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Preavviso di violazione al Codice della Strada e comunicazione di avvio del procedimento amministrativo. Esempio di una resistente bivalenza fra prassi amministrativa e vis expansiva dei principi della Legge n. 241/90

Dott. Vittorio Capuzza


1. Il procedimento amministrativo e la comunicazione di avvio del procedimento

È noto che il verbale di contestazione di violazione di norme previste dal Codice della Strada, sia espressione di una delle fasi inquadrabili nell’insieme “di una sequenza di atti aventi diversa natura e funzione, ma preordinati, nonostante la loro eterogeneità e la loro relativa autonomia, alla emanazione di un provvedimento centrale o conclusivo”(1). Pertanto, esso rappresenta una delle fasi che sono giuridicamente previste come momenti del procedimento amministrativo: fase iniziale (d’ufficio o ad istanza di parte), fase istruttoria, fase decisionale ed eventualmente integrativa dell’efficacia. Altrettanto noto è che la legge 7 agosto 1990, n. 241 ha previsto, tra l’altro, agli artt. 7 e 8 l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento, inteso da un lato come dovere della Pubblica Amministrazione (previsto dalle cd. norme di azione(2)) e dall’altro come interesse legittimo del privato nei cui confronti deve essere garantita la partecipazione al procedimento.

Addirittura, proprio recentemente la Cassazione con Sentenza n. 157/2003 ha interpretato tali interessi in capo al privato come veri e propri diritti soggettivi(3), creando così, a parere di chi scrive, non poca confusione interpretativa(4) in una materia che già di per sé risulta impura, fuori cioè da schemi precisi e concentrici propri del diritto civile. Fra i destinatari della comunicazione di avvio del procedimento vi sono innanzitutto coloro che sono i destinatari del provvedimento finale, oltre a coloro che per legge devono intervenire nel procedimento ed ai terzi che possono ricevere un pregiudizio dal provvedimento finale.


2. Decisione n. 1224/2003 del Consiglio di Stato, sezione V.

La fase ‘esterna’ al procedimento Recentemente, il Consiglio di Stato, Sezione V, con decisione 21 gennaio - 5 marzo 2003, n. 1224 ha affermato che “(…) alla stessa ratio della disciplina sulla partecipazione al procedimento, la quale non esclude affatto che la comunicazione di avvio al procedimento possa essere preceduta o supportata da controlli, accertamenti, ispezioni svolti senza la partecipazione del diretto interessato, che sarà edotto di questa attività con la successiva comunicazione di avvio del procedimento e sarà, pertanto, messo nella condizione di intervenire nella procedura e di verificare e, se del caso, contestare la veridicità o esattezza degli accertamenti compiuti e la stessa idoneità degli strumenti tecnici utilizzati (…)” (nel caso de quo si controvertiva della legittimità del provvedimento con il quale un Comune aveva intimato ad una ditta gestore di sala cinematografica, di eliminare il disturbo da rumore rilevato dall’Arpav; la ditta aveva denunciato la violazione del principio di cui all’art. 7 della L. 241/90, in quanto non era stato messo in grado di partecipare mediante comunicazione di avvio del procedimento, alle misurazioni effettuate).

L’atto amministrativo che produce effetti e vicende giuridiche in ordine alle situazioni giuridiche di soggetti terzi è il provvedimento finale, adottato a seguito dell’insieme di atti, fatti ed attività, connessi e concorrenti nel loro complesso proprio per l’emanazione del detto provvedimento. Tale è il procedimento amministrativo(5). La fase decisoria o finale è l’obiettivo, il punto storico dei singoli momenti, seppur racchiusi in autonomi atti; decidere è lo scopo, il vertice piramidale dell’intera costruzione amministrativa nominata procedimento, ossia operazioni dinamiche e talvolta meccaniche, come evoca etimologicamente lo stesso verbo decidere: Est amputo, abscindo; et de iis … dicitur quae, si abscindantur, deorsum cadunt (6), togliere qualcosa che eccede, “Ogni soperchianza di peso, numero e misura”(7). Fuori da quest’area molteplice di atti, plurima di fatti, ma racchiusa dall’unica res decisa o finale, possono sussistere, come interpretato dalla giurisprudenza recentissima del Consiglio di Stato (n. 1224/2003), momenti ‘esterni’ al procedimento stesso: anzi quest’ultimo, per essere avviato, può avere necessità di conoscenze da parte della P.A., che si possono acquisire mediante accertamenti di fatto, senza previo avviso all’interessato.

Egli invece, una volta avviato il procedimento, dovrà ricevere il previsto avviso e potrà contestare l’eventuale illegittimità degli accertamenti anzidetti. Insomma, è stata ammessa una fase esterna al procedimento amministrativo, ma, in ultimo, fondamentale per l’eventuale avvio di quest’ultimo; appare come una sorta di momento incidentale, extra ordinem seriei, con una finalità: ad eruendam rem ipsam, per conoscere nel caso specifico il cursus rerum, per osservare gli elementa. E quindi avviare ex officio il relativo procedimento amministrativo.


3. La Circolare della Direzione Generale per l’Amministrazione Generale n. M/2413-11 del 24.2.2000

Sembra potersi concettualmente legare all’interpretazione offerta dal Consiglio di Stato solo qualche mese fa, la Circolare della Direzione Generale per l’Amministrazione Generale e per gli Affari del Personale - Uff. Studi per l’Amministrazione Generale e per gli Affari Legislativi, datata 24.2.2000 e avente prot. n. M/2413/11(8); circolare questa che, sebbene chiamata a rispondere a quesiti proposti circa la competenza ad archiviare i cd. preavvisi di violazione al Codice della Strada, ha aperto il discorso anche sull’attività precedente all’avvio del procedimento ed in tal senso sembrerebbe legata al novello tipo di interpretazione della giurisprudenza amministrativa.

La circolare, tra l’altro, afferma che anche il Preavviso di violazione al Codice della Strada “si inserisce nell’ambito di un’attività (quella di accertamento delle violazioni) di esclusiva competenza degli organi addetti al controllo” e tale organo accertatore “può assumere informazioni e procedere ad ispezioni, a rilievi segnaletici, descrittivi e fotografici. Siffatta attività, unitamente a quelle connesse alla compilazione del preavviso, necessitano spesso di ulteriori indagini ed approfondimenti al termine dei quali i soggetti che accertano le violazioni possono aver acquisito tutti gli elementi utili per poter contestare o notificare l’atto di accertamento ovvero, mancando i presupposti di legge, decidere l’interruzione della stessa attività di accertamento, evitando di redigere il verbale una volta constatata la estraneità del soggetto interessato”.


4. Considerazioni di diritto

Fra la ratio seguita dal Consiglio di Stato e la natura del preavviso di violazione al Codice della Strada, invece, va subito affermato che non esiste relazione giuridica, né tanto meno esiste la medesima relazione fra il contenuto della Circolare e le sue illusorie aderenze ai principi della L. 241/90, (principi a loro volta ben richiamati dalla Sez. V del Consiglio di Stato). A prescindere dall’efficacia degli atti in rapporto alla natura delle fonti di produzione ed alla gerarchia delle fonti del diritto (inoltre qui trattasi di Circolare, che, si sa, se illegittima va anche disattesa de plano, cioè disapplicata, in quanto non vincolante(9)), si deve a chiare lettere segnalare che i ragionamenti logico-giuridici seguiti dal Consiglio di Stato con la Decisione n. 1224/03, non sono riferibili alla natura del cd. preavviso di violazione al Codice della Strada, per le motivazioni qui appresso deducibili; invece il contenuto della citata Circolare (nella parte in cui tratta del preavviso come attività estranea al procedimento) non appare corretto, secondo una stringente impostazione di diritto.

Proseguiamo con ordine. Se è vero che la partecipazione non esclude che vi sia una fase antecedentemente svolta o supportata da controlli ed accertamenti, è altrettanto innegabile che il cd. preavviso non rientri in quest’alveo di verifiche antecedenti, infatti: - nel caso del procedimento per violazione a norme del Codice della Strada, l’eventuale attività successiva a tali atti prodromici ed “esterni” sarebbe non già una comunicazione di avvio del procedimento, - la quale deve rendere edotto l’interessato di quelle attività precedenti (così come affermato nella Decisione) -, bensì un Verbale di accertamento di violazione al Codice della Strada verso cui è possibile solo ricorrere. Si arriverebbe così alla fase decisoria (finale) del procedimento amministrativo (perché tale è la posizione del verbale di accertamento nel più ampio schema del procedimento amministrativo), senza avere minimamente garantito la partecipazione dell’interessato nel procedimento de quo e senza che la P.A. abbia ottemperato all’obbligo di comunicazione di avvio.

In capo al privato resterebbe solo la possibilità di ricorrere, senza avere partecipato e quindi senza avere nemmeno avuto la possibilità di esercitare interessi legittimi garantiti. Questo, oltre che nuocere anche alla P.A. procedente, finisce per costituire una delle contraddizioni contenute nella Circolare M/2413-11: infatti, se è vero che le attività connesse con la compilazione del preavviso necessitano spesso di ulteriori indagini ed approfondimenti per acquisire tutti gli elementi utili per procedere ovvero evitando redazioni di verbali se esiste estraneità del soggetto interessato, è altrettanto vero che la Legge n. 241/90 (e le altre disposizioni normative seguenti unitamente alla giurisprudenza del caso), hanno individuato nella partecipazione al procedimento del privato anche un interesse della stessa P.A. ad ottenere nella fase dell’Istruttoria, pure attraverso il privato, tutti quegli elementi utili per la procedura. Vi è da concludere allora che l’errore contenutistico della Circolare è quello di non avere individuato, forse perché non completamente assorbita ancora la P.A. nell’alveo dei principi innovativi della Legge n. 241/90, che la fase di accertamento a cui essa fa riferimento altro non è che una precisa ed obbligata ex lege fase del procedimento amministrativo, che deve essere preceduta da attività d’informazione al privato e per consentirgli un adeguato esercizio di diritti; - il verbale di accertamento è pertanto il provvedimento finale, nell’ambito di un procedimento amministrativo, come è la natura stessa del procedimento per l’accertamento di una violazione al Codice della Strada; - il preavviso deve allora essere considerato non fase antecedente al procedimento amministrativo, quindi ad esso esterna, bensì la comunicazione di avvio del relativo procedimento amministrativo, postulando quindi come fase successiva quella dell’istruttoria, in cui la P.A. acquisisce e valuta i dati pertinenti e costituenti, ai fini dell’emanazione dell’atto.

Negando tale natura giuridica al preavviso sussisterebbe un assurdo: non può infatti esistere nel nostro ambito giuridico un non-provvedimento, il quale mai iniziato, generi un preavviso di non si sa cosa, nei confronti di un privato interessato (non si sa a che); preavviso che risulterebbe prodromico direttamente ad un accertamento o ad un’archiviazione (e qui si inserisce il problema della Direzione Generale interessata in ordine alla competenza ad archiviare il preavviso). Il tutto senza che si rispettino le regole della legge ordinaria della Stato (L. 241/90) e senza che il privato possa intervenire, esercitando interessi legittimi. E la conclusione per il destinatario sarebbe un dualismo esecutivo: o il pagamento o il ricorso. Tertium non datur. In tutto questo, il preavviso avrebbe avuto la funzione di un avviso al privato, formulato con un certo anticipo, di un eventuale provvedimento-ingiunzione di pagamento.

Sembra uno strano tipo di diritto quello così postulato, un modello cioè del jus ex iniuria; - inoltre, non considerando il preavviso come una comunicazione di avvio del procedimento amministrativo nella materia delle violazioni al Codice della Strada, non risulta, neanche minimamente, garantita la partecipazione del privato, il quale con essa può esercitare funzione collaborativa, oltre che di difesa, al fine di ottenere una migliore conoscibilità della realtà; e per partecipare, ci insegna la semplice logica delle cose naturali, bisogna prima conoscere: in tal caso si conoscerebbe solo il provvedimento finale!


5. Conclusioni

1. Il preavviso ha natura di comunicazione di avvio di procedimento amministrativo ed è pertanto d’obbligo in capo alla P.A., procedente informare l’interessato. Meglio sarebbe in termini giuridici ridefinire l’atto secondo la propria sostanza di diritto, cioè come “Avviso di accertamento su violazione di norme del Codice della Strada”.
2. Essendo momento nella fase iniziale di un procedimento amministrativo, appare anche possibile esercitare ricorso al preavviso; si può infatti ricorrere giurisdizionalmente ad una comunicazione di avvio al procedimento? Pur precisando che i vari atti del procedimento, produttivi di effetti prodromici, sono sì suscettibili di autonoma impugnativa, va inoltre considerato che essi “ruotano intorno ad un atto centrale o conclusivo (…), rispetto al quale essi si trovano in una posizione di sussidiarietà ed ausiliarietà (…), onde il procedimento si inquadra nel più ampio fenomeno giuridico della formazione successiva della fattispecie”(10).

Quindi, vanno parallelamente considerate le finalità dell’atto informativo, per non allontanare la sua sostanza dall’alveo dei principi della Legge n. 241/90.
3. Sulla base di quanto appena affermato, è altresì possibile esercitare il diritto di intervento nel procedimento (art. 9 della L. 241/90), a cui si associa il diritto di accesso agli atti del procedimento e di presentare memorie scritte e documenti (art. 10 L. 241/90)(11). Altro fine di tali istituti è quello di prevenire i ricorsi amministrativi e giurisdizionali(12).
4. Presentando incompletezza nella sua stesura, il preavviso, come atto amministrativo, comporta un non rispetto delle norme di legge (in tal caso cd. norme di azione) comportando l’illegittimità dell’atto stesso e quindi la sua sottoposizione al regime dell’annullabilità. Quindi, ad esempio, se il preavviso di violazione al Codice della Strada non riportasse i giorni entro i quali è possibile effettuare il pagamento della somma riportata nello stesso atto (e quindi, è logico concludere, altresì di partecipare al procedimento avviato!), oltre che aggravare le spese in capo al privato destinatario con l’aggiunta delle spese di notifica, non garantirebbe soprattutto la partecipazione piena al procedimento, violando cioè la tutela nella fase di formazione del titolo (cfr. Decisione Consiglio di Stato, Sezione I, n. 3340/2003). Questo comporterebbe cioè l’illegittimità del preavviso in oggetto, pertanto la sua annullabilità per violazione di legge.


(1) - P. VIRGA, Diritto amministrativo, vol. II, Atti e ricorsi, Giuffrè, 1992, pag. 61.
(2) - Cfr.: sull’argomento E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè, IV ed., 2002, pagg. 273 e ss.
(3) - Così la Cassazione: “(…) Tali interessi, di partecipare al procedimento, vederlo concluso tempestivamente e senza aggravamenti, di poter accedere ai documenti in possesso dell’Amministrazione, di vedere prese in esame le osservazioni presentate, di veder motivata la decisione che vanifica l’aspettativa, costituirebbero, secondo una lettura estrema, veri e propri diritti soggettivi, tutelati in quanto tali (…)”. Sempre più vivo ed attuale sembra l’invito formulato con una certa ironia da F. CARNELUTTI, in un articolo pubblicato sulla Rivista di diritto commerciale nel 1941, dal titolo: “Occhio ai concetti !” (RIV. DIR. COMM., anno XLVIII, parte I, pagg. 450-451).
(4) - Cfr.: V. CAPUZZA, Natura Giuridica della responsabilità della Pubblica Amministrazione. Risarcimento del danno ed invalidità dell’atto come poli dialettici nella questione, saggio ad uso della cattedra di diritto amministrativo della Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Roma “Tor Vergata”, Roma, 2003.
(5) - Cfr.: E. CASETTA, op. cit., pagg. 347 e ss.
(6) - FORCELLINI, Lexicon, II, pagg. 17 e ss., sub voce.
(7) - NICOLINI, 24 (I, 37). Cfr., per l’intero argomento e relative citazioni di fonti: F. CORDERO, Procedura penale, Giuffrè, 1993, pagg. 795 e ss.
(8) - Circolare con oggetto: Problematica relativa alla definizione dei preavvisi di violazione al C.d.s. - archiviazione e annullamento.
(9) - Cfr.: E. CASETTA, op. cit., pag. 480.
(10) - P. VIRGA, op. cit., pagg. 61 e 62.
(11) - Cfr., in materia: F.P. PUGLIESE (a cura di), La legge sul procedimento amministrativo. Legge 7 agosto 1990 n. 241. Prospettive di alcuni istituti, Pubblicazioni della Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Roma “Tor Vergata” Giuffrè, 1999.
(12) - Cfr.: PROIETTI, L’avviso di inizio del procedimento, in DIRITTO EGIUSTIZIA, n. 20, del 24 maggio 2003, pag. 48.