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Brevi cenni all'istituto dell'astensione in materia di giudizio di avanzamento

1. Generalità

Contrariamente alle analoghe leggi sull’avanzamento degli ufficiali delle F.A. e della G. di F., la normativa sui ruoli non direttivi e non dirigenti non prevede alcuna disciplina specifica sul regime delle incompatibilità dei membri della commissione di avanzamento, per cui occorre costruire, sulla base dei principi generali dell’ordinamento e della giurisprudenza, un modello ideale che assicuri piena coerenza dell’art. 97 della Costituzione secondo cui l’azione amministrativa deve assicurare imparzialità.

2. I contenuti portanti dell’istituto

Recentemente il Consiglio di Stato ha riaffermato che non è controvertibile che le norme che regolano per alcuni organi collegiali l’astensione dei membri e conseguentemente la possibilità della loro ricusazione debbono essere considerate esemplificazione di un principio generale, applicabile a tutti i collegi amministrativi, in base al quale l’interferenza attuale o potenziale di interessi privati nell’esercizio di pubbliche funzioni vizia la legittimazione del soggetto, per il destinatario dall’attività collegiale, diricusare il membro o i membri incompatibili(1). Tuttavia, la problematica va affrontata tenendo presente che, nel sistema di avanzamento del personale non direttivo dell’Arma, disegnato dagli artt. 33 e 35 della L. n. 212/1983, il giudizio della Commissione è la risultante di un apprezzamento tecnico che, sebbene caratterizzato da “discrezionalità”, non è, però, rimesso alla totale autonomia del collegio giudicante, in quanto espresso sulla base di elementi predeterminati e formalizzati nei precedenti di servizio quali emergono dalla documentazione personale dello scrutinando. Tale profilo è da ricollegare a “gravi ragioni di convenienza”, per tale ragione anche nella specifica materia dell’avanzamento dei militari dei ruoli non direttivo entrano, con i richiamati temperamenti, gli istituti dell’astensione e della ricusazione che affiancano quello della incompatibilità, su cui come già accennato solo le leggi per gli ufficiali fanno espresso riferimento. Nel tempo il Ministero della Difesa ha introdotto, quale principio base, per la designazione dei componenti di base(2) (ufficiali) della Co.V.A. che non svolgano incarichi strettamente attinenti ai compiti per legge conferiti all’organo. Appare opportuno evidenziare che:
a. l’astensione e la ricusazione: l’obbligo dell’astensione incombe anche ad un componente di un organo collegiale che deve deliberare su atti amministrativi rispetto ai quali vi sia un interesse diretto o dei prossimi congiunti. La ratio di tale obbligo nasce dall’esigenza di assicurare una situazione di reale obiettività rispetto agli interessi per il cui soddisfacimento l’atto è adottato essa costituisce regola tanto ampia quanto non suscettibile di compressione che si applica ogni qualvolta vi sia un collegamento concreto tra la deliberazione da assumere e l’interesse del votante nella commissione. La norma costituzionale tende ad assicurare la parità di tutti i potenziali destinatari della funzione della P.A. (lo scrutinio) che deve essere posta al di sopra del sospetto. Avuto riguardo all’assenza di una specifica normativa costituiscono espressione di principi generali gli artt. 51e 52 c.p.c. (con specifico riferimento a “gravi ragioni di convenienza”), concernenti l’esercizio delle pubbliche funzioni e sono ritenuti pertanto applicabili, per quanto compatibili, anche nelle procedure valutative del personale militare. Del pari, non vanno sottaciute, sebbene non applicabili per espressa indicazione le previsioni di cui al D.M. 28 novembre 2000 “Codice di comportamento dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni”, che dedica l’art. 6 all’“Obbligo di astensione”(3) che sancisce ipotesi tipizzate (con una presunzione iuris et de iure) ed effettua una elencazione, abbastanza completa di casistica, utile tuttavia ad orientare il comportamento dei membri dei collegi. Quello che effettivamente si rinviene è un mero obbligo generale di astensione dei componenti i collegi che si vengano a trovare in posizione di conflitti diinteressi perché portatori di interessi personali, diretti o indiretti, in potenziale contrasto con l’interesse pubblico. In ogni caso l’obbligo in trattazione ricorre per il solo fatto che i membri dell’organo collegiale siano titolari, in concreto e sostanzialmente, di interessi divergenti rispetto a quello generale affidato alle cure dell’organo di cui fanno parte, risultando indifferente, sotto tale angolazione, l’indagine volta ad accertare se la situazione di incompatibilità abbia realmente un effetto sviante (C. di S., VISz., n. 563/2004);
b. l’incompatibilità: in quanto ai casi di incompatibilità intrinseca, non previsti espressamente dalla legge, la giurisprudenza ha riconosciuto che:- un contrasto in servizio tra un superiore ed inferiore, specie nel rapporto di gerarchia militare, non mette il superiore in condizione dal doversi astenere dal giudicare;- l’aver fornito informazioni sullo scrutinando non costituisce ragione di incompatibilità a far parte della commissione;- è illegittima la costituzione di un organo collegiale della P.A. quando uno o più componenti siano direttamente o indirettamente interessati alla deliberazione da emanare;
- occorre l’attualità e la concretezza del pericolo di inquinamento del giudizio valutativo (C. di S., Sz. VI, n. 385/1986).

3. Conclusioni

Le decisioni/pareri dellaCommissione, come già affermato, sono solo la risultante di un apprezzamento tecnico che, sebbene caratterizzati da ampia discrezionalità, non è però, rimesso alla totale autonomia (arbitrio, quindi subito censurabili in sedecontenziosa) dell’organo, in quanto formulato sulla base di predeterminati elementi e che trovano formale e puntuale riscontro nella documentazione personale dello scrutinando(4). In conclusione, affinché il deliberato del Collegio risulti privo divizi (la cui esistenza potrebbe condurre all’invalidità dell’atto) è necessario che la funzione amministrativa sia esercitata in modo da prevenire potenziali profilidi incompatibilità.

Col. CC Francesco Bonfiglio


Approfondimenti

(1) - Cfr. Parere del C. di S., Sez. III, n. 2999/2006, Dec.Sez. V, n. 5279/2002.
(2) - Gli altri membri, integrativi (ruolo ispettori, sovrintendenti ed appuntati/carabinieri) sono, come espressamente previsto dalla legge, i più anziani (non vi è alcuna azione discrezionale della P.A. nella designazione) del ruolo di appartenenza e garantiscano la partecipazione per l’intero anno solare a cui si riferiscono le valutazioni da effettuare.
(3) - “6. Obbligo di astensione.
1. Il dipendente si astiene dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri ovvero: di suoi parenti entro il quartogrado o conviventi; di individui od organizzazioni con cui egli stesso o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito; di individui od organizzazioni di cui egli sia tutore, curatore, procuratore o agente; di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società ostabilimenti di cui egli sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull’astensione decide il dirigente dell’ufficio”.
(4) - L’organo effettua un tipo di bilanciamento divalutazioni che incidono sulla posizione individuale dei soggetti. Il relativo procedimento deve assicurare imparzialità, buon andamento e una ricostruzione esterna dell’iter logico seguito tale da rendere possibile una ricostruzione esterna dell’iter logico seguito tale da rendere sempre possibile la tutela giurisdizionale. Al riguardo, cfr.: P. CARETTI e C. PINELLI, La pubblica amministrazione, Zanichelli ed. e Soc. Ed. del Foro Italiano, 1994.