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Considerazioni di diritto penale nella materia degli appalti pubblici alla luce del nuovo codice De Lise (Decreto Legislativo n. 163/06)

Vittorio Capuzza
Vittorio Capuzza Docente di Diritto amministrativo nella Scuola IaD dell’Università degli Studi di Roma “Tor Vergata”, Facoltà di Medicina e Chirurgia.










1. I requisiti generali di partecipazione alla gara d’appalto: ambiguità dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici nel riferimento ai “reati in danno dello Stato o della Comunità”

Un notevole cambiamento in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture è stato operato dal D.Lgs. n. 163/06 (già modificato dalla Legge n. 228/2006 e dalla Legge n. 248/06), anche denominato Codice De Lise (Cfr., per un accurato approfondimento dei singoli articoli del Codice: Arturo Cancrini - Pierluigi Piselli - Vittorio Capuzza, La nuova legge degli appalti pubblici. Commentario al Codice dei Contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, Edizione Istituto Giuridico Opere Pubbliche, Roma, II edizione, settembre 2006).
Circostanziando il discorso all’attuale disciplina delle cause di esclusione in materia di appalti pubblici, va innanzitutto precisato che la lett. c) dell’art. 38, comma 1 del Codice (D.Lgs. n. 163/06 e s.m.), entrato in vigore dal 1° luglio 2006, riproduce invero il contenuto dell’art. 75, comma 1 lett. c) del D.P.R. n. 554/99 (Regolamento d’attuazione della Legge n. 109/94 e s.m.i., la cd. Legge Merloni ora abrogata dal Codice De Lise), aggiungendo però ulteriori specificazioni, oltre all’importante fatto che detta finalmente una disciplina unitaria per lavori, servizi e forniture.
L’art. 75 del D.P.R. n. 554/99 (Cause di esclusione dalle gare di appalto per l’esecuzione di lavori pubblici) stabiliva espressamente che: “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: (…) c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, oppure di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale; il divieto opera se la sentenza è stata emessa nei confronti del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; del socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo o in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso il divieto opera anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata. (Seguivano alcune parole non ammesse al “Visto” della Corte dei conti). Resta salva in ogni caso l’applicazione dell’articolo 178 del codice penale e dell’articolo 445, comma 2, del codice di procedura penale”.
Una simile disciplina escludente operava ovviamente anche nell’ambito delle gare d’appalto di servizi (art. 12 lett. b) del D.Lgs. n. 157/95) e per le forniture (art. 11 lett. b) del D.Lgs. n. 358/92), ove, letteralmente, in tali disposizioni si parlava solo generalmente di “concorrenti”.
Attualmente, dopo l’entrata in vigore del Codice, il contenuto dell’art. 75, comma 1 lett. c) è stato in parte integrato con il seguente testo normativo (valevole anche per gli appalti di servizi e di forniture), che lascia intatto il tenore e la composizione sostanziale del divieto suddetto; infatti il testo dell’art. 38, comma 1 lett. c) del Codice stabilisce che non possono partecipare alle gare d’appalto i soggetti: “nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva Ce 2004/18; l’esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; del socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata; resta salva in ogni caso l’applicazione dell’articolo 178 del codice penale e dell’articolo 445, comma 2, del codice di procedura penale”.
Come è evidente, il tenore delle norme richiamate fa espresso riferimento alla condizione necessaria di una sentenza penale di condanna divenuta irrevocabile; si consideri, allora, che l’art. 648 e l’art. 650 del codice di procedura penale stabiliscono i principi cardine a proposito del giudicato.
Tali articoli, soprattutto l’art. 648, devono essere tenuti in debita considerazione da parte delle Stazioni appaltanti al fine di individuare la sussistenza o meno della causa di esclusione di cui alla lettera c); infatti l’art. 648 c.p.p. detta chiaramente e in modo sistematico le regole per definire le sentenze (ovviamente di condanna nel caso dell’art. 75 D.P.R. 554/99) irrevocabile.
Così l’art. 648 c.p.p.: “1. Sono irrevocabili (rectius: passate in giudicato) le sentenze pronunciate in giudizio contro le quali non è ammessa impugnazione diversa dalla revisione. 2. Se l’impugnazione è ammessa, la sentenza è irrevocabile quando è inutilmente decorso il termine per proporla (si veda a tal proposito il contenuto dell’art. 585 c.p.p. “Termini per l’impugnazione”) o quello per impugnare l’ordinanza che la dichiara inammissibile. (…) Il decreto penale di condanna (l’art. 459 c.p.p. fissa i casi di procedimento per decreto e l’art. 460 i requisiti del decreto stesso) è irrevocabile quando è inutilmente decorso il termine per proporre opposizione o quello per impugnare l’ordinanza che la dichiara inammissibile”.
Inoltre, va detto che il D.P.R. n. 313/2002 (Testo Unico in materia di casellario giudiziale e certificato carichi pendenti), all’art. 2, comma 1 lett. g) definisce il provvedimento giudiziario definitivo come “il provvedimento divenuto irrevocabile, passato in giudicato o, comunque, non più soggetto a impugnazione con strumenti diversi dalla revocazione”(1).
Ma, a tal proposito deve, inoltre, considerarsi quanto espresso dall’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici nella determinazione n. 13 del 15 luglio 2003: “(…) In conformità all’orientamento del giudice amministrativo di appello (Cons. di Stato, Sez. V, n. 5523/2002), le condanne che incidono sull’affidabilità morale e professionale, indipendentemente dalle modalità di irrogazione della sanzione, stante la formula generica adoperata dall’art. 75, consentono all’Amministrazione una lata valutazione discrezionale del caso concreto per stabilire la rilevanza o meno di una data condanna penale, ancorché questa sia estranea alla qualità dell’imprenditore. Dal che consegue l’obbligo del partecipante alle gare di dichiarare anche i decreti penali di condanna. Dell’esercizio da parte dell’Amministrazione del potere discrezionale di valutazione dei reati degli interessati, si deve dare contezza con idonea e congrua motivazione; motivazione ancor più puntuale nei casi di decreto penale di condanna ex art. 459 c.p.p., atteso che in tali ipotesi l’applicazione della pena avviene eccezionalmente per reati di particolare tenuità che comportano l’irrogazione di una pena pecuniaria, anche se inflitta in sostituzione di pena detentiva, per cui la condanna inflitta con il rito del decreto penale non fa emergere elementi particolarmente sintomatici di una scarsa moralità professionale (Cons. di Stato, Sez. V, n. 5517/2001)”.
Tutto ciò considerato, appare allora chiaro che la condizione ostativa di cui al c. 1, lett. c) dell’art. 38 del Codice si concretizza solamente in presenza di sentenze penali di condanna o di patteggiamento ovvero di decreti penali di condanna, irrevocabili. Alla luce di quanto richiamato, occorre ora verificare, per la sussistenza della causa ostativa di partecipazione a gare di un’impresa, se sussiste o meno l’incidenza che il reato deve avere ex lege in relazione alla moralità professionale.
Proprio su tale carattere del reato delittuoso, va considerato che, come nell’abrogato D.P.R. n. 554/99, l’attuale art. 38 del Codice non specifica analiticamente quali siano i singoli reati che incidono sulla moralità professionale.
Tuttavia, nella nuova formulazione operata dalla lettera c) del comma 1 dell’art. 38 con riferimento alla gravità dei reati che causino l’esclusione dalle gare, viene utilizzata l’espressione “per reati in danno dello Stato o della Comunità che incidano (…)”; la lettera della legge, che ha inteso aggiungere elementi circostanziali relativamente ai reati d’interesse per valutare la sussistenza o meno dei requisiti generali, appare però alquanto imprecisa alla luce dello stesso diritto penale. Infatti, tenendo fermo il fatto che il Legislatore non ha, nemmeno con la riforma, elencato le singole tipologie di reati d’interesse, dalla formulazione indicata si determinano due possibili vie interpretative, una restrittiva ed una estensiva.
Secondo una linea ermeneutica restrittiva i “reati in danno dello Stato o della Comunità” sarebbero solo quelli contemplati dal Titolo I del Libro II del codice penale, ai quali si aggiungerebbero quei reati che nello stesso codice penale si riferiscano, nei relativi elementi oggettivi, a condotte in danno alternativamente dello Stato ovvero della Comunità Europea (ad esempio, l’art. 316-bis, Malversazione ai danni della Stato o della U.E.). Ma, seguendo una simile interpretazione della norma, da un lato si rischierebbe di lasciare fuori dalle cause di esclusione talune fattispecie penali che comunque incidono sulla moralità professionale del soggetto interessato ovvero di individuare quelle tipologie di reati nelle diverse previsioni escludenti di cui alla lettera e) o alla lettera f) del comma 1 dell’art. 38 (“che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”), che in via astratta si presentano di ben altra e limitata valenza probatoria, certamente più circoscritta per la sua configurabilità rispetto alla fattispecie di cui alla lettera c).
D’altra parte, ammettendo l’interpretazione restrittiva, non si spiegherebbe la ragione per la quale il Legislatore abbia indicato, sempre nella lettera c), oltre alle sentenze di condanna irrevocabili, anche il patteggiamento ed il decreto penale di condanna, che sono pronunce equiparabili alle sentenze penali ma che hanno la loro applicabilità limitata a fattispecie di reato dal quantum sanzionatorio inferiore; infatti, basti precisare che il decreto penale di condanna (artt. 459-464 c.p.p.), ora espressamente indicato nell’art. 38, c. 1 lett. c) del Codice De Lise, si può applicare nei casi in cui si procede per reati (anche di competenza del Tribunale) perseguibili d’ufficio, per i quali è prevista una pena pecuniaria ovvero, alternativamente, una pena detentiva o pecuniaria. Tra questi reati, di certo non rientra, ad esempio, la malversazione ai danni dello Stato o della U.E., come sono esclusi dalla sua applicabilità anche i delitti di cui al Titolo I del Libro II del c.p., per i quali è prevista la sola pena detentiva ovvero una pena detentiva a cui si aggiunge una sanzione pecuniaria (multa). Inoltre, la stessa giurisprudenza, richiamata nella determinazione dell’Autorità di vigilanza n. 13/2003, aveva ribadito l’importanza della motivazione da parte delle Amministrazioni appaltanti in ordine anche ai decreti di condanna, considerata la natura giuridica di questi ultimi provvedimenti (“Dell’esercizio, da parte dell’Amministrazione, del potere discrezionale di valutazione dei reati degli interessati, si deve dare contezza con idonea e congrua motivazione; motivazione ancor più puntuale nei casi di decreto penale di condanna ex art. 459 c.p.p., atteso che in tale ipotesi l’applicazione della pena avviene eccezionalmente per reati di particolare tenuità che comportano l’irrogazione di una pena pecuniaria, anche se inflitta in sostituzione di pena detentiva, per cui la condanna inflitta con il rito del decreto penale non fa emergere elementi particolarmente sintomatici di una scarsa moralità professionale. (Cons. Stato, sez. V, 18 ottobre 2001, n. 5517)”, Determinazione n. 13/2001 dell’Autorità di vigilanza).
Sembra, pertanto, più logico aderire alla tesi basata sull’interpretazione estensiva dell’espressione “per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità”, comprendente cioè le tipologie di reati gravi che incidano, secondo la valutazione motivata della Stazione appaltante, sulla moralità professionale dei soggetti indicati dalla lettera c) del comma 1 dell’art. 38 del Codice De Lise.
A tale riguardo, quindi, è utile continuare a riferirsi alle indicazioni esposte nella Circolare ministeriale 1/3/00 n. 182/400/93 e nelle Deliberazioni dell’Autorità di Vigilanza per i contratti pubblici n. 47/00, 56/00 (relative ai requisiti generali per l’ottenimento dell’attestazione S.O.A.), 13/03.
La prima Circolare chiarisce che, al fine di individuare i reati in questione, “può a titolo indicativo assumersi ad esempio l’elencazione delle tipologie di reato contenuta nell’art. 27, comma 2, lettera q) (del DPR n. 34/00) ”.
Tale norma, a sua volta, fa riferimento ai reati contro la p.a., l’ordine pubblico, la fede pubblica e il patrimonio.
L’Autorità di Vigilanza (Deliberazione n. 56/00, punto 3), in linea con la Circolare ministeriale, pur affermando che “i reati che incidono sulla moralità professionale devono intendersi ... quelli contro la pubblica amministrazione, (libro secondo, titolo II, del codice penale), l’ordine pubblico (libro secondo, titolo V, del codice penale), la fede pubblica (libro secondo, titolo VI, del codice penale), il patrimonio (libro secondo, titolo XIII, del codice penale)” aggiunge “e, comunque, quelli relativi a fatti la cui natura e contenuto sono idonei ad incidere negativamente sul rapporto fiduciario con la stazione appaltante per la inerenza alla natura delle specifiche obbligazioni dedotte in contratto”.
In ambedue le circolari si fa, dunque, riferimento a precise categorie di reati previste dal codice penale e, comunque, a quei reati per i quali venga specificamente provato (e, conseguentemente motivato da parte dell’Amministrazione), che si riferiscono a “fatti il cui carattere e contenuto siano idonei a pregiudicare negativamente il rapporto fiduciario con la stazione appaltante, in quanto collegabili alla natura delle obbligazioni proprie dei contratti di appalto; l’incidenza delle condanne sull’elemento fiduciario deve essere apprezzato traendo elementi di valutazione dai concreti contenuti della fattispecie, dal tempo trascorso dalla condanna e da eventuali recidive” (Autorità di Vigilanza, Determinazione n. 47/00, punti 6 e 7).
Quanto ora esposto nelle Determinazioni citate, è stato ribadito dall’ultima Determinazione dell’Autorità, la n. 13 del 2003, in cui viene ribadita la discrezionalità valutativa dell’amministrazione in ipotesi delittuose non elencate nel D.P.R. n. 34/2000, la quale scelta deve essere ispirata ai parametri dell’agire amministrativo e dell’interesse pubblico, esplicitati in idonea ed adeguata motivazione. In particolare, l’Autorità stabilisce che: “va richiamata la determinazione dell’Autorità n. 56 del 13 dicembre 2000 che, concordando con le indicazioni di cui alla circolare del Ministero dei lavori pubblici del 1° marzo 2000, n. 182/400/93, ha ritenuto che influiscono sull’affidabilità morale e professionale del contraente i reati contro la pubblica amministrazione, l’ordine pubblico, la fede pubblica ed il patrimonio, se relativi a fatti la cui natura e contenuto siano idonei ad incidere negativamente sul rapporto fiduciario con le stazioni appaltanti per la loro inerenza alle specifiche obbligazioni dedotte in precedenti rapporti con le stesse. La mancanza, tuttavia, di parametri fissi e predeterminati e la genericità della prescrizione normativa lascia un ampio spazio di valutazione discrezionale per la stazione appaltante che consente alla stessa margini di flessibilità operativa al fine di un miglior apprezzamento delle singole concrete fattispecie, con considerazione di tutti gli elementi delle stesse che possono incidere sulla fiducia contrattuale, quali ad es.: l’elemento psicologico, la gravità del fatto, il tempo trascorso dalla condanna, le eventuali recidive.
Siffatta discrezionalità è, tuttavia, limitata dalla previsione della norma secondo cui è fatta salva, in ogni caso, l’applicazione degli artt. 178 del codice penale e 445 del codice di procedura penale, riguardanti, rispettivamente, la riabilitazione e l’estinzione del reato per decorso del tempo nel caso di applicazione della pena patteggiata.
Analogamente ed all’opposto, non potrà essere fatta alcuna valutazione discrezionale della concreta fattispecie, dovendosi automaticamente escludere il concorrente, nel caso di ricorrenza delle ipotesi di cui all’art. 32-quater codice penale (malversazione, corruzione, etc.), implicante una “incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione”, nonché di quella di irrogazione di sanzione interdittiva nei confronti della persona giuridica emessa ai sensi del D.Lgs. 8 giugno 2001 n. 231 per reati contro la pubblica amministrazione o il patrimonio commessi nell’interesse o a vantaggio della persona giuridica medesima”.
Peraltro, trattandosi di classificazioni che incidono gravemente sul diritto di partecipazione alle gare pubbliche e di derivazione penalistica, esse sono di strettissima interpretazione, non essendo possibile ricorrere alla analogia. A seguito di tale analisi, va ancora precisato che, essendo vaga e generica la dizione di “reati che incidono sulla moralità professionale” di cui all’art. 38, lett. c) in commento, è indispensabile quantomeno che l’Amministrazione, laddove si determini a penalizzare specifici comportamenti che non rientrino nelle quattro categorie sopra evidenziate (reati contro la P.A., la fede pubblica, l’ordine pubblico, il patrimonio), stabilisca i criteri, mediante la loro evidenziazione in motivazione, in base ai quali effettuare tale selezione.
La giurisprudenza, a tal proposito, è stata chiara nel censurare comportamenti dell’Amministrazione di mero rinvio al tipo ed al titolo di reato, senza ulteriore approfondimento e senza una motivazione dell’iter logico-giuridico seguito.
Direttamente connessa alla necessità del “miglior apprezzamento delle singole concrete fattispecie, con considerazione di tutti gli elementi delle stesse che possono incidere sulla fiducia contrattuale” chiaramente affermata nella citata Determinazione n. 13/2003 dell’Autorità, anche il Consiglio di Stato (Sez. V, 01 marzo 2003, n. 1145) ha affermato che: “la Sezione ha di recente messo in luce al riguardo, seppur precipuamente in ordine a fattispecie relative ad appalti di lavori pubblici, come nella sua ampiezza ed elasticità il concetto di moralità professionale presupponga la realizzazione di un reato pienamente idoneo a manifestare una radicale e sicura contraddizione coi principi deontologici della professione, tenendo presente che la valutazione de qua non deve cristallizzarsi in criteri astratti e automatici, dovendosi invece essa adattare alle peculiarità del caso concreto, riferite tanto alle caratteristiche dell’appalto, quanto al tipo di condanna ed alle concrete modalità di commissione del reato (cfr.: Cons. Stato, V, 18 ottobre 2001, n. 5517 e 25 novembre 2002, n. 6482) (…). Nella specie, la stazione appaltante, come può evincersi dalle stringata formula assunta a verbale, non ha dato in alcun modo conto della disamina di alcuni pur rilevanti connotati concreti della fattispecie penale chiamata in causa, circa, a titolo di esempio, la natura dei fatti addebitati, la natura contravvenzionale del reato, l’irrogazione di una pena solo pecuniaria di certo non particolarmente cospicua, le vicende relative al soggetto condannato, non da ultimo la rilevanza concreta del precedente penale sull’affidabilità del servizio del svolgere.
Ma non risulta accettabile, data doverosa attenzione alle peculiari connotazioni della fattispecie in argomento, che l’esclusione dalla gara si sia basata solamente su un freddo e semplice richiamo del tipo di reato e della sua attinenza alla materia dell’appalto, senza dunque dare adeguata contezza di aver proceduto ad un prudente apprezzamento delle ragioni che, nel concreto, precludevano l’eventuale affidamento del servizio in ragione del “precedente penale” stesso.
L’esclusione della reclamante doveva conseguire ad un esercizio minimo di autonoma valutazione del giudicato penale a carico e non, automaticamente, alla sua mera esistenza e classificazione, come risulta, invece, essere illegittimamente avvenuto alla stregua del verbale delle operazioni della Commissione di gara (…).
I margini di insindacabilità attribuiti all’esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione appaltante di valutare una condanna penale ai fini dell’esclusione da una gara d’appalto, evidentemente ampliati dal mancato rinvenimento nella normativa vigente di parametri fissi e predeterminati ai quali attenersi ai fini di detta valutazione (cfr., in tema: Cons. Stato, VI, 30 gennaio 1998, n. 125), non consentono comunque al pubblico committente di prescindere dal dare contezza di aver effettuato la suddetta disamina e dal rendere conoscibili gli elementi posti alla base della eventuale definitiva determinazione espulsiva.(…). Anche in questo caso, in definitiva, pur dovendosi riconoscere la sussistenza di un legame oggettivo tra fattispecie penale e materia oggetto dell’appalto, non poteva accedersi ad una valutazione di compromissione della moralità professionale della società ricorrente postulata del tutto acriticamente (e immotivatamente) dalla stazione appaltante, senza che cioè si desse conto, nel dettaglio, della fattispecie punita, della sanzione irrogata e dell’atteggiamento soggettivo colposo che, come minimo, doveva aver contraddistinto la condotta realizzante la fattispecie contravvenzionale (art. 42, ultimo comma, cod. pen.)”.
Inoltre, in dottrina è stato più volte ribadito che “la sola mancanza di collegamento diretto tra la condotta sanzionatoria ed il contratto che il concorrente intenderebbe conseguire, non varrebbe ad escludere la sussistenza della predetta incidenza sulla moralità professionale del concorrente, stante la possibilità di un apprezzamento anche rispetto ad altri reati che, pur non investendo direttamente l’attività oggetto della procedura di affidamento, si proiettano egualmente sulla predetta moralità professionale, indipendentemente dalla loro gravità o dalla misura della sanzione comminata in sede penale” (M. Gatti, Appalti pubblici di forniture e servizi, 2004, pag. 131).
Per completezza del quadro relativo alle valutazioni della Stazione appaltante, va anche precisato che in giurisprudenza è stata sostenuta comunque la diretta incidenza della gravità del reato per dimostrare l’insussistenza della moralità professionale del soggetto condannato; in particolare, in riferimento ad una condanna per omicidio colposo per violazione della normativa sulla sicurezza, il T.A.R. Lazio - Roma, Sez. II, con Sentenza n. 5027/2003, ha ritenuto “che data la gravità del reato ascritto al legale rappresentante (…) (omicidio colposo di un addetto al cantiere conseguente al mancato rispetto delle prescrizioni stabilite dalle norme in materia di sicurezza del lavoro), non era necessario che l’intimata amministrazione indicasse le ragioni in forza delle quali ha ritenuto non sussistente l’idoneità morale e professionale. In altre parole, se è incontestabile che la motivazione debba essere modulata sulla base dei reati cui si riferisce la sentenza di condanna, è altrettanto incontestabile che qualora in una determinata vicenda - come quella in esame - assume rilevanza un reato di particolare gravità, correlato all’inosservanza di numerose prescrizioni essenziali per il corretto svolgimento dell’attività ed inderogabilmente disposte dalla legge a carico dei singoli appaltatori, che viene a pregiudicare il bene supremo della vita, la sentenza di condanna può essere considerata in grado di per sé, senza alcuna ulteriore motivazione al riguardo, di dimostrare l’insussistenza dell’affidabilità morale e professionale del soggetto condannato”.
In questo quadro così delineato, occorre, a titolo esemplificativo ed al fine di poter enucleare diverse problematiche interpretative, fare riferimento specifico ad uno dei reati che non rientra nelle categorie indicate dall’Autorità per la vigilanza. Ad esempio, in relazione al reato di omicidio colposo per violazione delle norme antinfortunistiche, vanno operate alcune ulteriori precisazioni; infatti, a ben osservare sembrerebbe potersi obiettare che la sentenza di condanna per tale delitto non riguarderebbe un reato in grado di incidere sulla moralità professionale dell’imprenditore come sono invece i reati contro la pubblica amministrazione, l’ordine pubblico, la fede pubblica e il patrimonio; e l’eventuale ricorrente potrebbe richiamare in proposito l’interpretazione sistematica delle norme di settore (in relazione all’art. 27, comma 1, lett. q) del D.P.R. n. 34/2000) nonché gli indirizzi formulati al riguardo sia dal Ministero dei lavori pubblici sia dall’Autorità per la vigilanza (cioè le suddette Determinazione 13/2003 e precedenti). A tale eccezione è stata formulata comunque una risposta da parte del giudice amministrativo di prime cure, nella fattispecie il T.A.R. Lazio - Roma, sez. II con sentenza del 18 aprile 2005, n. 4938 relativamente alla pronuncia di condanna per omicidio colposo derivato da violazione della normativa antinfortunistica. Nella citata sentenza del T.A.R. Lazio, i giudici hanno da un lato lasciata aperta la possibilità che comunque la causa di esclusione si fondi sulla lettera e) del comma 1 dell’art. 75 del D.P.R. n. 554/99, d’altra parte hanno invece ritenuto arduo sostenere che la violazione colposa della normativa antinfortunistica non abbia nulla a che vedere con i concetti di affidabilità professionale.
Comunque, in ultima analisi, il T.A.R. Lazio nella sentenza suddetta ha respinto il ricorso presentato dall’impresa esclusa dalla gara de qua ed ha concluso “(con scelta che si appalesa non illogica né irragionevole), di ritenere rilevante, ai fini dell’esclusione, la fattispecie oggetto della sentenza di patteggiamento sia per la tipologia delle violazioni contestate (relative alla materia della sicurezza sul lavoro), sia per la gravità delle conseguenze di siffatte violazioni (morte di un operaio e lesione di alcuni operai)”.
Supponendo, invece, una sentenza in giudicato per omicidio colposo inflitta per un illecito diverso dalla violazione delle norme antinfortunistiche ma avente riflesso comunque in materia d’appalti pubblici, pur aprendo all’interpretazione restrittiva della lettera della legge di cui alla lett. c) del c. 1 dell’art. 38 del Codice “per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale” e seguendo il paradigma logico adottato dal T.A.R. Lazio nella sentenza citata, si potrebbe in via analoga aprire alla configurabilità potenziale per l’eventuale impresa cui appartenesse il soggetto condannato, della lett. f) del c. 1 dell’art. 38 del Codice, cioè la sussistenza dell’errore grave: “che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.
Ma anche in tal senso, lo scenario aprirebbe diverse problematiche di ordine ermeneutico a cui attualmente la risposta non può venire dalla giurisprudenza, vista la recente entrata in vigore del Codice De Lise; si intende cioè evidenziare il fatto che la seconda parte della lett. f) del c. 1 dell’art. 38 del Codice deriva dall’abrogata normativa dei servizi e delle forniture, allora contemplato rispettivamente nell’art. 11, c. 1 lett. c) D.Lgs. n. 358/92 e nell’art. 12 c. 1 lett. c) D.Lgs. n. 157/95; l’indirizzo maggioritario della giurisprudenza in materia concordava nell’interpretare il grave errore professionale nel senso che “per essere rilevante deve essere stato commesso in un rapporto con la stessa amministrazione aggiudicatrice” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 22 agosto 2003, n. 4750).
Dovendosi attualmente applicare questa causa escludente dalle gare anche per gli appalti di lavori pubblici, rimane il ragionevole dubbio che tale indirizzo ermeneutico elaborato intorno alla lettera di legge citata possa rimanere inalterato: basti pensare, ad esempio, che in materia di lavori è ora ancora vigente (in attesa del nuovo regolamento attuativo di cui all’art. 5 del Codice) l’art. 17, comma 1 lett. i) del D.P.R. n. 34/00, il quale fissa come requisito generale per l’ottenimento della S.O.A. il fatto che l’impresa interessata non abbia commesso gravi errori nell’esecuzione dei lavori pubblici, non valendo in tal caso alcuna limitazione relativa alla Stazione che bandisce la gara; il che non si concilia affatto con l’interpretazione fino ad ora elaborata in relazione all’errore grave, attualmente confluito nella lett. f) dell’art. 38 del Codice. Un ulteriore problema logico-sistematico sorgerebbe poi in tema di partecipazione alle gare di lavori pubblici nei casi di lavori inferiori alla soglia dei 150.000,00 euro - per cui la S.O.A. non è richiesta - e nell’ipotesi in cui un’impresa concorrente, in possesso dell’attestazione S.O.A., commetta grave errore prima della verifica triennale: contrariamente ai requisiti richiesti per ottenere la S.O.A., se si seguisse l’indirizzo giurisprudenziale suddetto l’impresa sembrerebbe poter partecipare alla gara d’appalto se non abbia commesso l’errore grave nei confronti dell’Amministrazione che bandisce quella gara in cui la Società partecipi.
In ogni caso, va pur precisato che dalla formulazione dell’art. 38, c. 1 lett. c) ultima parte, viene fatta “salva in ogni caso l’applicazione dell’articolo 178 del codice penale”. La riabilitazione, a sua volta, estingue ogni effetto penale della condanna e le pene accessorie (artt. 178-181 c.p.); essa è concessa quando siano decorsi almeno tre anni (art. 179, c. 1 c.p., così come modificato dall’art. 3 della L. n. 145/2004) dal giorno in cui la pena principale è stata eseguita o si sia estinta in altro modo ed il condannato abbia dato prove effettive di buona condotta costante (cfr.: L. D’Ambrosio, Diritto penale per l’attività di polizia giudiziaria). L’indulto (art. 174 c.p.), che consiste nel condono di tutta la pena o di parte di essa (ma non delle pene accessorie) e che per sua natura è diretto alla generalità dei condannati rientranti però nelle previsioni che il singolo provvedimento di indulto prevede, è un altro modo di estinzione della pena ed opera (sempre che il soggetto interessato rientri nei canoni fissati dal singolo provvedimento di indulto) ai fini del calcolo temporale - come dies a quo - degli almeno tre anni suddetti. Pertanto, ad esempio, un professionista destinatario della sentenza di condanna irrevocabile potrebbe chiedere la concessione della riabilitazione allo scadere almeno del terzo anno dal giorno in cui ha eseguito la pena della reclusione prevista; ma, ove il soggetto stesso rientrasse nelle previsioni del recente provvedimento di indulto operato con la L. n. 241/2006 (ex art. 1, comma 1, fermo restando che le pene pecuniarie inflitte congiuntamente alla reclusione non siano state superiori a 10.000,00 euro - “è concesso indulto, per tutti i reati commessi fino a tutto il 2 maggio 2006, nella misura non superiore a tre anni per le pene detentive e non superiore a 10.000 euro per quelle pecuniarie sole o congiunte a pene detentive” - e che il reato non sia compreso nell’elencazione dei reati esclusi dall’indulto ex art. 1 comma 2) il dies a quo per il calcolo degli almeno tre anni si sposterebbe indietro nel tempo nella misura massima della pena pari appunto alla pena estinta dall’indulto.

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(1) Muovendo dal D.P.R. n. 313/2002, credo sia utile presentare tre considerazioni (rispettivamente una operativa, una teorica, una formale) nel campo degli appalti pubblici, facendo riferimento alle misure di prevenzione. La prima questione operativa riguarda la modalità d’accertamento da parte delle Stazioni appaltanti di eventuali procedimenti per l’applicazione di una delle misure di prevenzione personali ancora in corso, nei confronti di uno dei soggetti indicati dalla lett. b) dell’art. 38 del Codice De Lise, durante la fase della gara ad evidenza pubblica. Infatti, l’art. 38, comma 1 lett. b) stabilisce che non possono partecipare alle gare né stipulare i relativi contratti i soggetti: “nei cui confronti è pendente procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423; il divieto opera se la pendenza del procedimento riguarda il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; il socio o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo o in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico, se si tratta di altro tipo di società”. Occorre domandarsi quale sia il modo con cui vadano verificate quelle pendenze procedimentali, atteso che nel T.U. n. 313/02 la menzione delle misure di prevenzione nel casellario giudiziale è riferita unicamente per i provvedimenti applicati, non già per i medesimi procedimenti in itinere, così come invece è previsto per le condizioni ostative di partecipazione alle gare ex art. 38 c. 1 lett. b) del Codice. Innanzitutto, va precisato che la Legge 19 marzo 1990, n. 55, all’art. 34, comma 1 stabilisce che: “Presso le segreterie delle procure della Repubblica e presso le cancellerie dei tribunali sono istituiti appositi registri per le annotazioni relative ai procedimenti di prevenzione”. Inoltre, la Legge 31 maggio 1965, n. 575, contiene l’art. 10-bis (aggiunto dall’art. 20 della legge 13 settembre 1982, n. 646, successivamente modificato dall’art. 3 della legge 23 dicembre 1982, n. 936 e dall’art. 4 della legge 19 marzo 1990, n. 55. Cfr. inoltre: Legge 17 gennaio 1994, n. 47 (G.U. 25/1/1994, n. 19) “Delega al Governo per l’emanazione di nuove disposizioni in materia di comunicazioni e certificazioni di cui alla legge 31 maggio 1965, n. 575”; Decreto legislativo 8 agosto 1994, n. 490 (G.U. 10/8/1994, n. 186) “Disposizioni attuative della legge 17 gennaio 1994, n. 47, in materia di comunicazioni e certificazioni previste dalla normativa antimafia”; D.P.R. 3 giugno 1998, n. 252 “Regolamento recante norme per la semplificazione dei procedimenti relativi al rilascio delle comunicazioni e delle informazioni antimafia”); tale art. 10-bis della Legge n. 575/65, ai commi 2-5 detta le seguenti disposizioni procedurali: “2. Le cancellerie dei tribunali, delle corti d’appello e della Corte di cassazione debbono comunicare alla questura nella cui circoscrizione hanno sede, non oltre i cinque giorni dal deposito o, nel caso di atto impugnabile, non oltre i cinque giorni dalla scadenza del termine per l’impugnazione, copia dei provvedimenti emanati rispettivamente in base ai commi quinto, nono e decimo dell’articolo 4 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, nonché dei provvedimenti di cui ai commi 3, 4 e 5 dell’articolo 10, e al secondo comma dell’articolo 10-quater. Nella comunicazione deve essere specificato se il provvedimento sia divenuto definitivo. 3. I procuratori della Repubblica, nel presentare al tribunale le proposte per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, provvedono a darne contestuale comunicazione, in copia, alla questura nella cui circoscrizione ha sede il tribunale stesso. 4. I questori dispongono l’immediata immissione negli archivi magnetici del centro elaborazione dati di cui all’articolo 8 della legge 1° aprile 1981, n. 121, sia delle comunicazioni previste nei precedenti commi, sia delle proposte che essi stessi abbiano presentato per l’applicazione di una delle misure di prevenzione indicate nel capoverso che precede. Le informazioni predette sono contestualmente trasmesse alle prefetture attraverso i terminali installati nei rispettivi centri di telecomunicazione. 5. Le prefetture comunicano tempestivamente agli organi ed enti indicati dal decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri di cui al primo comma e dai successivi decreti di aggiornamento, che abbiano sedi nelle rispettive province, i provvedimenti esecutivi concernenti i divieti, le decadenze e le sospensioni previste nell’articolo 10. Per i provvedimenti di cui al comma 5 dell’articolo 10 la comunicazione, su motivata richiesta dell’interessato, può essere inviata anche ad organi o enti specificamente indicati nella medesima”. Torniamo agli appalti pubblici: per gli appalti pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria, alla comunicazione della prefettura di cui all’art. 3 del D.P.R. n. 252/98 è equiparata la dicitura antimafia che le certificazioni delle camere di commercio possono riportare (art. 6 D.P.R. n. 252/98); la dicitura suddetta, ai sensi dell’art. 9 e dell’art. 7 del D.P.R. n. 252/98 è emessa dalla CCIAA utilizzando il collegamento telematico con il sistema informativo utilizzato dalla prefettura di Roma. Dunque, per logico sillogismo normativo, la pendenza di misure di prevenzione personali è rilevabile nei procedimenti relativi sia alla comunicazione prefettizia sia alla verifica della CCIAA per il nulla osta antimafia. D’altra parte, invece, per gli appalti il cui importo sia pari o superiore alla soglia comunitaria, l’art. 10 del D.P.R. n. 252/98 stabilisce che le Informazioni del prefetto (comma 2, relative all’aggiudicatario nella gara d’appalto) si fondano sugli elementi indicati nel successivo comma 7, fra i quali sono espressamente citati sia la proposta sia il provvedimento di applicazione “di taluna delle misure di cui agli articoli 2-bis, 2-ter, 3-bis e 3-quater della legge 31 maggio 1965, n. 575”. Nel quadro della rilevanza delle misure di prevenzione nell’ambito degli appalti pubblici un secondo problema di natura teorica su cui riflettere sembra presentarlo proprio la littera legis: infatti, da un lato il legislatore nel D.P.R. n. 252/98, all’art. 11, comma 3, consente la facoltà di revoca o di recesso proprio quando l’informativa prefettizia, che abbia eventualmente desunto situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa, intervenga successivamente alla stipula del contratto d’appalto; da un’altra parte, l’art. 135 del Codice De Lise (è l’abrogato art. 118 D.P.R. 554/99), lascia alla mera discrezionalità (diritto potestativo) alla Committente la valutazione di risolvere il contratto d’appalto se in fase esecutiva siano intervenute condanne penali in giudicato ovvero misure personali di prevenzione con provvedimento definitivo. L’aporia concettuale risiede nel fatto che, se le suddette situazioni intervenissero prima della stipulazione del contratto, quest’ultimo sarebbe nullo per illiceità dell’oggetto (cioè per contrarietà alle norme imperative che impongono alla Stazione appaltante di non stipulare: art. 10 della L. n. 575/65, art. 10, comma 2 del D.P.R. n. 252/98 e art. 38, comma 1 del Codice De Lise); se quelle stesse situazioni ostative intervenissero, invece, successivamente alla stipula del contratto, sussisterebbe un diritto potestativo dell’Amministrazione interessata, cioè la facoltà di risolvere o di recedere dal contratto. Così cambia illogicamente il quadro normativo, come se il bene giuridico tutelato dalle norme fosse diverso a seconda della fase procedimentale relativa all’appalto pubblico e, in riferimento all’antimafia, come se l’infiltrazione del fenomeno criminoso organizzato nell’alveo di un’impresa cessasse, se davvero fosse lì presente, con la stipula del contratto! Un terzo aspetto, stavolta formale: la Determinazione n. 13/2003 dell’Autorità per la Vigilanza sui LL.PP., nel fornire utili indicazioni sulle cause di esclusione dalle gare, in relazione alla lett. b) del comma 1 dell’abrogato art. 75 del D.P.R. n. 554/99 (ora art. 38 del Codice), per lapsus calami in un passaggio nomina le “misure di prevenzione” con la locuzione “misure di sicurezza”.

2. Linee giurisprudenziali in tema di verifiche da parte delle S.O.A. per la qualificazione delle imprese.

Correlazione con i reati di falsità
Speculare al quadro riguardante le nuove cause di esclusione dalle gare d’appalto pubblico è un altro aspetto giuridico circoscritto al tema delle verifiche sul possesso dei requisiti generali delle imprese, soprattutto nella fase della loro qualificazione. Infatti, relativamente all’art. 12, comma 1 lett. f) del D.P.R. n. 34/00 - in parte qua ancora in vigore -, credo sia interessante analizzare in particolare i tipi di responsabilità sia della S.O.A. sia dell’impresa richiedente, qualora siano state rilasciate attestazioni pur in presenza di false dichiarazioni circa il possesso di taluni requisiti generali, di cui all’art. 17, comma 1 lett. m) dello stesso Regolamento Bargone.
Innanzitutto, come è noto, per il rilascio dell’attestazione da parte di una S.O.A., devono essere assolti, fra l’altro, due tipi di oneri: uno relativo all’impresa richiedente che consiste nel dichiarare l’inesistenza di false dichiarazioni circa il possesso dei requisiti richiesti per l’ammissione agli appalti e per il conseguimento dell’attestazione di qualificazione (art. 17, comma 1 lett. m); l’altro consistente nel dovere della S.O.A. di verificare la veridicità e la sostanza delle dichiarazioni, delle certificazioni e delle documentazioni presentate dai soggetti cui rilasciare l’attestazione (art. 12, comma 1 lett. f). In relazione all’attività della S.O.A. va da subito chiarito che per tali Società vige anche il dovere della verifica triennale dell’attestazione rilasciata: in particolare, l’impresa da un lato deve presentare, fra l’altro, la dichiarazione sostitutiva di atto notorio resa ai sensi degli articoli 46, 47 e 71 del D.P.R. 28, dicembre 2000, n. 445, rilasciata dal titolare o dal legale rappresentante circa l’inesistenza di irregolarità, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse secondo la legislazione italiana o del paese di provenienza, di inesistenza di irregolarità in materia di contribuzioni sociali, di inesistenza di errore grave nell’esecuzione di lavori pubblici, nonché di false dichiarazioni circa il possesso dei requisiti richiesti per l’ammissione agli appalti e per il conseguimento dell’attestazione di qualificazioni. D’altro lato, la S.O.A. anche ai fini della verifica triennale deve, fra gli altri accertamenti, verificare la veridicità delle dichiarazioni sostitutive di atto notorio rese in ordine alla inesistenza di condanne che incidono sulla moralità professionale dell’impresa, richiedendo, ai sensi del Decreto Ministero della giustizia dell’11 febbraio 2004, pubblicato sulla G.U.R.I. del 14 febbraio 2004, n. 37, il certificato generale del casellario giudiziale di tutti i soggetti che hanno reso le dichiarazioni sostitutive e nel caso che siano esistenti condanne, sempre che siano state indicate nella dichiarazione, esprimere una valutazione inerente alla loro incidenza o meno sulla moralità professionale dell’impresa, traendo elementi di valutazione dai concreti contenuti della fattispecie, dal tempo trascorso dalla condanna e da eventuali recidive. La S.O.A. deve, altresì, verificare la veridicità della dichiarazione sostitutiva di atto notorio resa in ordine alla inesistenza di irregolarità in materia di contribuzioni sociali - ivi compresi i versamenti alle Casse Edili per le imprese esercenti attività inquadrabile, dal punto di vista dei rapporti contrattuali con le relative maestranze, nel settore edile - richiedendo all’INPS oppure all’INAIL oppure ad una CASSA EDILE il Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC), previsto dall’articolo 2, comma 2, della legge 22, novembre, 2002, n. 266.
Un parallelo regime giuridico in tema di false dichiarazioni lo si incontra nella normativa degli appalti pubblici, in particolare nelle elencazioni della cause di esclusione dalla gare d’appalto, (oppure ‘Requisiti generali’, come giustamente il Codice di cui al D.Lgs. n. 163/06 intitola l’art. 38, che raccoglie - e s’è già detto innanzi - tutte le cause escludenti di lavori, servizi e forniture); infatti, l’attuale art. 38, comma 1 lett. h) del Codice mantiene il carattere definito dalla giurisprudenza ‘onnicomprensivo’ (cfr.: T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 3/2/2003, n. 172), poiché la previsione si estende a tutta la fase della qualificazione e quindi anche alla fase certificativa attribuita alla S.O.A.. In tal senso, va citata anche la sentenza del T.A.R. Sardegna, 14/6/2004, n. 808, secondo la quale la causa di esclusione in parola si estende non solo alle falsità emerse nel corso delle verifiche condotte ex art. 10, comma 1-quater, ma a tutte quelle cui l’amministrazione sia comunque venuta a conoscenza, con il correlativo obbligo di iscrizione nel casellario informatico (in dottrina, cfr. R. Greco, Cause soggettive di esclusione, in Il nuovo diritto degli appalti pubblici, a cura di M.A. Sandulli e R.Garofoli, 2005, pagg. 594 e ss.).
Alla luce di quanto sopra espresso, si può trarre una prima conclusione d’ordine giuridico: sia le dichiarazioni non veritiere da parte dell’impresa, sia l’omessa verifica dolosa da parte delle S.O.A. in relazione all’attestazione richiesta, configurano per i soggetti indicati autonome responsabilità penali, imputabili a titolo di concorso di persone nel reato all’impresa ed alla S.O.A., quantomeno per i reati di falsità materiale ed ideologica.
La falsità ideologica (art. 479 c.p.), va precisato, ha come oggetto giuridico quello della tutela della veridicità degli atti pubblici ed è noto che le certificazioni S.O.A. hanno - in base all’interpretazione oggi dominante - valore pubblicistico, ancorché emessi da società di diritto privato. Gli elementi essenziali del reato sono:
1) la condotta del pubblico ufficiale è anche quella di attestare falsamente fatti dei quali l’atto è destinato a provare la verità;
2) per quanto attiene l’elemento soggettivo del reato, la norma del codice penale prevede il dolo generico.
La falsità materiale (art. 476 c.p.) è prevista come reato poiché l’oggetto giuridico da tutelare è la genuinità degli atti pubblici; infatti, la condotta consiste nel formare in tutto o in parte un atto falso ovvero nell’alterare un atto vero. Anche in tale ipotesi il legislatore ha previsto per la punibilità la sussistenza del dolo generico, consistente nella coscienza e volontà di modificare il vero, indipendentemente dal fine di profitto o di danno.
Queste condotte potrebbero essere imputate a titolo di concorso anche all’attività della S.O.A. ed esse potrebbero essere desumibili dal momento istruttorio per rilascio alle imprese richiedenti dei certificati S.O.A.
Pertanto, ci si deve soffermare sulla natura giuridica e sulle modalità di verifica che in via normativa sono previste in capo alle S.O.A. nell’esercizio della loro attività certificativa; da ciò, infatti si può considerare se la condotta e l’elemento soggettivo attuato dalla S.O.A. configuri in astratto la condotta criminale che potrebbe essere imputata.
A tale riguardo, appare necessario premettere che le particolari società per azioni che, in materia di qualificazione delle imprese per concorrere in gare di appalti pubblici, assumono la denominazione giuridica di ‘Organismi di attestazione’, cioè di organismi di diritto privato ( S.O.A.), accertano ed attestano l’esistenza nei soggetti esecutori di lavori pubblici degli elementi di qualificazione secondo le previsioni di legge (art. 2, c. 1 lett. i) del D.P.R. n. 34/2000).
Sulla natura giuridica delle S.O.A. e della loro attività, va precisato che solo di recente si è delineata la via ermeneutica secondo la quale gli atti di tali società d’attestazione sono atti pubblici e l’operare delle stesse S.O.A. è disciplinato da norme di diritto pubblico.
Infatti, sin dagli anni immediatamente successivi all’emanazione del Regolamento Bargone (2000) la giurisprudenza e la dottrina hanno discusso ampiamente e lungamente intorno alla natura dell’operato delle S.O.A., riconoscendone anche la prevalenza privatistica; talché in alcune pronunce relative al controllo dell’Autorità per Vigilanza sulle S.O.A., il giudice amministrativo ha pur affermato che: “Nel procedimento di qualificazione delle imprese operanti nel settore dei lavori pubblici, disciplinato dagli art. 14 ss., d.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34, il rapporto pubblicistico - di autorizzazione, controllo e vigilanza - dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici e la S.O.A. (Società Organismo di Attestazione) è ben distinto dal rapporto tra S.O.A. ed impresa da qualificare, di natura privatistica, derivante dalla sottoscrizione di apposito contratto il cui sinallagma si sostanzia nella prestazione della S.O.A. di verifica della sussistenza delle condizioni per il rilascio dell’attestazione e nella controprestazione del compenso, sul quale ha cognizione il g.o., competente a valutare il comportamento adempitivo delle parti; pertanto, il giudice amministrativo difetta di giurisdizione sull’impugnazione da parte di un’impresa, destinataria di attestazione di qualificazione, dell’atto di diffida a sostituire tale attestazione con riduzione della classifica, diretto dall’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici alla S.O.A. ed emesso nell’esercizio dei poteri di vigilanza a seguito di un controllo ispettivo, non producente effetti diretti ed immediati sulla medesima attestazione, la cui sostituzione non può che avvenire ad opera della S.O.A.” (T.A.R. Lazio, sez. III, 16 ottobre 2002, n. 8722). Ed ancora nel 2003: “Dal nuovo sistema di qualificazione delle imprese a realizzare opere pubbliche - disciplinato, in attuazione della l. n. 109 del 1994 e successive modificazioni ed integrazioni, dal d.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34 - non è ricavabile, in capo all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, alcun potere che possa estrinsecarsi nella diretta ed immediata invalidazione totale o parziale delle attestazioni rilasciate dalle S.O.A. (Società Organismo di Attestazione), tenuto anche conto che la peculiare caratterizzazione del potere di vigilanza di detta Autorità sulle S.O.A. mette capo alla distinta e diversa natura attribuita dal legislatore al relativo rapporto - di tipo pubblicistico - rispetto a quella del rapporto tra S.O.A. e imprese, fondato su un contratto di diritto privato” (T.A.R. Lazio, sez. III, 30 giugno 2003, n. 5714).
La giurisprudenza, solo di recente, ha definito pubblico l’agire delle S.O.A., precisando che : “Le S.O.A., pur essendo organismi privati, svolgono una funzione pubblicistica di certificazione, che sfocia in una attestazione con valore di atto pubblico, sicché si verifica un’ipotesi di esercizio privato di funzione pubblica. Ne consegue l’interesse pubblico all’attività di certificazione la quale, infatti, è circondata di garanzie e controlli pubblici. In questo sistema le attestazioni sono destinate ad avere una particolare efficacia probatoria, come confermato dall’art. 1 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 che recita: “l’attestazione di qualificazione rilasciata a norma del presente regolamento costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici. Le stazioni appaltanti non possono richiedere ai concorrenti la dimostrazione della qualificazione con modalità, procedure e contenuti diversi da quelli previsti dal presente titolo, nonché dai titoli III e IV”. Il legislatore, nell’ottica della semplificazione, ha inteso demandare lo svolgimento di un’attività in passato affidata a soggetti pubblici - la certificazione - , a soggetti privati, ma la diversa natura giuridica (pubblica o privata) del soggetto che esercita l’attività di certificazione, non incide sulla natura giuridica dell’attività stessa, che era in passato, e rimane oggi, una funzione pubblica di certificazione, volta a ingenerare pubblica fiducia nel contenuto dell’atto. Ne consegue che le attestazioni rilasciate dalle S.O.A. hanno natura pubblica e sono atti vincolati”, (T.A.R. Lazio, Sez. III Roma - Sentenza 1 settembre 2004 n. 8214).
Sui principi qui richiamati, poggiano le diverse rationes degli articoli del Regolamento Bargone, specialmente con riguardo ai requisiti generali e di indipendenza delle S.O.A. e dei relativi controlli (art. 7) ed alle norme per lo svolgimento dell’attività di qualificazione (art. 12). L’art. 12 offre il quadro più completo relativo allo svolgimento dell’attività di qualificazione, panorama che va, ovviamente, correlato anche ai requisiti relativi alla composizione ed alla struttura organizzativa delle S.O.A.
In particolare, l’art. 12 ribadisce: lo scopo di garantire imparzialità ed equo trattamento (art. 12, comma 1 lett. c); l’esigenza di un comportamento di diligenza, correttezza e trasparenza (art. 12, comma 1 lett. a); la necessità di disporre di risorse e procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare efficienza e correttezza (art. 12, comma 1 lett. e); la necessità di acquisizione delle informazioni dai soggetti da qualificare (lett. b) nonché la verifica della veridicità e della sostanza delle dichiarazioni, certificazioni e documentazione presentate dai soggetti cui rilasciare l’attestazione (lett. f).
I principi dettati dalla norma coincidono con i noti principi dell’amministrazione pubblica, ciò a dimostrazione di come l’attività S.O.A. abbia rilevanza pubblicistica, sebbene esercitata da soggetti di diritto privato (cd. munera).
In particolare, restringendo l’analisi al concetto di imparzialità, va detto che nella interpretazione dottrinale e giurisprudenziale esso riassume anche il principio di non discriminazione; infatti è inteso come dovere dell’amministrazione di non discriminare la posizione di soggetti coinvolti dalla sua azione nel proseguimento degli interessi affidati alla sua cura. Pur tuttavia tale principio impone che l’amministrazione sia strutturata in modo da assicurare una condizione oggettiva di aparzialità (cfr.: E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, 2002, pag. 42): ictu oculi è riscontrabile con un parallelo il fondamento sia dell’art. 7, c. 4 sia dell’art. 12, c. 1 lett. c) D.P.R. n. 34/00; infatti, specialmente nell’art. 7, c. 4 il soggetto della norma è proprio l’assetto strutturale che deve garantire oggettivamente l’imparzialità, cioè l’indipendenza di giudizio.
Va, in tale contesto, svolta specificamente un’analisi sul tenore letterale del dettato di cui all’art. 12, lett. f); infatti, è da tali norme che - ad esempio - si sostanzierebbe o meno, a valle, l’eventuale comportamento illegittimo di falso in atto pubblico (primo aspetto), mediante azione omissiva della S.O.A. (secondo aspetto), in persona del legale rappresentante.
Il compito sancito dalla lettera f) dell’art. 12, fino al Comunicato n. 28 datato 28 novembre 2002 dell’Autorità per Vigilanza sui LL.PP., non aveva avuto precisazioni che potessero delineare nel dettaglio in cosa consistesse l’attività di verifica; cosa, invece, che è avvenuta a partire dal Comunicato n. 28 dell’Autorità, in cui si possono evincere diversi aspetti rilevanti. E che l’art. 12, lett. f) del regolamento Bargone avesse bisogno di precisazioni di dettaglio è dimostrato dal fatto che lo stesso Comunicato nasce con l’intento di fornire ‘chiarimenti in materia di requisiti di qualificazione’, così come si evince dall’oggetto della circolare stessa.
L’argomento principe consiste nell’indicazione operativa fornita dall’Autorità in relazione al modus di valutazione dei certificati dei lavori esibiti dalle imprese ai fini della qualificazione; afferma il Comunicato in parola che le S.O.A. verificano la regolarità “formale” dei documenti acquisiti “soprattutto” alla luce del disposto di cui all’art. 22, comma 7 del D.P.R. n. 34/00, in cui è previsto che: “I certificati di esecuzione dei lavori sono redatti in conformità allo schema di cui all’allegato D e contengono la espressa dichiarazione dei committenti che i lavori eseguiti sono stati realizzati regolarmente e con buon esito; se hanno dato luogo a vertenze in sede arbitrale o giudiziaria, ne viene indicato l’esito”.
Pertanto, l’attenzione va posta sul fatto che il modus operandi indicato come via principale dall’Autorità per la verifica dei certificati suddetti consiste invero nell’accertamento di natura formale sulla base del modello di cui all’Allegato D, compilato dall’impresa nei tre quadri relativi al bando, al soggetto aggiudicatario ed all’esecuzione del lavori, con apposita dichiarazione sulla stessa esecuzione.
Ma il quadro ora delineato non si esaurisce con il richiamo alla lett. f) dell’art. 12; invero, il quadro complessivo si forma dal combinato disposto delle predette disposizioni con l’art. 17, comma 2 del D.P.R. n. 34/00, che, nel fissare i requisiti di ordine generale che le imprese devono possedere per ottenere la qualificazione (la norma si modella sulla analoga disposizione dell’art. 75 del D.P.R. n. 554/99, che disciplina l’ammissione alle gare d’appalto e che attualmente è l’art. 38 del Codice unico sugli appalti), al comma 2 riconosce il potere all’Autorità di stabilire “mediante quale documentazione i soggetti che intendono qualificarsi dimostrano l’esistenza dei requisiti richiesti per la qualificazione”.
Dunque, quanto disciplinato dalla stessa Autorità in merito alle modalità di verifica di cui alla lett. f) dell’art. 12 rappresenta l’esecuzione di quanto l’altra previsione normativa (art. 17, c. 2) riconosce come potere di indirizzo e di competenza alla medesima Autorità.
Va pur riconosciuto, medio tempore, un cambiamento di indirizzo da parte sia della giurisprudenza sia dell’Autorità per la Vigilanza sui LL.PP., a seguito del quale è stata affermata la non sufficienza del riscontro formale circa la veridicità ed il possesso effettivo dei requisiti generali da parte delle imprese qualificande, bensì viene indicato un diverso ed ulteriore modus operandi: quello della verifica dei casellari giudiziali integrali e della regolarità contributiva (cfr.: Consiglio di Stato, sez. VI, n. 991/04, n. 993/04 e n. 2124/04; Determinazione AVLLPP n. 6/2004).
In specie, la Determinazione dell’Autorità datata 21 aprile 2004, n. 6 ha ad oggetto “Documentazione mediante la quale le imprese, al fine di ottenere la verifica triennale della loro attestazione, dimostrano l’esistenza dei requisiti di ordine generale e disposizioni in materia di modalità di verifica, da parte delle S.O.A. (società organismi di attestazione), delle autodichiarazioni rese dalle imprese nonché criteri cui devono attenersi le S.O.A. nella loro attività di verifica dell’esistenza della capacita strutturale delle imprese”; essa nasce in stretto legame con quanto dichiarato dal Consiglio di Stato, Sezione VI, con le suddette sentenze del 2 marzo 2004, n. 991, del 2 marzo 2004, n. 993 e del 30 marzo 2004, n. 2124. In particolare, nel precisare le regole concernenti il possesso dei requisiti quali premesse per la specificazione della documentazione da esibire, l’Autorità ha affermato che:
a) la nuova normativa in materia di semplificazione delle documentazioni amministrative (D.P.R. 28, dicembre 2000, n. 445) trova applicazione generale ed obbligatoria nei confronti di tutti gli uffici della pubblica amministrazione, dei soggetti concessionari, dei soggetti gestori di pubblici servizi e di soggetti che esercitano una funzione pubblica;
b) la nuova normativa in materia di semplificazione delle documentazioni amministrative ammette (articoli 43, 46 e 71 del D.P.R. 28, dicembre 2000, n. 445) l’applicazione del meccanismo della dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà in quanto questo atto può essere usato nei rapporti con la pubblica amministrazione, in quelli giurisdizionali ed anche nei rapporti interprivatistici in materia civile e commerciale e si inquadra tra gli atti di natura non negoziale a carattere certificativo.
Inoltre, la stessa Autorità ha indirizzato le S.O.A. nella loro attività di verifica circa le dichiarazioni rese dall’impresa: “le S.O.A. possono richiedere, ai sensi delle convenzioni stipulate tra INPS, INAIL e CASSE EDILI, il Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC), previsto dall’articolo 2, comma 2, della legge 22, novembre, 2002, n. 266 relativo all’impresa sottoposta a verifica triennale nonché richiedere, ai sensi del decreto del Ministro della Giustizia 11 febbraio 2004 - data la loro natura di soggetti privati che esercitano una funzione pubblica (Consiglio di Stato, Sezione VI, sentenze n. 991/2004, 993/2004 e 2124/2004) - i certificati integrali del casellario giudiziale relativi al titolare, ai legali rappresentanti, agli amministratori e ai direttori tecnici della impresa e, pertanto, sono in condizione di verificare la veridicità delle dichiarazioni sostitutive rese dal titolare o dal legale rappresentante dell’impresa in ordine alla regolarità contributiva nonché quelle rese dal titolare, dai legali rappresentanti, dagli amministratori e dai direttori tecnici della impresa in ordine alle assenza di condanne di cui alla precedente lettera a)”, cioè le condanne previste dall’articolo 17, comma 1, lettera c), del D.P.R. n. 34/2000 e successive modificazioni, che sono quelle relative a reati contro la pubblica amministrazione (libro secondo, titolo II, del codice penale), l’ordine pubblico (libro secondo, titolo V, codice penale), la fede pubblica (libro secondo titolo VI, del codice penale), il patrimonio (libro secondo, titolo XIII, del codice penale) e comunque relativi a fatti la cui natura e contenuto siano idonei a pregiudicare negativamente il rapporto fiduciario con la stazione appaltante in quanto collegabili alla natura delle obbligazioni proprie dei contratti di appalto.
Da notare è che l’Autorità ha indicato come facoltà (“possono”) della S.O.A. la scelta di richiedere il certificato del casellario giudiziale integrale, atteso che il certificato del casellario giudiziale, necessario per la dimostrazione dell’inesistenza di precedente condanna penale a seguito di dibattimento o di applicazione della pena su richiesta (patteggiamento), qualora rilasciato su istanza dell’interessato, non riporta tutte le condanne penali per le quali il giudice ha disposto il beneficio della non menzione, nonché le condanne patteggiate che godono di diritto di tale beneficio (art. 689 c.p.p.), mentre riporta tutte le condanne, incluse quelle patteggiate (art. 688 c.p.p.) se rilasciato su richiesta diretta delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti che esercitano un servizio pubblico.
Alla luce di quanto detto, in ambito giurisprudenziale si è assistito ad una sorta di restringimento ulteriore, così come innanzitutto elaborato in via ermeneutica dal T.A.R. Lazio nella sentenza n. 1692/2004, il quale ha affermato che “La norma contenuta nella lettera f), del comma primo, dell’articolo 12 del regolamento dispone che “… Nello svolgimento della propria attività le S.O.A. devono: ...(omissis)… verificare la veridicità e la sostanza delle dichiarazioni, delle certificazioni e delle documentazioni presentate dai soggetti cui rilasciare l’attestato…”.
Orbene, pare, innanzi tutto, evidente alla Sezione che detta norma -completando puntualmente ed efficacemente il sopra delineato nuovo regime della qualificazione delle imprese- confermi anch’essa che la S.O.A. è l’unico soggetto dotato del potere di controllo della documentazione prodotta dall’impresa richiedente.
Pare, altresì, evidente che la stessa norma attribuisca al predetto potere un contenuto che non è meramente formale, ma bensì sostanziale e penetrante, e che lo collochi, quanto al momento di suo doveroso esercizio, nella fase preventiva al rilascio dell’attestazione.
Non diversamente, infatti, sembrano potersi interpretare:
-  la locuzione “…veridicità e sostanza delle dichiarazioni, delle certificazioni e delle documentazioni presentate…”, atteso il chiaro ed inequivoco significato letterale delle parole utilizzate, le quali, dunque, escludono che, prima del rilascio dell’attestazione, la S.O.A. possa limitarsi ad effettuare soltanto un controllo formale della documentazione e delle dichiarazioni rese dall’impresa qualificanda;
-  l’espressione “… cui rilasciare…”, che, in ragione del tempo prescelto (infinito) per la forma verbale utilizzata, indica, chiaramente, l’intenzione della norma di voler ancorare, ordinariamente, nella fase procedimentale antecedente a quella del rilascio dell’attestazione il controllo di merito dei documenti e delle dichiarazioni rese dalle imprese qualificande, con disposizione che razionalmente si correla sia con la previsione che la S.O.A. è l’unico soggetto abilitato a rilasciare ed a ritirare, eventualmente, l’attestato di qualificazione, sia con l’esigenza di evitare che imprese carenti degli effettivi requisiti richiesti possano, anche soltanto temporaneamente, essere qualificate per la partecipazione a gare pubbliche.
Dunque, controllo di merito preventivo che, ovviamente, non esclude, però, che, se per qualsiasi ragione, soltanto dopo il rilascio dell’attestazione sopravvengano nuovi elementi circa l’inidoneità o l’infedeltà dei presupposti in base ai quali è stata emessa detta attestazione, permanga il potere-dovere della S.O.A. di ritirare immediatamente l’attestato e di informare contestualmente l’Autorità, per ogni valutazione o adempimento di competenza di quest’ultima, anche in relazione alla correttezza o meno dell’attività di verifica preventiva esercitata dalla S.O.A. stessa”.
Ed è lungo questa linea interpretativa più rigorosa che si innesta, da ultimo, la nuova Decisione del Consiglio di Stato (sez. IV, 21 febbraio 2005, n. 550), in cui, sempre in relazione alle dichiarazioni dell’impresa ed alla relativa verifica riguardo la veridicità, si afferma che: “Non vi è dubbio, infatti, che dette dichiarazioni rivestano natura documentale di certezza legale perché sostitutive di certificazioni provenienti dalla pubblica autorità, o, come s’è detto, dall’ente, anche di natura privatistica, cui la P.A. abbia demandato l’esercizio di siffatta funzione certatoria; talché l’autocertificazione attesta sì, sotto la responsabilità del dichiarante, il possesso attuale di quei requisiti, che altrimenti risulterebbero dal certificato sostituito (ed è sufficiente che venga attestato il possesso dei requisiti risultanti dal certificato sostituito e non anche che venga riprodotto in tutti i dettagli il contenuto del certificato medesimo: v. Consiglio Stato, sez. VI, 27 novembre 2000, n. 6318), ma non può prescindere, per quanto concerne in particolare la concreta fattispecie all’esame, dalla effettiva esistenza della sottostante attestazione S.O.A., che sola dimostra, nel nostro ordinamento, la sussistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria, nonché d’ordine morale, ai fini dell’affidamento di lavori pubblici (…). Non può, infatti, dimenticarsi che le certificazioni hanno una funzione ad un tempo dichiarativa e certativa e sono, tra l’altro, espressione di un potere discrezionale (v. Consiglio Stato, sez. V, 8 settembre 2001, n. 4683), sì che proprio per questo recano un formale ed esplicito apporto di certezza (non a caso fanno fede, fino a querela di falso o, comunque, fino a prova contraria, di quanto in esse esplicitamente riportato); le dichiarazioni sostitutive, invece, sono idonee ad assolvere solo alla funzione probatoria e conoscitiva, che è propria degli atti sostituiti (dei quali devono a tal fine indicare con completezza il contenuto, o quella parte del contenuto, che sia nel caso specifico rilevante al fine del procedimento amministrativo, ivi compreso il contenuto meramente eventuale degli atti sostituiti, ove quest’ultimo si riferisca a fatti o qualità che debbano essere comprovate: v. Consiglio Stato, sez. VI, 14 ottobre 2003, n. 6280), ma di sicuro non quella certativa, che resta demandata alla P.A. od all’ente individuato dalla stessa come competente. Insomma, se nel nuovo sistema “unico” di qualificazione delle imprese a progettare e realizzare opere pubbliche - disciplinato, in attuazione della legge n. 109 del 1994 e successive modificazioni ed integrazioni, dal d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 - soltanto i previsti organismi di diritto privato (S.O.A.: Società Organismo di Attestazione) sono competenti al rilascio dell’attestazione di qualificazione ( rilascio che comporta la verifica, da parte di detti organismi, della sussistenza dei requisiti di qualificazione richiesti alle imprese che intendano concorrere per l’esecuzione di lavori pubblici), non vi è norma (né inerente la disciplina specifica di detto sistema di qualificazione, né ricavabile dal complesso normativo in materia di autocertificazioni), da cui possa desumersi, ancorché indirettamente, l’esistenza di un “potere” delle imprese stesse di “autocertificare” il possesso di detti requisiti indipendentemente ed in assenza della veduta attestazione S.O.A.; né, si ripete, tale potere può essere ricavato in via indiretta, mediante ricorso all’ormai generale principio della c.d. autocertificazione, che non può certo spingersi fino a porre di fatto nel nulla la inderogabile disciplina dell’accertamento e della documentazione dei requisiti di capacità e di moralità richiesti in relazione alla esecuzione di lavori pubblici”.
Alla luce di quanto sin qui rappresentato, si possono formulare alcune considerazioni conclusive.
In particolare:
a) è innegabile che dal vago tenore letterale dell’art. 12, lett. f) e dell’art. 17, comma 2 del D.P.R. n. 34/00, nei sei anni successivi all’emanazione del regolamento stesso si sono via via elaborate diverse linee interpretative sia dell’Autorità per la vigilanza sia dalla giurisprudenza; lungo tale iter ermeneutico si è passati dal riconoscere inizialmente sufficiente una verifica meramente “formale” relativa alle dichiarazioni ed alle allegazioni presentate dalle imprese per l’ottenimento della qualificazione, all’affermazione (solo a partire dal 2004) della necessità di rendere comunque più concreta e “sostanziale” la verifica in oggetto. Pertanto, a titolo esemplificativo, una S.O.A. che si fosse attenuta (antecedentemente al 2004) all’indicazione espressa dell’Autorità per la vigilanza di svolgere una verifica meramente “formale” non potrebbe oggi essere tacciata di aver tenuto un comportamento gravemente omissivo per non aver rilevato una falsità “sostanziale” in una dichiarazione o allegazione prodotta da un’impresa ai fini della qualificazione. Infatti, è solo a partire dal 2004 che siffatto comportamento sarebbe sanzionabile da un punto di vista amministrativo;
b) vieppiù che legando la disciplina giuridica relativa alle attività delle S.O.A. al tempo, secondo il brocardo tempus regit actum, è interessante riconoscere che in passato la natura non così marcatamente pubblicistica delle S.O.A. e del loro operato, portava la conseguenza principale, fra le altre, della non pacifica qualifica di pubblici ufficiali per i funzionari dipendenti incaricati dello svolgimento delle attività S.O.A. Così, pertanto, sarebbe in quegli anni venuta a mancare nei reati di cui agli artt. 476 e 479 c.p. la figura del soggetto attivo, essendo queste delle ipotesi di ‘reati propri’, aventi soggetti attivi qualificati, cioè pubblici ufficiali o incaricati di un pubblico servizio;
c) ma quello che rileva, soprattutto ed a seguito delle considerazioni formulate in precedenza, è la natura degli atti presentati dalle imprese interessate all’ottenimento dell’attestazione, la quale a sua volta sarà emessa dalla S.O.A. sulla base di quegli atti; infatti, non va taciuto l’elemento importantissimo che consiste nella natura certificativa di quanto può essere presentato dall’impresa richiedente, ai sensi dell’art. 22, comma 7 del D.P.R. n. 34/00 (cioè secondo il modello di cui all’Allegato D del regolamento, di cui s’è detto). Secondo i canoni del diritto e come anche riaffermato in modo incontrovertibile dal Consiglio di Stato - sez. VI, nella già citata Decisione n. 550/2005, “non può, infatti, dimenticarsi che le certificazioni hanno una funzione ad un tempo dichiarativa e certativa e sono, tra l’altro, espressione di un potere discrezionale (v.: Consiglio Stato, sez. V, 8 settembre 2001, n. 4683), sì che proprio per questo récano un formale ed esplicito apporto di certezza (non a caso fanno fede, fino a querela di falso o, comunque, fino a prova contraria, di quanto in esse esplicitamente riportato); le dichiarazioni sostitutive, invece, sono idonee ad assolvere solo alla funzione probatoria e conoscitiva, che è propria degli atti sostituiti”. E se per certificazioni, oggi, si possono intendere le attestazioni delle S.O.A., è prima di tutto vero che i documenti presentati dalle società interessate alla qualificazione, quando non sono autodichiarazioni - nel qual caso la S.O.A. procede alla verifica “formale” o “sostanziale”, secondo le diverse gradazioni interpretative elaborate nel tempo - hanno al contrario forma e natura certificativa, pertanto facenti fede sino a querela di falso.
L’attestazione S.O.A. è il risultato finale di un insieme di atti endoprocedimentali di natura istruttoria ed è altrettanto vero che l’attività istruttoria si intende correttamente adempiuta, in particolare, anche quando le certificazioni fidefacenti siano state assunte: la verifica di tali certificazioni è in re ipsa agli stessi atti, considerati veritieri in quanto tali fino a querela di falso (salva l’ipotesi di falso evidente e lapalissiano), cioè sino a che non sia accertata la falsità del documento mediante l’istanza apposita che costituisce il solo strumento per cui può essere contestata l’efficacia probatoria dell’atto pubblico e della scrittura autentica o riconosciuta.
A tal proposito, già nella Determinazione n. 6/2002, fra l’altro, era stato dall’Autorità precisato quanto ora affermato a proposito dei certificati di esecuzione dei lavori (Allegato D al D.P.R. n. 34/00), infatti nella stessa Determinazione viene chiaramente affermato che: “i certificati di esecuzione dei lavori (allegato D al DPR 34/2000) sono il mezzo di prova (articolo 18, comma 6, del D.P.R. 34/2000) relativo del possesso della idoneità tecnica delle imprese da qualificare (articolo 18, comma 5, lettere b) e c) del D.P.R. 34/2000) e vanno rilasciati anche in relazione di lavori in corso di esecuzioni oppure ultimati, anche se non ancora collaudati”.
Al di là di ogni ragionevole dubbio, non è concepibile in astratto che, per ogni atto certificativo e fidefacente prodotto da una società interessata, l’ente deputato all’istruzione procedimentale debba procedere alla verifica mediante l’istanza per la querela di falso, a pena non solo di negare l’economicità e la semplificazione del procedimento, ma soprattutto di svuotare il contenuto dello stesso istituto degli atti facenti fede sino a querela di falso.
Per riassumere quanto fino ad ora delineato in questo secondo tema del presente scritto, si può affermare che in relazione ai doveri di verifica delle S.O.A. si assiste ad un sistema normativo dinamico; si consideri a tal fine la seguente evoluzione della disciplina avutasi nel periodo di tempo che va dal 2000 al 2005:
-  inizialmente, la natura dell’operato S.O.A. per la giurisprudenza appariva più privatistica che di natura pubblica, con la conseguenza di vedere quegli atti come negoziali anziché provvedimentali, o quantomeno come atti di natura ibrida;
-  fino al 2003, la stessa Autorità, rispetto alle formule vaghe del Regolamento Bargone relativamente alle modalità di verifica di quanto prodotto dalle imprese per la loro qualificazione, aveva optato per una modalità ‘formale’ di accertamento da parte delle S.O.A.;
-  solo in seguito, dal 2003 in poi, sia la giurisprudenza sia la stessa Autorità hanno indicato una modalità istruttoria di natura ‘sostanziale’; ed in tale senso, pur considerando che la natura pubblica dell’operato delle S.O.A. è sorta quasi in corrispondenza con l’indicazione del modus di verifica ‘sostanziale’, va comunque precisato che l’attività di attestazione risulta essere frutto di istruttoria e decisione provvedimentale, secondo norme di azione che regolano l’agire amministrativo. La conseguenza è che ogni violazione di tali norme comporta l’annullabilità amministrativa dell’atto viziato;
-  infine, le certificazioni pubbliche che possono essere prodotte dalle imprese per l’ottenimento dell’attestazione S.O.A., in quanto certificazioni, hanno la natura di atti che fanno fede fino a querela di falso.
In conclusione, a parte gli effetti amministrativi che la falsità delle dichiarazioni e/o certificazioni potrebbe generare in fatto di annullamento dell’attestazione e di responsabilità amministrativo-contabile degli incaricati al controllo, va da sé che non è possibile, in via penale, distinguere una diversa intensità di colpevolezza fra impresa che abbia fornito scientemente false dichiarazioni e S.O.A. che non abbia attuato dolosamente una verifica della veridicità di quanto dichiarato dall’impresa interessata. Infatti, in tal caso, risulterebbe teoricamente evidente un’eventuale concorso nel reato, come risulterebbe al pari del tutto indubbio che un’impresa, la quale abbia dichiarato l’esistenza non veritiera dei requisiti, non possa invocare a sua eventuale discolpa il fatto di non essere al corrente delle specifiche proprie del sistema di qualificazione, vigendo contrariamente a tale assunto il noto principio Ignorantia legis poenalis non excusat (art. 5 c.p.); detto in altri termini, la legge penale è obbligatoria anche se chi la deve osservare materialmente non ne ha avuto o non ne ha potuto avere conoscenza.
Di qui, l’applicabilità per un’impresa e per una S.O.A. delle norme di cui agli artt. 110-119 c.p., circa il concorso di persone nel reato, che come è noto si verifica quando più persone forniscono consapevolmente un contributo obiettivamente rilevante alla realizzazione del reato.