione (Sez. VI, 21 novembre 2005, n. 1777, P.M. in proc. Aleyundera).
4.2. - Inoltre, non è stata presa in alcuna considerazione neppure la normativa di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, in materia di procedimento amministrativo, che all’art. 3 impone la completezza dell’istruttoria di una pratica. A questo proposito deve ritenersi che è idonea ad integrare la violazione di legge, rilevante ai fini della sussistenza del reato di abuso d’ufficio, l’inosservanza da parte del pubblico impiegato del dovere di compiere una adeguata e completa istruttoria diretta ad accertare la ricorrenza delle condizioni per il rilascio del provvedimento richiesto, incidendo la stessa direttamente sulla fase decisoria in cui i diversi interessi, pubblici e privati, devono essere ponderati. Ebbene dalla contestazione rivolta all’imputato risulta che l’evasione delle pratiche avveniva in carenza di una istruttoria completa, in quanto la condotta di favoritismo nei confronti di alcune agenzie automobilistiche si estrinsecava anche nel soddisfare le richieste di nazionalizzazione dei veicoli in mancanza della necessaria documentazione.
4.3. - Tuttavia, nel caso in esame deve ritenersi che ai fini della sussistenza del reato di cui all’art. 323 c.p. possa trovare applicazione anche l’art. 97 Cost., che stabilisce che i pubblici uffici devono essere organizzati secondo disposizioni di legge in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione. Si tratta di principi il cui contenuto non è univoco. Ed infatti la giurisprudenza non è favorevole a considerare che il reato di abuso d’ufficio possa sussistere nella forma della violazione di uno dei principi di cui all’art. 97 Cost., in quanto norma generale che non fissa regole di comportamento precise, ma semplici principi privi di immediato contenuto precettivo (Sez. VI, 12 ottobre 2005, n. 12769, P.G. in proc. Fucci; Sez. VI, 8 maggio 2003, n. 35108, Zardini). L’inserimento del citato art. 97 Cost. fra le disposizioni di legge violabili e rilevanti per l’abuso d’ufficio avrebbe come effetto quello di dilatare eccessivamente l’ambito di applicazione della norma incriminatrice, finendo con l’incidere anche sul principio di precisione di cui all’art. 25 Cost.
Tali preoccupazioni manifestate dalla giurisprudenza e da parte della dottrina appaiono sicuramente legittime, in quanto è reale il rischio paventato di estendere eccessivamente la portata dell’art. 323 c.p., mentre la norma presuppone che l’abuso sia collegato all’inosservanza di previsioni specifiche. Tuttavia, si osserva che possono essere identificate ipotesi residuali in cui l’art. 97 Cost., nel suo significato più precettivo, relativo all’imparzialità dell’azione amministrativa, può costituire parametro di riferimento per il reato di abuso d’ufficio.
Nella sua essenzialità il significato del principio di imparzialità risiede nel diretto riferimento al criterio degli interessi tutelati. L’amministrazione deve essere imparziale assicurando tutela ad un interesse nel confronto con l’insieme degli altri interessi pubblici e privati con i quali deve essere "ponderato". In questo senso l’imparzialità dell’amministrazione non corrisponde al senso comune del termine, cioè come soggetto al di sopra delle parti, in quanto la sua azione è rivolta al perseguimento di obiettivi specifici. Per questo l’imparzialità di cui parla l’art. 97 Cost. si traduce, nel suo nucleo essenziale, nel divieto di favoritismi, quindi nell’obbligo per l’amministrazione di trattare tutti i soggetti portatori di interessi tutelabili con la medesima misura. Inteso in questa limitata accezione il principio di imparzialità finisce con realizzarsi attraverso strumenti diversi, a seconda che venga calato nell’attività della pubblica amministrazione ovvero nella sua organizzazione. In quest’ultimo caso, riferito cioè all’aspetto organizzativo, il principio di imparzialità non avrà mai un immediato contenuto precettivo ai fini del rilievo in ordine alla sussistenza del reato di abuso d’ufficio, in quanto dovrà essere necessariamente mediato dalla legge; non così per quanto riguarda l’attività dell’amministrazione, in cui la decisione avviene alla fine di un procedimento amministrativo in cui il criterio di imparzialità comporta che vengano acquisiti gli interessi e gli elementi utili ad una deliberazione il più possibile ponderata. In questo caso, l’imparzialità amministrativa intesa come divieto di favoritismi ha i caratteri e i contenuti precettivi richiesti dall’art. 323 c.p., in quanto impone all’impiegato o al funzionario pubblico una vera e propria regola di comportamento, di immediata applicazione.
Nel caso in esame, dal capo di imputazione emerge una condotta del funzionario pubblico volta a realizzare sistematicamente "il preferenziale disbrigo di pratiche" avviate da una sola agenzia, a discapito delle altre agenzie di pratiche automobilistiche: si tratta di una chiara ipotesi di favoritismo in violazione del principio fissato dall’art. 97 Cost., che, in quanto riferibile non solo all’organizzazione dell’ufficio, ma alla condotta della persona fisica del funzionario, può essere presa in considerazione come violazione di legge ai sensi dell’art. 323 c.p.
5. - Pertanto, la sentenza impugnata deve essere annullata, con rinvio degli atti al Tribunale di Viterbo, perché, in persona di un diverso giudice per l’udienza preliminare, proceda ad un nuovo giudizio facendo applicazione dei principi sopra indicati.
P.Q.M.
la Corte annulla la sentenza impugnata e rinvia al Tribunale di Viterbo per nuovo giudizio.




Delitto di abuso di ufficio

1. Cenni storici

Il delitto di abuso d’ufficio (art. 323 del codice penale(1)) è collocato nel secondo titolo del libro secondo(2) tra i delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione. Trattasi, dunque, di fattispecie delittuosa realizzabile solo da parte dei pubblici ufficiali e degli incaricati di un pubblico servizio (c.d. reato proprio), soggetti definiti dagli artt. 357 e 358 dello stesso codice penale.
Il reato in argomento è stato oggetto nel tempo di diversi interventi da parte del legislatore; in particolare, successivamente al suo primo inserimento nel codice Rocco, si segnala il provvedimento di legge con cui, agli inizi degli anni novanta, si è dato luogo alla riforma generale dei reati contro la P.A.
In tempi recenti, inoltre, ulteriori cambiamenti sono stati introdotti con legge n. 324 del 1997. La previsione di cui all’art. 323 c.p. non può essere, dunque, compresa a fondo senza condurre un rapido excursus nella storia del reato di abuso d’ufficio, tenuto conto del fatto che l’odierna formulazione appare finalizzata al contrasto di fenomeni distorsivi dell’attività della P.A. sicuramente non conosciuti, ovvero di rilevanza marginale, all’epoca dell’approvazione del codice Rocco.
Antenato del reato in argomento è, secondo parte della dottrina, l’art. 175 del codice Zanardelli che aveva il precipuo scopo di garantire i diritti del cittadino rispetto alle prevaricazioni del potere esecutivo. A parere di chi scrive la fattispecie di abuso d’ufficio di cui al codice Rocco non pare, per contro, direttamente riconducibile alla previgente normativa giacché il dato di fatto che ivi veniva in rilievo era l’obbligo di fedeltà del pubblico ufficiale verso lo Stato (la cui violazione integrava la gli estremi del reato), e non già la necessità di tutelare il cittadino nei suoi rapporti con lo Stato (di cui alla versione del codice Zanardelli) che rimaneva esigenza soddisfatta in via mediata ancorché, all’epoca, sussistente solo a livello embrionale. Oggi, il bene giuridico tutelato dall’art. 323 c.p., riletto alla luce della Costituzione, deve essere individuato nei principi di buon andamento e di imparzialità della pubblica amministrazione, di cui all’art. 97 della carta costituzionale(3).
L’art. 323 del codice Rocco puniva la condotta del pubblico ufficiale che, abusando dei poteri inerenti alle sue funzioni, avesse commesso qualsiasi fatto non previsto come reato da altre norme di legge, purché la di lui azione fosse volta al fine arrecare ad altri un danno o provocargli un vantaggio.
Il reato in questione svolgeva una funzione tipicamente generica e sussidiaria e risultava, perciò, applicabile solo allorché l’abuso del pubblico ufficiale non era in modo specifico contemplato da una particolare disposizione di legge, e ove si riscontrassero finalità privatistiche, se pur in costanza di atti legittimi, nella condotta (a dolo specifico) del pubblico ufficiale medesimo.
Successivamente con legge n. 86 del 1990 il legislatore è intervenuto a dare maggiore tassatività alla norma che, nella precedente formulazione, permetteva un’indebita sovrapposizione del sindacato penale sulle scelte amministrative. Vennero, inoltre, abrogati i delitti di peculato per distrazione e quello di interesse privato in atti d’ufficio e si provvide ad estendere l’applicabilità del reato di abuso di ufficio dal punto di vista soggettivo, ampliandone la portata sanzionatoria anche alla categoria degli incaricati di pubblico servizio, nonché dal punto oggettivo, passandosi da una formula di sussidiarietà rispetto a qualsiasi altro reato ("...se il fatto non è previsto come reato da una particolare disposizione di legge...") a quella relativa ai soli reati più gravi ("... se il fatto non costituisce più grave reato...").
Il delitto in argomento, dunque, anche dopo la riforma del 1990 rimaneva reato di mera condotta a dolo specifico in cui ciò che assumeva valore era il fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale e non, oppure di arrecare ad altri un danno ingiusto. In sintesi il giudice del merito ben poteva provare l’abuso verificando i motivi dell’adozione dell’atto e dimostrando la presenza di un interesse privato con un contestuale eccessivo utilizzo della figura dell’eccesso potere.
Il legislatore, peraltro, ristrutturando il delitto di abuso si sforzò di descrivere il fatto punibile con una certa precisione, e ciò al fine di evitare che un’eccessiva genericità della norma penale potesse consentire incursioni dei giudici e, soprattutto, dei pubblici ministeri, in settori riservati alla discrezionalità della pubblica amministrazione.
Come cennato, la riforma del 1990 non produsse gli effetti voluti dai suoi compilatori, ed anzi il reato di abuso nella prassi fu dilatato al punto che la paralisi di alcuni importanti settori della pubblica amministrazione è stata attribuita alla sua presenza ed al conseguente incombente rischio di sconfinamenti del giudice penale nella sfera amministrativa.
Da tali precedenti storici è nata la riforma del 1997, il cui fine dichiarato è quello di limitare il controllo penale sull’attività dei pubblici amministratori entro confini compatibili con il principio costituzionale della divisione dei poteri. Nel riformulare l’art. 323 c.p. il legislatore del ’97 ha trasformato il reato di che trattasi da delitto di pura condotta con dolo specifico in delitto di evento con dolo generico che si consuma soltanto con la realizzazione di un ingiusto vantaggio patrimoniale proprio, o altrui, oppure con la provocazione di un altrui danno ingiusto. L’esito di tali modifiche ha avuto il merito di esplicitare i confini entro i quali il giudice penale è chiamato ad esercitare le sue funzioni "...operando una vera e propria abolitio criminis in ordine alla fattispecie concreta dell’abuso non patrimoniale... (4).
Ciò che nella formulazione del ’90 costituiva finalità dell’azione illecita, ovvero il vantaggio od il danno ingiusto(5), nella versione della norma vigente è ora evento del reato: in passato bastava, infatti, che il soggetto attivo agisse al fine di procurare un vantaggio ingiusto od arrecare un danno ingiusto per realizzarsi il delitto de quo. Ora è, invece, necessario che siffatto vantaggio o tale danno si sia verificato in concreto, con il risultato evidente di ridurre in modo sensibile l’area delle condotte punibili.
Per completezza di indagine giova ricordare come nel 1998 la Corte Costituzionale, investita della relativa questione di illegittimità, abbia ribadito la piena costituzionalità dell’art. 323 c.p.; "...la scelta del legislatore di non sanzionare penalmente condotte comunque riprovevoli ed illecite definendo restrittivamente la fattispecie incriminatrice..." non può essere, secondo il Giudice costituzionale, censurata di legittimità costituzionale in considerazione del fatto le condotte medesime possono ovvero potranno in ogni caso essere sanzionate con strumenti differenti da quello penale.

2. L’intervento della suprema corte

L’art. 97 della carta costituzionale (cit. in nota nella sezione che precede) definisce il c.d. principio di imparzialità della pubblica amministrazione statuendone, in via generale, l’obbligo di applicazione nell’ambito dell’attività della P.A.  Detto obbligo si concretizza, tra gli altri, innanzitutto nel divieto di disparità di trattamento.
Il principio precitato, lungi dall’esaurirsi in tale contenuto soggettivo e negativo, impone alla P.A. di provvedere alla esauriente individuazione e valutazione (selezione e comparazione - n.d.a.) di tutti gli interessi (pubblici e privati) coinvolti(6) il cui esito finale determini l’an ed il quomodo del concreto agire amministrativo(7).
La procedimentalizzazione dell’attività amministrativa è uno dei momenti applicativi più importanti del principio di imparzialità della P.A. è, infatti, il procedimento amministrativo che permette il confronto dialettico e trasparente di tutti gli interessi attinti dall’agire amministrativo rivestendo di forma e, quindi, di garanzie l’attività amministrativa(8).
Appare, quindi, del tutto evidente come il principio di imparzialità, unitamente a quello affine di buon andamento, sia elemento centrale del diritto amministrativo. Con la sentenza in commento la Cassazione ha evidenziato la portata immediatamente precettiva del principio di imparzialità, riconoscendo nel cit. art. 97 quella "legge" la cui violazione integra il contenuto oggettivo del reato d’abuso d’ufficio. Si tratta di un intervento destinato non solo a fare chiarezza su taluni contrasti giurisprudenziali insorti in materia ma, a ben vedere, ad interessare lo stesso rapporto tra P.A. e sindacato giurisdizionale.
Nell’attuale formulazione del reato l’abusività della condotta consiste nella "violazione di norme di legge o di regolamento"(9); in tal senso, secondo la giurisprudenza prevalente anche un solo atto illegittimo per violazione di legge e/o di regolamento(10) è suscettibile di incriminazione ai sensi dell’art. 323 c.p. .
L’esigenza del requisito della violazione di una norma, è indifferente se di carattere primario ovvero secondario(11), nasce dal rigoroso rispetto dei principi di determinatezza e tassatività della fattispecie penale nonché dalla necessità di evitare che il giudice del merito possa impropriamente sindacare le scelte discrezionali della pubblica amministrazione, travalicando i limiti della di lui competenza. Lo stesso giudice del diritto già in altra pronuncia aveva avuto modo di evidenziare che "...il fine dichiarato nella norma è quello di limitare il controllo penale sull’attività dei pubblici amministratori entro confini compatibili con il principio costituzionale della divisione dei poteri..."(12). Corollario di tale impostazione è, dunque, l’esclusione dal penalmente rilevante dell’eccesso di potere, quale ipotesi di condotta abusiva, "...in quanto vizio attinente alla discrezionalità dell’attività amministrativa, e pertanto non rientrante nella fattispecie incriminatrice, pena la sostituzione del giudice alla pubblica amministrazione in scelte di merito e/o comunque discrezionali..."(13).
In dottrina siffatto orientamento giurisprudenziale ha sollevato più di un dubbio in ragione del pericoloso vuoto di tutela che si verrebbe a creare identificando l’abuso d’ufficio con la semplice violazione di legge formale (c.d. illegittimità formale dell’atto). Resterebbero, secondo i più, non puniti tutti quegli amministratori che, pur compiendo scelte ineccepibili da un punto di vista formale, tuttavia esercitano il potere non rispettando quei limiti (in primis di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione) che presiedono alla stessa discrezionalità amministrativa, compiendo atti viziati da eccesso di potere(14).
Eventuali manifestazioni eclatanti dell’eccesso di potere(15) potrebbero apparire soltanto fortemente censurabili e rimproverabili, essendo palesemente in contrasto con il principio di imparzialità, ma per assurdo essere considerati esercizio formalmente legittimo da parte della P.A. del proprio potere.
Proprio sulla base di tali forti perplessità si è mossa con la sentenza oggi in commento la Suprema Corte, orientata nelle sue decisioni da tutta una serie di autorevoli interventi dottrinali votati a ricondurre anche l’eccesso di potere nell’alveo di applicazione dell’art. 323 c.p. intendendo estensivamente l’inciso "violazione di legge" come ricomprendente non solo la violazione di legge formale, ma anche la violazione di norma costituzionale e precisamente quanto di cui all’art. 97 Cost.(16).
Sicuramente la Corte medesima non omette di considerare che, inserendo l’art. 97 Cost. tra le disposizioni direttamente violabili ai sensi art. 323 c.p., si rischia di contribuire ad innescare nuovamente il pericoloso processo di una eccessiva dilatazione dell’intervento penale (in contrasto con il principio di legalità e quindi determinatezza e tassatività della fattispecie incriminatrice di cui all’art. 25 Cost). A tal proposito la Corte rileva che vi possano essere solo talune "...ipotesi residuali in cui l’art. 97 Cost...", assuma carattere immediatamente precettivo relativamente all’imparzialità dell’azione amministrativa, in modo tale da costituire parametro di riferimento per il reato d’abuso d’ufficio, fornendo ella stessa una interpretazione limitata e limitante del principio che viene cristallizzato in sentenza.
Il giudice del diritto prosegue affermando che "...l’amministrazione deve essere imparziale assicurando tutela ad un interesse nel confronto con gli altri interessi pubblici e privati con i quali deve essere ponderato...". Nel caso in cui, prosegue la Suprema Corte, si faccia riferimento ad un atto finale e definitivo, destinato a manifestare la volontà della P.A. nei confronti dei terzi (e, dunque, a produrre effetti permanenti), che sia il frutto di un articolato procedimento amministrativo (come nel caso di specie - n.d.a.) "...l’ imparzialità amministrativa intesa come divieto di favoritismi, ha i caratteri e i contenuti precettivi dell’art. 323 c.p. in quanto impone all’impiegato o al funzionario pubblico una vera e propria regola di comportamento di immediata applicazione...".
Per quanto esposto la Cassazione è intervenuta annullando con rinvio la sentenza del GUP che aveva dichiarato il non luogo a procedere non riscontrando nel caso di specie la violazione di alcun precetto normativo.
L’orientamento della Corte appare degno di nota in considerazione del rischio che si vada affermando la prassi di un costante ed invasivo controllo della P.A. da parte del giudice penale, di cui si è detto innanzi, che appare oggi quantomai attuale in ragione "...della progressiva positivizzazione di regole che la prassi giudiziaria aveva elaborato in termini di figure sintomatiche di eccesso di potere..."(17), relativamente alle quali egli stesso può apparire legittimato ad intervenire in modo acriticamente formalistico.
è questo il caso di tutte quelle condotte sanzionabili giacché riconducibili al vizio di violazione di legge ai sensi di quanto disposto dalla Legge n. 241/90 e s.m.i.; sussistono, infatti, nel nostro ordinamento giuridico, con particolare riferimento alle disposizioni afferenti al funzionamento dell’attività amministrativa, tutta una serie di precetti(18) la cui violazione può dar adito ad un giudizio di responsabilità penale con la conseguenza di contribuire ad un sensibile allargamento delle maglie dell’intervento penale(19).
In conclusione la Cassazione sostiene che anche il più rigoroso rispetto della divisione dei poteri non può precludere l’intervento penale, laddove questo si renda necessario per la palese violazione dei canoni di imparzialità da parte della pubblica amministrazione, che deve rimanere comunque come ipotesi residuale legato alla determinazione del bene protetto dalla norma incriminatrice, individuato in primis nell’imparzialità della pubblica amministrazione(20).
Rimane ineludibile e, sicuramente, preoccupante la constatazione del fatto che nell’attuale struttura normativa definita dal legislatore del ’97 è dato rinvenire taluni vuoti di tutela, in specie relativamente all’azione della P.A. eventualmente scorretta ma non in contrasto con la norma in virtù di una discrezionalità che assuma i tratti dell’arbitrio e della parzialità.
Da notare, in ultimo, come la Suprema Corte nulla eccepisca né abbia inteso soffermarsi sulla qualifica dell’autore del reato, trattandosi nel caso di specie di reato c.d. proprio. Senza alcuna pretesa di entrare nel merito, apparendo indiscutibile che il funzionario della motorizzazione rivesta nell’esercizio delle sue funzioni la qualifica quantomeno di incaricato di pubblico servizio, si segnala che questi, in virtù di siffatta qualifica, ben può porre in essere atteggiamenti persecutori e vessatori nei confronti dei subordinati che rendano ravvisabile il reato di abuso d’ufficio, per essere tale condotta in contrasto con le specifiche norme di legge che presiedono lo svolgimento delle funzioni del pubblico dipendente, con particolare riferimento all’art. 13 del D.P.R. 10/01/1957 n. 3, secondo cui nei rapporti con i colleghi questi deve ispirarsi al principio di un’assidua e solerte collaborazione, nonché al cit. art. 97 della Costituzione(21).

3. Il reato di abuso d’ufficio nella giurisprudenza

Per completezza di indagine appare necessario dare menzione, seppur sommaria, dei principali orientamenti giurisprudenziali connessi all’attuale formulazione della fattispecie incriminatrice de qua al fine di chiarire all’operatore giudiziario l’attuale portata del reato di abuso attraverso l’esame del c.d. "diritto vivente", ovvero il diritto così come tradotto in concreto dai giudici deputati ad applicarlo.
Con questo non si vuole sottovalutare, ovviamente, il fondamentale contributo apportato dalla dottrina a favore della corretta interpretazione, in tutti i suoi elementi, del reato (di cui, pertanto, si dirà più ampiamente nella sezione che segue).
L’art. 323 c.p. è norma, come si è detto nella prima sezione del presente approfondimento, tipicamente residuale e, come tale, giusta la clausola di riserva ivi indicata ("...salvo che il fatto non costituisca un più grave reato..."), è applicabile solo quando non si configuri un reato più grave(22).
La sua applicazione è subordinata all’operatività di tutte quelle norme speciali che regolano la stessa materia e, comunque, alla valutazione imposta dalla norma medesima circa la maggiore o minore gravità del reato(23).
Come ampiamente detto, in riferimento all’elemento soggettivo, non è più richiesto il dolo specifico del fine di procurare un ingiusto vantaggio o di arrecare un ingiusto danno, ma occorre semplicemente il dolo generico, ossia la mera consapevolezza e volontà di procurare un ingiusto vantaggio o di arrecare un ingiusto danno. A tal proposito secondo la giurisprudenza maggioritaria l’avverbio "intenzionalmente" avrebbe il solo fine di escludere che l’evento possa essere attribuito all’agente a titolo di dolo eventuale confermando che la norma richiede la presenza almeno del dolo diretto(24).
In definitiva, come dice la Suprema Corte, la nuova formulazione del reato in argomento "...non ha comportato l’abolizione generalizzata della fattispecie criminosa dell’abuso d’ufficio, ma la successione ad essa di una norma incriminatrice che ha escluso la rilevanza penale di alcune ipotesi già punite come reato e conservato tale rilevanza rispetto ad altre..."(25).
Relativamente al bene giuridico protetto dalla fattispecie di reato di cui all’art. 323 c.p., la persona nei confronti della quale si agisce al fine di arrecare un danno, riveste la qualità di persona offesa dal reato in quanto, in tale ipotesi, il reato stesso è idoneo a ledere, oltre all’interesse pubblico al buon andamento ed alla trasparenza della pubblica amministrazione, il concorrente interesse del privato a non essere turbato nei suoi diritti dal comportamento illegittimo del pubblico ufficiale, con la inevitabile conseguenza che il privato è legittimato a proporre opposizione avverso la richiesta di archiviazione del pubblico ministero(26).
Ove, invece, si determini l’ipotesi di una condotta volta a trarre un vantaggio patrimoniale, qualora esso stesso consista nell’illegittima attribuzione di denaro per effetto dell’atto di abuso, non è necessario che il beneficiario consegua materialmente il pagamento. Infatti la nozione di vantaggio patrimoniale "....è generale e ricomprende ogni fenomeno di accrescimento economico conseguente al sorgere dei presupposti del diritto di credito con il risultato che il reato deve ritenersi consumato ove venga a sussistere anche la sola deliberazione abusiva..."(27).
Relativamente al concetto di ingiustizia del vantaggio ovvero del danno è necessario, secondo la Suprema Corte(28) che esso "...sia prodotto non iure...", cioè per mezzo di un atto illegittimo, e inoltre che sia "...contra ius...", vale a dire che il risultato dell’abuso si presenti come contrario all’ordinamento giuridico (ossia il risultato dell’azione deve comportare la violazione di una norma vigente) "...di tal che l’ingiustizia riguardi non solo il fatto causativo, ma anche il risultato dell’azione...".
Affinchè sussista il reato di abuso d’ufficio è, dunque, necessario verificare se l’evento sia ingiusto in sé, e non già come un mero riflesso della violazione di norme o dell’omessa astensione riferibili al pubblico ufficiale. Si tratta di due elementi distinti, ossia quello della illegittimità della condotta e quello dell’ingiustizia dell’atto, di cui il giudice del merito deve verificare la contemporanea sussistenza(29).
Ai fini della completa integrazione della fattispecie di reato in argomento, la violazione di norme di legge o di regolamento deve sostanziarsi nella trasgressione di norme che disciplinino il comportamento sostanziale del pubblico ufficiale o dell’incaricato di un pubblico servizio(30).
In questo senso, si è precisato che rilevano soltanto quelle violazioni di norme che si trovino in "...rapporto causale..." con il vantaggio od il danno, incidendo su posizioni soggettive sostanziali, con esclusione dall’area della punibilità della inosservanza di norme meramente procedurali, ossia destinate a svolgere la loro funzione solo all’interno del procedimento, che non incidono in modo diretto (o, anche, mediato) sulla fase decisoria di composizione del conflitto d’interessi materiali oggetto della valutazione amministrativa. In altri termini, la norma violata deve essere "...intrinsecamente dotata di un sufficiente livello di significatività sul piano del disvalore criminale, specificamente orientata a vietare il comportamento sostanziale del soggetto pubblico e portatrice di qualche riflesso sul contenuto dispositivo della determinazione finale..."(31).
Merita una segnalazione, a questo punto, una pronuncia parzialmente difforme dall’orientamento della Suprema Corte di cui si è detto sopra, ad opera di un giudice di primo grado(32) secondo cui anche la violazione di una norma procedimentale può dar luogo alla configurabilità del reato nel caso in cui sia idonea a produrre un danno ingiusto o un ingiusto vantaggio patrimoniale (nel caso di specie trattavasi del caso di violazione di norme afferenti alle procedure di aggiudicazione degli appalti).
La stessa Suprema Corte ha, inoltre, configurato il reato in argomento anche per il caso della condotta non iure del pubblico ufficiale che abbia provocato la lesione di un interesse altrui giuridicamente rilevante. La condotta del soggetto pubblico, infatti, secondo la Suprema Corte, ricade nell’ambito operativo della norma primaria dell’art. 2043 del c.c., qualora cagioni un danno risarcibile che, in coordinazione con le specifiche previsioni inerenti all’interesse protetto di volta in volta leso, risponde certamente ai requisiti di positività delle "...norme di legge o di regolamento..." la cui violazione rileva ai fini del perfezionarsi del reato in oggetto(33).
Come detto nelle precedente sezioni la legge 234/1997 ha comportato il superamento di quell’orientamento giurisprudenziale secondo il quale assumevano rilievo l’incompetenza, sia l’eccesso di potere, sia la violazione di legge, nel caso in cui la condotta dell’agente si fosse estrinsecata in provvedimenti amministrativi illegittimi. Oggi la previsione testuale della norma considera esclusivamente, la violazione di "...norme di legge o di regolamento..." (e l’inosservanza del dovere di astensione, in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti). In tal senso in nota taluni degli interventi più esaustivi da parte della Suprema Corte(34) .
Sotto il profilo soggettivo la condotta dell’attore è punita a titolo di dolo generico, seppur caratterizzata dal requisito dell’intenzionalità (con esclusione, quindi, della rilevanza del dolo eventuale): in proposito, "...poiché l’ingiustizia del danno o del vantaggio penetra nella struttura dell’evento del reato, ne deriva che il dolo intenzionale che caratterizza l’elemento soggettivo deve ricomprendere, prevedendolo e volendolo, anche il dato di qualificazione del vantaggio o del danno..."(35).
In sostanza, il reato non si configura se l’agente mirava ad un altro scopo e non agli eventi tipici presi in considerazione dalla norma, alternativamente o congiuntamente, e che sono rappresentati dall’ingiusto vantaggio patrimoniale per sé o per altri e dal danno ingiusto per altri(36).
Nella valutazione della condotta criminosa del pubblico ufficiale rileva, secondo la giurisprudenza maggioritaria, ogni altro elemento che, apparentemente estrinseco all’atto o al comportamento, consenta comunque una verifica maggiormente significativa e, pertanto, anche gli atteggiamenti antecedenti, contestuali e successivi all’attività che di per sé realizza l’abuso(37).
In tal senso la formulazione di un parere (non vincolante) per un atto sul quale la competenza a decidere spetta ad un altro organo non può, prosegue la Corte, sotto il profilo psicologico, costituire concorso morale di chi esprime il parere con i soggetti preposti alla adozione della delibera finale (illegittima), in considerazione del fatto che la rappresentazione dell’atto conclusivo (e della sua eventuale illiceità) esula dai compiti propri di chi esprime il parere(38).
Da ultimo si segnala quanto in giurisprudenza relativamente al concorso di persone.
Pur se l’abuso d’ufficio è un reato proprio (che può essere commesso, quindi, solo da un pubblico ufficiale o da un incaricato di un pubblico servizio), è tuttavia configurabile il concorso del privato destinatario dei benefici conseguenti all’atto abusivo che abbia posto in essere una condotta tale da avere svolto un ruolo causalmente rilevante nella realizzazione della fattispecie criminosa. "...Tale partecipazione dell’extraneus deve interessare oltre la determinazione e l’istigazione anche l’accordo criminoso....".
Non può ravvisarsi il concorso nella sola e semplice istanza relativa ad un atto che nel concreto risulti illegittimo e, nonostante ciò, venga adottato. Il privato non è tenuto a conoscere le norme che regolano l’attività demandata al pubblico funzionario, né, soprattutto, è tenuto a conoscere le situazioni attinenti all’ufficio che possono condizionare la legittimità dell’atto richiesto.
In una tale ottica, pertanto, al fine di affermare la sussistenza del concorso del privato, la prova che un atto amministrativo è il risultato della collusione tra privato e pubblico funzionario deve essere dedotta dai rapporti personali tra le parti o "...da altri dati di contorno dimostrino che la presentazione della domanda è stata preceduta, accompagnata o seguita da un’intesa col pubblico funzionario o, comunque, da pressioni dirette a sollecitarlo, ovvero a persuaderlo al compimento dell’atto illegittimo..."(39).

4. Segue - in dottrina. Conclusioni

Come più volte precisato la semplice lettura della norma mostra il tentativo del legislatore di limitare il controllo penale sull’operato dei pubblici amministratori, anzitutto, descrivendo forme e modalità tipiche attraverso le quali la condotta incriminatrice deve produrre l’evento di danno o di vantaggio; e poi modificando la struttura oggettiva del reato.
Per quanto concerne le modalità tipiche di realizzazione del fatto, si è osservato che queste consistono nella violazione di legge o di regolamento, ovvero nell’inosservanza di un obbligo di astensione in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto.
La ratio della disposizione - risultante dai resoconti della discussione parlamentare - era quella di evitare che l’abuso punibile potesse essere identificato con il semplice eccesso di potere o con una delle figure sintomatiche di questo e, conseguentemente, di contrastare la prevalente giurisprudenza di legittimità secondo cui "...il reato previsto dall’art.323 c.p. attenendo all’abuso dell’ufficio non può limitare l’elemento materiale ai soli atti amministrativi, ma si estende ad ogni tipo di comportamento del pubblico ufficiale o dell’incaricato del pubblico servizio; pertanto, se l’atto (o più in generale il comportamento dell’agente), pur non essendo affetto da incompetenza o da violazione di legge, è tuttavia viziato da eccesso di potere (inteso come l’esercizio di un potere per un fine improprio rispetto a quello funzionale) non può ritenersi che esso non sia illegittimo e che quindi non vi sia abuso..."(40).
Ed infatti, anche a volere prescindere dall’astratta configurabilità dell’eccesso di potere rispetto ad un mero comportamento, nel corso della discussione parlamentare è stato evidenziato che da una siffatta interpretazione della norma in esame derivava una eccessiva estensione dell’area di punibilità.
Dunque, per il legislatore del 1997, il reato di abuso di ufficio non è più configurabile se il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio non hanno violato una precisa norma legislativa o regolamentare.
Sennonché, autorevole dottrina ha osservato che ponendo la sola violazione di legge o di regolamento quale presupposto dell’abuso punibile, senza distinguere tra le leggi ed i regolamenti possibile oggetto di violazione, si corre il rischio "....di far leva in alcuni casi su un concetto di illegittimità meramente formale, identificabile con la mera irregolarità, pervenendo in tal modo a soluzioni addirittura più formalistiche di quelle prima adottate dalla giurisprudenza...".
Certo, tale rischio effettivamente sussiste ed ad avviso della dottrina sarebbe davvero grave se si dovesse giungere ad un’interpretazione siffatta della norma in esame, che sarebbe in totale disprezzo della volontà del legislatore.
Affinché violazione di legge o di regolamento possa integrare, insieme con gli altri elementi richiesti dalla fattispecie, il delitto di abuso di ufficio occorrono due presupposti.
Il primo di essi è che la norma violata non sia genericamente strumentale alla regolarità dell’attività amministrativa, ma vieti puntualmente il comportamento sostanziale del pubblico ufficiale o dell’incaricato di un pubblico servizio; e pertanto, sono irrilevanti le violazioni di alcune norme a carattere meramente procedimentale, come ad esempio quelle che impongono all’amministrazione di tenere conto delle memorie e dei documenti prodotti dal privato, o di motivare l’atto amministrativo(41), ovvero le violazioni di norme generalissime o di principio (ma non quella prevista ex art. 97 Cost. sul buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione, che peraltro appare di carattere organizzativo e non sembra prescrivere specifici comportamenti ai singoli soggetti).
Il secondo presupposto è che l’agente deve violare leggi e regolamenti che di questi atti abbiano i caratteri formali ed il regime giuridico, non essendo sufficiente un qualunque contenuto materialmente normativo della disposizione trasgredita. Una diversa interpretazione potrebbe suscitare dubbi di costituzionalità per violazione dell’art. 25 Cost. con riferimento all’indeterminatezza della fattispecie incriminatrice, non superabile per effetto del previsto dolo specifico, per difetto di elementi oggettivamente verificabili, con conseguente possibilità di inizio del procedimento penale senza previo accertamento della notitia criminis; ed, altresì, per violazione dell’art. 97 Cost. con riferimento all’indebita ingerenza nella sfera della discrezionalità della pubblica amministrazione(42).
Ogni altra interpretazione, secondo la dottrina maggioritaria finirebbe con il rendere assolutamente vana la riforma del 1997, volta - come si è visto - a valorizzare il principio della separazione dei poteri e ad individuare, con sufficiente chiarezza, il discrimine tra illegittimità e illiceità.
Relativamente all’elemento oggettivo del reato di abuso d’ufficio, come si è peraltro cennato, il legislatore ha trasformato il reato in argomento da delitto a consumazione anticipata e a dolo specifico (reato di pericolo) in delitto di evento (reato di danno), con la conseguenza che il fulcro della fattispecie punibile consiste non più nel semplice fine di avvantaggiare o di danneggiare, ma nella effettiva produzione di un vantaggio ovvero di un danno.
E va subito precisato che tale vantaggio deve essere patrimoniale: dunque, a differenza che nel passato, il delitto in questione si realizzerà solo se l’agente ha procurato a sé o ad altri un beneficio economicamente valutabile. Pertanto, in relazione all’abuso volto a procurare un ingiusto vantaggio non patrimoniale - di cui al comma 1 dell’abrogato art. 323 codice penale - ci si trova in presenza di una vera e propria abolitio criminis, con la conseguenza che comportamenti di quel genere non costituiscono più reato e che debbono cessare gli effetti penali delle condanne passate in giudicato ad essi relative(43).
Quanto all’evento di danno, osserva invece la Corte che questo è menzionato nel nuovo testo senza alcuna specificazione e che, perciò, il pregiudizio arrecato ai terzi può anche non avere carattere patrimoniale.



Approfondimenti
(1) - Art. 323 cp. "Salvo che il fatto non costituisca un più grave reato, il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico sevizio che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di norme di legge o di regolamento, ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni. La pena è aumentata nei casi in cui il vantaggio o il danno hanno un carattere di rilevante gravità".
(2) - Più specificamente nel primo dei tre capi in cui tale titolo è suddiviso.
(3) - Articolo 97 Costituzione, comma 1, "I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione".
(4) - A. Germini, Il Reato di Abuso d’Ufficio, in Riv. Giuridica, pag. 22.
(5) -  C.d elementi costitutivi dell’illecito.
(6) - V. Allegretti, L’imparzialità amministrativa, ed. Milano.
(7) - Che non può essere, data la casistica infinita, stabilito direttamente e preliminarmente dal legislatore - n.d.a.
(8) - Benvenuti, Funzione, procedimento, processo, in Riv. trim. dir. Pubbl., 1952, che fa riferimento ad una nozione di procedimento inteso come forma e garanzia della funzione amministrativa
(9)   -  Mentre, come detto nella sezione precedente, nel testo previgente veniva punita la condotta del pubblico funzionario che "abusa del suo ufficio al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto vantaggio o per arrecare ad altri un danno ingiusto" e, quindi, veniva punita qualsiasi forma di strumentalizzazione dell’ufficio per finalità non consentite.
(10) - Il regolamento la cui violazione può rilevare ai fini dell’abuso d’ufficio è solo quello che rientra nella previsione della legge 23 agosto 1988 n. 400, dalla quale si ricava appunto, sul piano formale, la nozione di regolamento (v. art. 17 della legge citata; per gli enti locali v. anche l’art.5 della legge 142/1990); in particolare, al comma 4 dell’art. 17 della L. 400/1988 è stabilito che sia i provvedimenti governativi che quelli ministeriali e interministeriali devono recare la nozione di "regolamento", e sono adottati previo parere del Consiglio di Stato e sottoposti al visto ed alla registrazione della Corte dei Conti. Pertanto, si deve escludere la configurabilità del reato di abuso d’ufficio in relazione ad una condotta che si prospetta assunta in violazione delle norme di un decreto ministeriale non qualificabile come regolamento nei termini suesposti (Cass., Sez. VI, Sent. 04 dicembre 1998 n. 12793; analogamente Cass., Sez. VI, Sent. 18 novembre 1998 n. 11984).
(11) - Per comprendere la portata di tale previsione, a titolo esemplificativo vedasi quanto affermato dalla Suprema Corte intervenuta in un primo momento asserendo ch l’adozione di concessioni edilizie in violazione di prescrizioni del piano regolatore non era idonea a configurare l’abuso d’ufficio, poiché detto strumento urbanistico non aveva natura regolamentare (Cass., Sez. VI, Sent. 18 dicembre 1998 n. 11984), ha successivamente cambiato orientamento ritenendo che l’ipotesi di cui si tratta si pone in contrasto con la disciplina normativa primaria di settore (che impone l’obbligo di conformarsi alle previsioni degli strumenti urbanistici: art.4 della legge 28/01/1977 n. 10), risolvendosi pertanto in una violazione di legge (Cass., Sez. VI, Sent. 24 giugno 1999 n. 8194; Cass., Sez. VI, sent. 29 maggio 2000 n. 6247; Cass., Sez. VI, sent. 05 settembre 2000 n. 9422).
(12) - Cass. Pen., IV Sez., Sent. 22 gennaio 1998 n. 1241.
(13) - Cass. Pen, Sez. VI, Sent. 4 settembre 2003 n. 35108; Sez. VI, Sent. 14 giugno 2007, n. 37531, Serionne; Sez. VI, Sent. 4 novembre 2004, n. 69, Palascino.
(14) - V. Boncristiano, Il principio di imparzialità e il reato di abuso d’ufficio, in Filodiritto.
(15) - A titolo meramente esemplificativo ad es. la motivazione palesemente falsa, illogica e contraddittoria.
(16) - Seminara, Il nuovo delitto di abuso d’ufficio, in Studium Iuris, 1997; Pagliaro, La nuova riforma dell’abuso d’ufficio, in Dir. proc. pen., 1997
(17) - Boncristiano, Il principio di imparzialità e il reato di abuso d’ufficio, cit.
(18) - Si pensi, ad es., alla mancata od insufficiente motivazione, al mancato rispetto del principio di proporzionalità dell’agire amministrativo e alla violazione degli obblighi comunitari, vizi considerati in passato ipotesi di eccesso di potere.
(19) - Fiandaca - Musco, Manuale di Diritto Penale, parte speciale, volume I, Bologna 1997.
(20) - D’Avirro, L’abuso d’ufficio - la legge di riforma 16 luglio 1997, Milano, 1997.
(21) - Vedasi anche Cass., Sez. V, Sent. 19 marzo 1999 n. 3704; nella specie, il reato è stato ravvisato nella condotta di un primario medico, il quale aveva posto in essere atteggiamenti persecutori e vessatori nei confronti dei suoi collaboratori (con condotte minatorie o ritorsive, sollevandoli dagli incarichi, muovendo solo nei loro riguardi rilievi disciplinari sulla base di presupposti per lo più pretestuosi e formalistici) che non lo assecondavano nell’attività abusiva di "dirottamento" dei pazienti dalla struttura sanitaria pubblica verso una clinica privata. Il pubblico ufficiale può invocare, ai fini dell’esclusione del dolo nel reato di abuso d’ufficio, l’ignoranza di circostanze di fatto, anche attinenti all’ufficio, ma non già quella delle norme che regolano lo svolgimento delle proprie funzioni: infatti tali norme sono implicitamente richiamate dalla legge penale ad integrazione dell’ipotesi criminosa, per cui la non conoscenza delle stesse sarebbe relativa alla suddetta legge, e quindi irrilevante (Cass., Sez. VI, Sent. 04 dicembre 1997 n. 11204.
(22) - Ad es. nel caso dell’appropriazione commessa dal pubblico ufficiale di denaro o cose possedute per ragione del suo ufficio, che integra il reato di peculato (Cass., Sez. VI, sent. 12 luglio 2000 n. 8128)
(23) - In materia la Cassazione medesima ha concluso che il pubblico ufficiale il quale, nello svolgimento delle sue funzioni (essenziali all’interno del complesso iter procedimentale di una gara di appalto), pone in essere, in attuazione di un accordo illecito intervenuto con altri soggetti privati, un’attività amministrativa in violazione di legge o di regolamento e funzionale all’espletamento della procedura, che finisce per essere negativamente condizionata da tale intervento del soggetto pubblico e orientata verso l’obiettivo previsto dall’accordo illecito, si rende responsabile solo del reato di turbata libertà degli incanti, nella previsione aggravata di cui al 2° comma dell’art. 353 c.p., e non anche del delitto di cui all’art. 323 c.p., nel cui paradigma la condotta abusiva pure rientrerebbe. Si deve infatti escludere che questa stessa condotta possa dare luogo al concorso formale tra i due reati stante la riserva contenuta nell’art. 323 c.p. e avuto riguardo alla natura sussidiaria di tale previsione - Cass., Sez. VI, Sent. 22 luglio 1999 n. 9387.
(24) - Vedasi in merito Cass., Sez. VI, Sent. 24 giugno 1999 n. 8170; Cass., Sez. VI, Sent. 15 dicembre 1997 n. 11520; Cass., Sez. VI, Sent. 04 dicembre 1997 n. 11204.
(25) - Cass., Sez. II, Sent. 22 gennaio 1998 n. 877.
(26) - Cass., Sez. VI, Sent. 29 marzo 1999 n. 814.
(27) - Cass., Sez. V, Sent. 28 aprile 2000 n. 5105.
(28) - Cass., Sez. VI, Sent. 24 febbraio 2000 n. 2264.
(29) - Cass., Sez. VI, Sent. 4 aprile 2000 n. 4147.
(30) - Sono, pertanto, irrilevanti le violazioni di norme a carattere puramente procedimentale (come, ad es., quelle che impongono all’amministrazione di tenere conto delle memorie e dei documenti prodotti dal privato, o di motivare l’atto amministrativo) legge 241/1990), ovvero di norme generalissime o di principio, come quella prevista dall’art. 97 della Costituzione sul buon andamento e l’imparzialità della pubblica amministrazione (Cass., Sez. II, Sent. 22 gennaio 1998 n. 877).
(31) . Cass., Sez. VI, Sent. 5 agosto 1999 n. 9961; Cass., Sez. VI, Sent. 14 luglio 2000 n. 8274.
(32) - Tribunale di Milano, Sez. IV, Sent. 26 settembre 1998 n. 2540/95.
(33) - Cass., Sez. VI, Sent. 19 aprile 2000 n. 4881.
(34) - Cass., Sez. VI, Sent. 29 maggio 2000, n. 6245; Cass., Sez. II, Sent. 22 gennaio n. 877; Cass., Sez. VI, Sent. 04 dicembre 1998 n. 12793; Cass., Sez. VI, Sent. 14 luglio 2000 n. 8274; in senso difforme Cass., Sez. VI, Sent. 09 febbraio 1998.
(35) - Cass., Sez. VI, Sent. 01 giugno 1999 n. 6839.
(36) - Cass., Sez. V, Sent. 11 giugno 1999 n. 7581.
(37) - Cass., Sez. VI, Sent. 04 dicembre 1997 n. 11204.
(38) - Cass., Sez. VI, Sent. 02 agosto 2000 n. 8729. In un procedimento amministrativo complesso, e cioè caratterizzato dal concorso di diversi atti amministrativi, il pubblico ufficiale che abbia contribuito esclusivamente all’adozione di un atto legittimo, anche quando questo si ponga in rapporto di causalità materiale col provvedimento finale, non può essere chiamato a rispondere del reato di abuso d’ufficio ipotizzabile per l’illegittimità del provvedimento finale, dipendente da atti diversi, adottati nella complessa serie procedimentale, alla cui formazione egli non abbia in alcun modo contribuito, essendo invece questi riconducibili alla determinazione di altri pubblici ufficiali; diversamente opinando, infatti, si giungerebbe ad un’affermazione di colpevolezza basata su una sorta di responsabilità oggettiva, imputandosi all’agente che abbia operato nel rispetto delle norme di legge o di regolamento l’illegittimità del comportamento altrui (Cass., Sez. VI, Sent. 20 giugno 2000 n. 7290).
(39) - Cass., Sez. VI, Sent. 12 luglio 2000 n. 8121; Cass., Sez. VI, Sent. 04 dicembre 1997 n. 11204, cit.; Cass., Sez. VI, Sent. 15 dicembre 1997 n. 11520; Cass., Sez. VI, Sent. 13 maggio 1999 n. 6024, secondo cui l’abuso d’ufficio non si configura necessariamente come reato plurisoggettivo qualificato obbligatoriamente dalla presenza dell’extraneus a favore del quale è intenzionalmente diretto l’abuso stesso.
(40) - Cass., Sez. VI, Sent. 16 giugno 1995, Aragona.
(41) - V. Legge n. 241/1990 e s.m.i. cit. .
(42) - G.i.p. Trib. Piacenza, ordinanza 24 gennaio 1997, in G.U., 1a sr. speciale, 26 marzo 1997, n. 13; Trib. Sondrio, ordinanza 3 dicembre 1996, in G.U., 1a sr. speciale, 9 aprile 1997, n. 15; Trib. Grosseto, ordinanza 4 febbraio 1997, in G.U., 1a sr. speciale, 30 aprile 1997, n. 18; G.i.p. Trib. Piacenza, ordinanza 13 marzo 1997, in G.U., 1.a serie speciale, 4 giugno 1997, n. 23).
(43) - Come detto la Corte Costituzionale nel 1998, investita della relativa questione di illegittimità, ha dichiarato costituzionale l’art. 323 c.p. specificando che la scelta del legislatore di non sanzionare penalmente condotte comunque riprovevoli ed illecite definendo restrittivamente la fattispecie incriminatrice non può essere censurata di legittimità costituzionale: le condotte che non rientrano in tale modo nell’ambito di applicazione della norma in esame, infatti, possono in ogni caso essere sanzionate con strumenti differenti da quello penale.


Cap. CC Luigi Aquino