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Giustizia Amministrativa

a cura del Col. CC Bonfiglio

Forze armate - Carabinieri - Dispensa per scarso rendimento, ai sensi del-l’art. 26, L. n. 599/1954.
 
Consiglio di Stato, IV Sez., decisione 18 dicembre 2008, n. 6193 - Pres. Trotta - Rel. Anastasi (Avv. Pasquali e Simonini) c. Ministero della Difesa (Avv. Stato).

Gli atti interni (ammonimenti, solleciti) non hanno la stessa valenza delle diffide e ammonimenti formali cui si riferisce la circolare; tra l’altro, nel caso specifico, ciò che non risulta compiutamente rispettato nelle sue scansioni è il procedimento disegnato dalla circolare per pervenire alla dichiarazione di inidoneità.

Dispensa per scarso rendimento

1. Introduzione

La decisione che si annota ha annullato, per violazione di talune prescrizioni procedimentali, contenute in un atto interno ministeriale, il decreto del Ministero della Difesa emesso il 6 novembre 2001 con cui è stata disposta la cessazione dal servizio permanente per scarso rendimento. L’Alto Consesso di giustizia amministrativa, ribaltando nettamente la sentenza di primo grado pronunciata dal T.A.R., Sezione autonoma di Bolzano(1) ha ritenuto insanabile il vizio di forma eccepito dal ricorrente, per non essere stato preventivamente ammonito per iscritto in ordine alle conseguenze derivanti dal mancato ravvedimento in esito al giudizio nella documentazione non favorevole. In sostanza, l’intera decisone del gravame si incentra unicamente nella carenza formale degli ammonimenti per iscritto effettuati dalla linea gerarchica, secondo una ben scandita sequenza temporale (almeno di un anno). Il T.A.R. altoatesino di contro, aveva ritenuto validi ed efficaci i vari ammonimenti, “spesso trasfusi in relazioni di servizio”, rivolti al ricorrente dai superiori, allo scopo di sollecitarlo a mutare condotta e migliorare il rendimento. Tale prima impostazione, di tipo funzionalistico e conservatrice degli effetti giuridici maturati non è stata condivisa, perché gli atti interni (ammonimenti, solleciti) non hanno la medesima valenza delle “diffide” e degli “ammonimenti” formali previsti dalla specifica circolare ministeriale che disegna, nei dettagli, il percorso da seguirsi nei procedimenti espulsivi. In sostanza, il Giudice di appello ha dato peso determinante al vizio formale rilevato, annullando il provvedimento finale, cedendo, per certi aspetti, alla baroccaggine del diritto amministrativo fra forma e buon senso. Appare, pertanto, la decisione finale per certi aspetti in senso contrario all’espressione sostanziale del sentire della collettività atteso il conclamato ed accertato “scarso rendimento”(2) fornito per un lungo periodo.
 
2. Generalità dell’Istituto della cessazione dal servizio per scarso rendimento
 
Le leggi sullo status giuridico del personale militare, unificate sin dagli anni ’50 (vds., ad es., L. n. 599/1954, L. n. 1168/1961, etc.) in chiave interforze, hanno previsto la possibilità per l’Amministrazione di adottare provvedimenti di cessazione dal servizio per inettitudine a disimpegnare le attribuzioni del grado o scarso rendimento; figure espulsive non sempre collegate con la presenza di sanzioni disciplinari di corpo o di stato. Le predette norme, molto scarne, sono state negli anni disciplinate da stringate disposizioni degli Organi centrali, il più delle volte interpretate anche attraverso interventi giurisprudenziali che hanno assicurato, sino agli anni ’90, una certa stabilità attuativa. Per impulso della legge
n. 241/1990, concernente le norme in materia di procedimento amministrativo(3), la Corte
 
Costituzionale, con due sentenze additive(4),ha sancito la illegittimità dei procedimenti che non prevedano la partecipazione dell’interessato (l’azione amministrativa, in sintesi, si risolveva in un procedimento unilaterale), in quanto tale modo di procedere vulnera le garanzie procedurali, poste a presidio della difesa, ledendo così il buon funzionamento dell’amministrazione militare sotto il profilo della migliore utilizzazione delle risorse professionali. Le citate pronunce costituzionali hanno pienamente mutuato (quindi, applicabili in mancanza di specifiche discipline, al contesto militare) i principi generali di cui all’art. 129 del D.P.R. n. 3/1957 sugli impiegati civili dello Stato che prevede, in caso di dispensa, specifiche garanzie a presidio della difesa, consistenti nella previa “ammonizione”(5), nell’assegnare un termine per presentare le proprie osservazioni ed essere audito dall’organo collegiale consultivo, che formula un mero parere il quale non costituisce né un atto a contenuto decisorio né un parere vincolante per l’organo ministeriale, esso è un “verdetto”. A seguito di tali approdi giurisprudenziali i vari Organi centrali hanno emanato, nell’immediatezza, discipline di settore per regolamentare, nel dettaglio, l’innovazione anche se in modo non organico. Occorre attendere la riforma dell’area tecnico-amministrativa della Difesa, con la unificazione delle preesistenti quattro direzioni generali del personale militare che viene diramata, a cura della neo costituita Direzione Generale del Personale Militare (PERSOMIL) con una circolare amministrativa(6), che pur non avendo una rilevanza esterna(7), assume una particolare valenza interna all’ordinamento militare stesso(8).

La caratteristica principale di questa disciplina è quella di aver tradotto, in un testo organico e completo, i numerosi e sostanziali insegnamenti derivanti dalle pronunce costituzionali e del Consiglio di Stato, scandendo in modo chiaro le fasi del procedimento per la cessazione dal servizio. Si segnala, tuttavia, la conferma della preesistente normativa concernente il personale della Marina Militare(9), emanata nel 1998 dalla disciolta Direzione Generale, che prevede un vero e proprio periodo di esperimento da svolgersi presso una destinazione diversa da quella che ha segnalato le carenze del militare. In particolare, la circolare di PERSOMIL, fra l’altro, introduce l’obbligatorietà del previo ammonimento scritto in ordine alle conseguenze derivanti dal mancato ravvedimento, seguito, qualora persista (per almeno un anno) la situazione negativa di ulteriore “ammonimento” cui sarà correlato, qualora non siano emersi margini di miglioramento, l’avvio della procedura espulsiva. 
 
3. I più importanti approdi giurisprudenziali dell’Istituto
 
L’esercizio di un potere gerarchico in un qualsiasi rapporto di lavoro subordinato (di diritto privato o di pubblico impiego) impone una relazione di supremazia per cui un soggetto datoriale può, con atto unilaterale, determinare conseguenze in senso lato negative nella sfera soggettiva di altro soggetto in ragione di comportamenti non adeguati alla funzione assegnata. A tale atteggiamento si inseriscono due principi, di estrazione costituzionale: -di “proporzionalità”, ossia deve estrinsecarsi in modo coerente al fatto addebitato, quindi valutato e ponderato nel contesto delle circostanze che in concreto hanno connotato il suo accadimento e, quindi, commisurato all’evolversi della situazione; -del “contraddittorio”, secondo cui la valutazione dell’addebito, necessariamente prodromica all’esercizio del potere non è un mero processo interno a chi tale potere esercita, ma implica il pieno e diretto coinvolgimento di chi versa nella situazione di soggezione, il quale, avendo preso cognizione dell’addebito per essergli stato previamente ammonito, può addurre, in tempi ragionevoli, giustificazioni a sua difesa. È questo il profilo più qualificante ed apprezzato dagli organi della giustizia costituzionale ed amministrativa, che hanno sancito che in tutti i procedimenti espulsivi (o che incidono negativamente sui diritti od interessi) deve essere inserito il previo espletamento di un procedimento ad hoc che, sia rispettoso della regola audiatur et altera pars, chiara espressione del “patrimonio costituzionale comune europeo”. Del resto tale impostazione deve essere data da chiunque ravvisi il valore essenziale dell’ordinamento giuridico di un Paese civile nella coerenza tra le parti di cui si compone. La partecipazione al procedimento raccoglie il ben noto sviluppo - ad un tempo sociologico e giuridico formale - che ha indotto ad esigere come essenziale presupposto della dispensa lo svolgersi di un procedimento, di quella forma cioè di produzione dell’atto che rinviene il suo marchio distintivo nel rispetto della regola del contraddittorio, centro nodale del sistema. Tutela che tanto più è dovuta perchè competente a decidere è una “pars” (non già, come avviene nel processo giurisdizionale, dove il giudice per tradizione e per legge è super partes). Tutti questi profili sono connaturati con le primarie esigenze di civiltà giuridica e l’innegabile esigenza di assicurare la parità di trattamento e richiedono che a favore del cittadino-militare(10), colpito da procedura espulsiva, con perdita del posto di lavoro e lesione della dignità professionale e personale, siano assicurate le garanzie previste per la generalità del pubblico impiego. Questi appena descritti, seppur in via di stretta sintesi, sono i passaggi più significativi cui è pervenuto il Giudice delle leggi, fissando così gli snodi su cui poi si è conseguentemente mosso il Giudice amministrativo che ha, nel tempo, individuato ulteriori passaggi. Pertanto, si sono venuti a consolidare i seguenti approdi, che seppur differenti fra loro, hanno una significativa rilevanza e costituiscono conseguentemente chiari arresti operativi: -la dispensa per scarso rendimento non è istituto disciplinare, bensì una forma di cessazione dal servizio. La fonte primaria di regolamentazione della partecipazione al relativo procedimento va rinvenuta nella L. n. 241/1990(11).

Il provvedimento di dispensa per scarso rendimento ha una natura ben diversa da quello disciplinare(12), in quanto volto ad estromettere dal servizio il personale che si sia dimostrato per un certo periodo di tempo del tutto inidoneo a svolgere i propri compiti in una valutazione globale del relativo a prescindere da eventi specifi
ci. La dispensa risponde innanzitutto all’esigenza di tutelare la funzionalità e l’assetto organizzativo della P.A. nei riguardi del comportamento del dipendente che, complessivamente, denoti insufficiente rendimento dell’attività prestata, con riguardo all’insussistenza di risultati utili, per quantità e qualità, alla funzionalità dell’ufficio, per cui ha natura diversa da quella disciplinare, potendo tuttavia basarsi anche su fatti disciplinarmente rilevanti ed idonei ad apprezzare la scadente attività lavorativa e lo stesso comportamento(13). Per tali caratteristiche il provvedimento di cessazione dal servizio permanente costituisce tipico giudizio di merito, basato su di un’amplissima discrezionalità, che sfugge al sindacato del giudice amministrativo, tranne che non risulti inficiata da una palese irragionevolezza, irrazionalità, arbitrarietà e/o travisamento di fatti. In questo contesto, pertanto, il provvedimento espulsivo si configura quale tipica misura di autotutela amministrativa (e non già, si ripete, sanzionatoria) siccome diretta a garantire il regolare funzionamento dell’attività delle forze armate nell’oggettivo interesse delle stesse, mediante l’eliminazione delle carenze incidenti sul detto regolare funzionamento connesse ad inadeguati comportamenti del personale; tale ratio comporta che l’apprezzamento dei fatti, ed il giudizio di rilevanza dei medesimi sotto il profilo della loro incidenza causale ai fini del mantenimento o meno del rapporto di servizio, appartengono all’insindacabile sfera di merito dell’azione amministrativa, valutabile dall’esterno esclusivamente mediante la tecnica dell’eccesso di potere e soltanto in presenza di evidenti vizi di logicità, ragionevolezza e/o travisamento dei fatti. Nel caso in esame, risulta documentato in atti che la valutazione oggettiva del comportamento del dipendente è stata condotta prendendo in considerazione fatti (pluriennali) idonei, globalmente considerati, a denotare l’insufficiente rendimento del militare e tali da consentire obiettivamente all’amministrazione un giudizio negativo sull’attività da questi svolta. Il provvedimento che ne è conseguito (dispensa dal servizio) s’appalesa, rispetto al paradigma fatto-norma-potere, coerente e congruo alla luce del quadro fattuale di riferimento ed alla stregua di un ordinario giudizio di causalità adeguata; -la mancanza dell’assistenza di un difensore non vanifica l’interesse tutelato. È ormai consolidato l’orientamento(14), della soluzione interpretativa offerta in giurisprudenza, ormai divenuto un vero e proprio “diritto vivente”, che in questo tipo di procedimento, in assenza di una espressa disposizione che lo preveda, il diritto di difesa(15) non va esercitato con l’assistenza di un difensore. Pertanto, l’organo collegiale consultivo che procede, non comprime la sfera legittima della difesa riconosciuta dell’ordinamento al militare, atteso che non è in questa situazione rinvenibile alcuna lesione dell’interesse procedimentale e sostanziale, normativamente rilevante del militare medesimo(16).

In sintesi, essendo stata assicurata la piena integrale conoscenza di tutti gli atti del provvedimento e la possibilità di presentare per iscritto le proprie tesi difensive, è stato concretamente e pienamente riconosciuto il diritto di difesa; -in materia del termine fissato per la conclusione del procedimento di dispensa in argomento, va attribuito allo stesso una mera funzione acceleratoria, per cui allo spirare dello stesso non si verifica la consumazione del potere di provvedere e l’eventuale provvedimento tardivamente adottato non può essere annullato dal giudice amministrativo. In sostanza, il termine previsto dall’art. 2, L. n. 241/1990(17) è da ritenersi ordinatorio e non perentorio, pertanto la sua mancata osservanza non rende l’atto illegittimo. Non sono, quindi, ravvisabili termini perentori nei procedimenti di dispensa, non potendoli assimilare a quelli disciplinari di stato per i quali unicamente si rilevano norme specifiche che li prevedono espressamente. È stato autorevolmente precisato(18) che il mancato esercizio delle attribuzioni da parte della P.A. entro il termine non può comportare ex se, in difetto di espressa previsione, la decadenza del potere, né il venir meno dell’efficacia dell’originario vincolo. Infatti, è lecito e legittimo il provvedimento tardivo, sempre che il legislatore non abbia attribuito un particolare significato all’inerzia. È ovvio che tale ritardato esercizio del potere può connotare di aspetti di illegittimità il comportamento della stessa P.A., nei confronti della quale il soggetto interessato può insorgere con tutti i rimedi che l’ordinamento appresta; -gli aspetti sostanziali(19) nel procedimento sono stati sempre congruamente valorizzati dal Consiglio di Stato. Infatti, la mera ed apparente violazione degli artt. 7, 8 e 25 della L. n. 241/1990 non può dar luogo all’annullamento dell’atto conclusivo ove risulti che l’esito del procedimento non sarebbe stato differente anche se vi fosse stata la partecipazione dell’interessato, il che accade quando il quadro normativo non presenti margini di incertezze sufficientemente apprezzabili e l’eventuale annullamento del provvedimento finale non privi la P.A. del potere di riadattarlo. La decisione in annotazione ha assunto una rigida interpretazione del previo “ammonimento”, replicato a distanza di un anno così come disciplinato nella ministeriale, facendo assurgere a vizio di legittimità una mera irregolarità che di per sé non avrebbe dovuto condurre il Giudice di appello ad annullare l’atto di dispensa. In particolare, si rileva nella sentenza del Giudice di prime cure che: -la linea gerarchica, a fronte di un rendimento in servizio caratterizzato da un quadro complessivo di continuità nel chiaro disimpegno, aveva emesso sottoscritti pure dal ricorrente - specifici moniti a mutar “condotta avvertendolo che in caso contrario sarà proposto il suo allontanamento dal servizio”; -in sede di audizione da parte del competente organo collegiale deputato ad esprimere un parere in merito alla proposta di dispensa, ha ammesso di essere stato ammonito in occasione delle (quindi più volte) “note”(20) (di cui aveva piena e legale contezza periodica) a migliorare il rendimento in servizio, per cui le prescrizioni tratte dalle norme interne si ritengono pienamente osservate, laddove è stata conseguita la finalità del noto principio giuridico della “piena e consapevole partecipazione”, su cui ruota il ragionamento dei Giudici delle leggi, chiamati a dirimere controversie sul tema; di contro seguendo il ragionamento formalistico si contribuirebbe ad accrescere nell’opinione pubblica la convinzione di una sorte di impunità degli operatori al servizio dello Stato. L’aver reso edotto, per tempo delle conseguenze derivanti dal persistere del rendimento non positivo, da cui deriva il manifesto atteggiamento di noncuranza dell’interessato rispetto al corretto assolvimento dei propri compiti istituzionali, a scapito dell’ordine e del senso di responsabilità che devono governare il corretto esercizio delle funzioni di un Carabiniere, peraltro rivestito di un grado, soddisfa pienamente le regole partecipative al procedimento. L’operato della P.A., che si inquadra nel vasto sistema del valorizzare il merito, allontanando coloro i quali non offrono margini di positività, oltre che essere doveroso è necessario per garantire al sistema pubblico di dare efficienza alla propria struttura. In tale sistema, si deve leggere il recente intervento del “Ministero per le riforme e le innovazioni nella P.A.”(21), il quale ha ribadito che la P.A., oltre ad assicurare il perseguimento del proprio fine istituzionale, è anche tenuta a mantenere un’immagine positiva della propria organizzazione, in quanto tale aspetto è ormai entrato, in modo deciso, tra i valori immateriali di ogni apparato pubblico. In tale contesto, appare indifferibile una più rigorosa applicazione delle prescrizioni vigenti, al fine di ricostruire o mantenere l’immagine di efficienza ed efficacia degli apparati pubblici e diffondere la condivisa opinione che il merito è il presupposto per assicurare la continuità del rapporto di impiego.

4. Le conclusioni

La nostra civiltà giuridica, caratterizzata da un crescendo di attese da parte dei cittadini, richiede da un lato il pieno rispetto dei principi costituzionali in tema di garanzie partecipative e di rispetto della sfera personale ma esige anche la rigorosa osservanza dei correlati doveri insiti nelle professioni. Tale approccio si fa stringente ed attento quando riguarda funzioni pubblicistiche che gravano sul contesto economico del paese. Negli ultimi decenni, in tutti i paesi occidentali si sono sviluppati tentativi di riforma dell’Amministrazione pubblica, finalizzati per un verso al recupero di risorse per contribuire ai risanamenti dei bilanci e, dall’altro, a modificare le politiche pubbliche in una prospettiva non solo di miglioramento dell’efficacia dell’azione amministrativa, ma anche del ruolo strategico delle stesse Amministrazioni. La capacità delle P.A. di produrre valore pubblico è insita fondamentalmente nel sistema delle regole e del bilanciamento ragionevole dei soggetti in gioco. In questa visione, la P.A. in generale sta tentando di darsi, con connotati sempre più marcati, una impostazione di efficienza e qualità (criterio giuridico-aziendale). In questo quadro, l’efficienza di uno Stato si misura attraverso la qualità prestazionale degli Attori deputati a fornire il servizio pubblico. Per tale ragione, si parla sempre con maggiore convinzione della “cultura del merito” coerentemente ai parametri costituzionali di ragionevolezza e di salvaguardia del buon andamento della Pubblica amministrazione.

Approfondimenti

(1) -Sentenza n. 430/2003, depositata il 1° ottobre 2003, Pres. Widmair, Rel. Dordi - Patanè (Avv. Bonomini)
c. Ministero Difesa (Avv. Distr. Stato TN).
(2) -Nel settore privatistico e nel pubblico impiego privatizzato il concetto, ormai ben definito dalla Corte Suprema ha profili molto meno garantistici. Recentemente, la stessa Corte (sentenza n. 1632/2009, Sez. Lavoro) ha precisato che “in tema di licenziamento per scarso rendimento, la negligenza può essere provata anche solo attraverso presunzioni e tale prova, concernente l’inadempimento del lavoratore, costituisce una valutazione di fatto che spetta al giudice di merito, insindacabile in sede di legittimità se congruamente motivato”.
(3) -La normativa introdotta dalla L. n. 241/1990 ha costituito una profonda innovazione, dal momento che con essa il legislatore ha collocato, per la prima volta nell’ordinamento amministrativo, la disciplina dell’azione dell’attività della P.A. e delle relazioni con i cittadini, per profili molto rilevanti e pregnanti. È opportuno rammentare che si tratta di una legge di principi - per cui, in non poche parti recanti norme di rango superiore rispetto a quello delle leggi ordinarie (da qui il riferimento nel rapporto con altre norme, anche di settore, previgenti o ad essa posteriori). In conseguenza di ciò le stesse P.A. hanno faticato, non poco, ad assimilare detti principi, e a conformarvi il loro operato quotidiano. In tale contesto, il principio del giusto procedimento amministrativo “non è assistito in assoluto da garanzie costituzionali”, nemmeno in base all’art. 97 Cost. (vds. Ordin. n. 503/1987, Vo. Cost.), fermo restando che non è possibile derogare il “limite della ragionevolezza”. La stessa Co. Cost. ha affermato che i procedimenti amministrativi incidenti sulla sfera del singolo offrono numerosi punti di contatto con i procedimenti giudiziari, ma non può esservi la conformità. I provvedimenti espulsivi, in quanto toccano le condizioni di vita della persona, richiedono il rispetto di determinate garanzie, in attuazione di principi spesso elaborati prima dalla dottrina e dalla giurisprudenza e poi legislativamente definiti. Da tali considerazioni, nonché dalla ratio che è alla base di numerose norme tra le quali l’art. 6 della Convenzione dei diritti dell’uomo (L. n. 848/1955), la L. n. 241/1990, trovano diretta e necessaria applicazione i principi relativi al diritto del cd. “contradditorio” che si inserisce, senza possibilità di deroga, nell’ampio contesto dei principi di “democrazia amministrativa”.
(4) -La n. 126 in data 5 - 14 aprile 1995 (incidente sulla L. n. 599/1954, art. 33, concernente i sottufficiali delle F.A.) e la n. 240 in data 18 luglio 1997 (riguarda i vice brigadieri ed i militari di truppa dell’Arma dei CC di cui alla L. n. 1168/1961).
(5) - La più avvertita dottrina considera l’“ammonimento” come un formale avvertimento (monito qualificato) ad osservare un obbligo (profilo prestazionale) che trova il proprio fondamento in altro procedimento od in norme di vario rango. È dunque, una manifestazione unilaterale della volontà che realizza un determinato assetto di interessi. L’atto di ammonimento, perché possa spiegare i suoi effetti deve essere portato a conoscenza del destinatario. Qui soccorre l’art. 1334 c.c. laddove recita “gli atti unilaterali producono effetto dal momento in cui pervengono a conoscenza della persona alla quale sono destinati”. In tale quadro, al fine di precostituire la prova documentale dell’atto, l’ammonimento si concretizza, non necessariamente, per iscritto. Infatti, gli atti unilaterali (recettivi) producono effetti dal momento in cui pervengono, in qualsiasi modo, a conoscenza delle persone cui sono destinati (vds. Cass. Civ. 25 maggio 1981, n. 3419). Recentemente, nell’ultimo pacchetto sicurezza (art. 8, D.L. n. 11/2009), è stato inserito, per ben altri contesti, il termine ammonimento, quale monito qualificato dall’Autorità di P.S. (Questore) emittente, previa redazione di specifici verbali. Ciò a dimostrazione del-l’uso, assai difforme, presente nell’ordinamento da parte del legislatore, che attribuisce al termine la valenza di un vero e proprio monito qualificato.
(6) - Circolare n. DGPM/II/5/30001/C42 in data 22/5/2000.
(7) - Sull’argomento, in particolare,  vedasi l’importante ed aggiornato studio “L’istituto dello scarso rendimento in ambito militare”, pubblicato sulla rivista “Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni”, anno VIII, fasc. 1-2005, edizioni Giuffrè Milano, pagg. 224-242, curato da F. Bassetta.
(8) - Il termine “circolare” risale alla pratica militare per diffondere gli ordini facendo, appunto, circolare le disposizioni impartite sul fronte bellico ed erano, generalmente, comunicate, a mezzo di “bollettini” o “giornali militari”. Ancora oggi non sembra disconoscibile questa sua originaria e curiosa natura. La dottrina ha lungamente dibattuto sulla natura giuridica di tale strumento, pervenendo a delineare più orientamenti. Questi atti, aventi natura interna, non trovano riscontro in norme primarie, infatti non sono individuati nella nota L. n. 400/1988 che disciplina - fra l’altro - la podestà normativa del governo. La Corte dei Conti in più occasioni ha sottoposto al suo vaglio preventivo (art. 3, co. 1, L. n. 2071994) talune circolari inquadrandole, al di là della loro formale definizione attribuita dall’Amministrazione emittente, tra le “direttive generali …”, in quanto tese a garantire unità di indirizzo e parità di trattamento degli interessati (vds. C. Conti, Sez. Contr. n. 126, 4 ottobre 1995). In sede contenziosa amministrativa si innesta la tradizionale opinione del Consiglio di Stato che vede la violazione di circolare come eccesso di potere per inosservanza di norme interne. Ma l’inosservanza di queste norme non costituisce necessariamente eccesso di potere, dando luogo ad una presunzione lasciata alla prudente valutazione del Giudice, che può essere superata ove la P.A. dimostri i motivi posti alla base del differente comportamento. La Cassazione ha, invece, costantemente ed in modo unanime, sostenuto che le circolari sono meri atti interni della P.A. e che non costituiscono fonte di diritto. Conseguentemente è escluso che la violazione di circolari possa configurare il vizio di violazione di legge ed essere dedotta come motivo di Cassazione. Ne consegue che la presunta violazione di una circolazione non può essere portata davanti all’Autorità giurisdizionale per violazione di una circolare come tale, in quanto non può mai costituire lesione di diritti od interessi legittimi. Inoltre, in tema di impugnativa di un atto, espressione applicativa di una circolare, si ritiene che queste non sempre e non bene sono pubblicizzate, nonostante in base al R.D. 7 giugno 1923, n. 1252 ed al D.P.R. n. 1092/1985, concernenti norme per la redazione della Gazzetta ufficiale, sulla medesima, sulla Parte I, vadano pubblicate anche “le circolari esplicative dei provvedimenti legislativi”.
(9) - La particolarità, prevista nell’art. 5, co. 2, della circolare PMM-G-001 ed. 1998, per la Marina Militare, non appare particolarmente giustificata dal quadro normativo primario di riferimento, atteso che le leggi di stato sono, da tempo, tutte in chiave interforze, per cui tale singolarità può introdurre nell’ordinamento un profilo di indeterminatezza procedurale.
(10) - L’ordinamento militare, come rammentato dalla Co. Cost. (sentenza n. 449/1999), riceve una speciale menzione nella nostra Costituzione, nel senso che, ferma restando la sua collocazione all’interno dell’ordinamento giuridico generale, deve esserne apprezzata la sua assoluta peculiarità, composto da un corpus di regole, non di rado più dettagliate e garantiste, per taluni aspetti, di quelle relative all’impiego civile (cfr. Decisioni del Consiglio di Stato, IV Sez., n. 85/1996 e n. 6048/2005).
(11) - Vds. sentenza del T.A.R. del Lazio n. 194/2006 in data 8 gennaio 2009.
(12) - La sanzione disciplinare (di stato o di corpo) ha una valenza ed una funzione differente da altri atti e viene irrogata solo in presenza di specifici e rilevanti fatti e previa una determinata procedura.
(13) - Consiglio di Stato, Sez. IV, 3 maggio 2005, n. 2112; 7 giugno 2004, n. 3561; 5 settembre 2003, n. 4972.
(14) - Cfr., fra le tante, la Decisione del Consiglio di Stato, n. 1210/2007 e n. 1916/2009, IV Sez.
(15) - Secondo la più recente interpretazione della Corte di giustizia delle Comunità europee, il diritto di difesa “impone che i destinatari di decisioni che pregiudichino in maniera sensibile i loro interessi messi in condizione di far conoscere utilmente il loro punto di vista”, senza altro aggiungere.
(16) - Per una fattispecie, per certi versi analoga, così si è espressa la decisione n. 6556/2006, in data 7 novembre 2006, della VI Sez. del Consiglio di Stato.
(17) - Vds. Decisione del Consiglio di Stato, V Sez., n. 599/2009.
(18) - Vds. Sentenza della C. Cost. n. 262/1997.
(19) - Vds. Decisione del Consiglio di Stato n. 4972/2003, IV Sez., proprio in tema di dispensa per scarso rendimento.
(20) -La documentazione caratteristica dei militari delle F.A., di cui alla L. n. /1965, è regolata dal D.P.R. n. 164/2008, ha lo scopo di registrare il giudizio dei superiori competenti sui servizi prestati e sul rendimento fornito, costituendo la base essenziale di giudizio per lo sviluppo di carriera. Le stesse norme prevedono che la qualifica finale di:
-  Inferiore alla media, è attribuita a chi difetta per qualità e/o rendimento o che, pur possedendo un normale complesso di qualità, fornisce un rendimento insoddisfacente;
- Insufficiente, è attribuita a chi difetta in misura rilevante di qualità e nel rendimento. Queste qualifiche, così come sostenuto dalla più avvertita giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato n. 1472/2003, Sez. III), “prescindono dalla mera formulazione letterale, anche in relazione alla tendenza all’appiattimento verso l’alto delle qualifiche caratteristiche”.
(21) -Direttiva ministeriale n. 8 in data 6 dicembre 2007.