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Capitolo XII - I trasferimenti

1. L’impiego del militare.

La prima assegnazione Una volta perfezionato l’iter di immissione in ruolo e con il completamento dei corsi di formazione di base, l’amministrazione militare impiega il personale dipendente, assegnandolo ad un sede di servizio e conferendogli gli incarichi relativi al ruolo ed alle eventuali specializzazioni, qualifiche ed altro. L’impiego del personale militare avviene in costanza del rapporto di servizio e si concretizza con successivi eventuali provvedimenti di trasferimento che accompagnano l’interessato nella sua progressione di carriera. La destinazione alla prima sede di servizio dopo il corso di formazione di base non determina tecnicamente un trasferimento, ma più precisamente un provvedimento di prima assegnazione. La circostanza ha la sua importanza soprattutto in relazione al trattamento economico, in quanto al personale in prima assegnazione di sede non compete alcuna indennità. In particolare, con specifico riferimento al personale militare, si è affermato che non può considerarsi sede di servizio in senso proprio quella alla quale sono assegnati i militari durante la fase addestrativa di base, con la conseguenza che la destinazione alla prima sede di servizio al termine della stessa non costituisce trasferimento d’autorità, bensì prima assegnazione, per cui in tal caso non ricorrono i presupposti, tra l’altro, per l’applicazione dell’art. 1. l. 29 marzo 2001, n. 86, recante norme relative al trattamento economico di trasferimento del personale militare(1).

In effetti il servizio del militare ha modo di esplicarsi concretamente soltanto al termine della fase di formazione di base, durante la quale il personale militare non offre la vera e propria prestazione per la quale ha instaurato il rapporto di impiego con l’amministrazione militare, ma acquisisce le nozioni, le tecniche e le procedure di base per svolgere il suo futuro lavoro. Soltanto nella prima sede di servizio inizia la prestazione che costituisce il contenuto del rapporto di impiego militare e solo con il trasferimento dalla prima sede vengono a modificarsi i contenuti di quello stesso rapporto.

2. Il trasferimento come modificazione del rapporto d’impiego

Autorevole dottrina ha qualificato il trasferimento del personale - civile e militare - della Pubblica amministrazione come una modificazione del rapporto di impiego(2). La modificazione del rapporto di impiego comporta, quindi, un diverso atteggiarsi delle varie situazioni giuridiche soggettive - attive e passive - coinvolte in questa dinamica relazionale: il trasferimento, cioè, determina per il personale interessato l’attivarsi di uno specifico dovere (quello di cambiare sede di servizio od incarico per le esigenze di servizio individuate dall’amministrazione), a fronte del quale - ma non sempre, come si vedrà - vengono ad essere coinvolte particolari situazioni soggettive attive (sorrette da interessi variamente oppositivi o pretensivi dell’interessato). Questa modificazione del rapporto d’impiego, inoltre, non comporta soltanto l’attivazione di determinati diritti e doveri connessi con la sua concreta attuazione, ma normalmente determina un cambiamento di mansioni od incarichi per il personale interessato o, almeno, un cambiamento della sede di servizio (conservando eventualmente incarichi o mansioni analoghi od equipollenti).

È chiaro, quindi, che il trasferimento costituisce sia un momento di accentuata dinamicità del rapporto di impiego, che esplica i suoi effetti giuridici istantaneamente (comportando diritti e doveri reciproci che avranno come punto di riferimento il singolo provvedimento che concretizza questa modificazione), sia un atto a causa del quale si stabilizzerà una nuova complessiva situazione di impiego - con carattere più o meno duraturo - che muterà solo con un successivo trasferimento (o con la sospensione o l’interruzione dello stesso rapporto di impiego). Prima della privatizzazione del rapporto di pubblico impiego civile(3), per questa categoria di dipendenti statali il trasferimento era un provvedimento che trovava specifica regolamentazione nell’apposito Testo Unico, approvato con d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, all’art. 32 (articolo non a caso collocato nel capo relativo ai diritti)(4). A tale riguardo in dottrina si registravano posizioni contrastanti che, dal riconoscere la sussistenza di un principio di tendenziale stabilità del posto, vulnerabile solo da “speciali e straordinarie esigenze di servizio”, secondo una lettura sistematica delle diverse normative in tema di trasferimenti(5), giungevano a qualificare la posizione soggettiva dell’impiegato in quella relativa ad un semplice interesse al trasferimento (o al non trasferimento), in base alla riconosciuta potestà discrezionale dell’amministrazione in materia(6). In giurisprudenza era pacifico il riconoscimento di una ben determinata situazione giuridica soggettiva tutelabile in ordine alla sede di servizio da parte degli impiegati civili dello Stato(7).

Numerose, inoltre, sono state le pronunce che hanno sancito l’impossibilità di equiparare in tema di trasferimenti - attraverso l’eventuale applicazione analogica delle disposizioni contenute nell’art. 32 d.P.R. n. 3/1957 - la posizione del personale militare a quello civile dello Stato(8). Per il personale militare non esiste un norma analoga a quella al tempo vigente per gli impiegati civili dello Stato, per cui la disciplina relativa ai trasferimenti (in tema di natura giuridica, normativa procedimentale di riferimento, eventuali situazioni giuridiche soggettive degli interessati) ha da sempre suscitato non poche perplessità applicative, soprattutto in sede giurisprudenziale. L’analisi del provvedimento di trasferimento in ambito militare presenta, quindi, una prima difficoltà oggettiva nel reperimento delle fonti normative attraverso le quali poter ricostruire il sistema giuridico di riferimento (questo spiega anche - parzialmente - i differenti e confliggenti orientamenti giurisprudenziali degli organi di giustizia amministrativa). È importante allora tener presenti anche i criteri che ormai da tempo l’Amministrazione militare applica nel settore considerato, rammentando però che la prassi amministrativa non costituisce fonte del diritto, anche se contribuisce non poco alla esatta comprensione della scarna normativa esistente o, comunque, dei principi di diritto che si possono ritenere utilizzabili in questo specifico ambito.

A questo punto dobbiamo definire le linee ricostruttive che si intendono seguire per l’analisi dei trasferimenti in ambito militare. Da una parte, non possiamo trascurare la normativa sullo status giuridico del personale militare (quella che disciplina proprio il rapporto d’impiego di questo speciale settore); dall’altra, dobbiamo verificare come l’Amministrazione della difesa ha dato concreta attuazione alle prescrizioni contenute nella fondamentale legge sul procedimento amministrativo.

3. L’impiego nelle leggi sullo stato giuridico

La normativa sullo stato giuridico del personale militare è interessante non tanto per come definisce il rapporto di impiego delle varie categorie di militari (ufficiali, sottufficiali, militari di truppa(9)); definizioni che d’altra parte non si discostano da quelle utilizzate per tutto il pubblico impiego: piuttosto, appare degno di attenzione il modo con cui le varie discipline legislative forniscono indicazioni precise sulla possibilità di impiego dello stesso personale militare. I militari in servizio permanente sono titolari, dunque, di un rapporto d’impiego, assunto volontariamente, che si costituisce, si modifica, si sospende e viene a cessare in base a determinate disposizioni di legge. Per quanto concerne l’impiego effettivo (al di là - quindi - di situazioni sospensive e naturalmente interruttive) è significativo che le varie leggi prescrivano la necessaria, astratta, idoneità al servizio presso qualsiasi reparto, comando, ufficio, specialità (e a bordo per gli appartenenti alla Marina): in sintesi, dovunque(10). È chiaro che le norme, così come formulate, non consentono - assolutamente - di riconoscere al personale militare un vero e proprio diritto alla sede di servizio, né - tantomeno - di ritenere operante in questo ambito un presunto principio alla tendenziale stabilità del posto(11).

D’altra parte la disponibilità a prestare servizio presso qualsiasi “ente o ufficio militare” si basa su specifiche esigenze di efficienza amministrativa e di efficace e proficuo utilizzo dello strumento militare difficilmente confutabili (oltre che sull’essenziale principio - proprio di tutta l’organizzazione pubblica - che gli organi dell’amministrazione hanno bisogno di uomini per operare). In questo senso, rappresenta un’importante peculiarità l’esigenza della mobilità (strategica, operativa e tattica) dei dispositivi di comando, operativi e logistici delle Forze armate (basti pensare allo schieramento ed al rischieramento delle forze); esigenza che risponde a ben determinati principi dell’arte militare che non possono disattendersi, pena l’estrema vulnerabilità dello stesso strumento militare e la sua incapacità (o impossibilità) ad assolvere i compiti e le missioni attribuitigli dalla legge. Inoltre, l’accentuata mobilità del personale delle Forze armate, oltre ad essere condizionata da oggettive esigenze (ordinative e funzionali) dell’organizzazione, è anche connaturata al particolarissimo sviluppo delle carriere di tutte le categorie di militari; carriere strutturate ed ordinate nelle diverse posizioni in cui si colloca il militare nella scala gerarchica: in sostanza al numero complessivo dei gradi(12) (in base ai quali da una progressione di carriera che passa attraverso tre soli gradi - previsti per i ruoli dei sergenti/sovrintendenti(13) - si giunge a quella per la quale è prevista una successione di ben 10 gradi gerarchici, previsti per gli ufficiali di alcuni ruoli normali dell’Esercito, della Marina e dell’Aeronautica(14)). Senza dimenticare che particolari meccanismi interni, normalmente a base concorsuale, consentono il passaggio da una categoria all’altra, con conseguente cambiamento di status e possibilità di ulteriori sviluppi di carriera.

Che gli aspetti relativi alle carriere siano in qualche modo connessi con i trasferimenti del personale militare è un particolare profilo della tematica che emerge chiaramente anche in sede giurisprudenziale(15). In sintesi le leggi sullo stato giuridico introducono un importante principio: quello della necessaria astratta idoneità di ogni appartenente alle Forze armate a prestare servizio ovunque come requisito indispensabile del rapporto di impiego stabile e continuativo del personale militare, qualificato “servizio permanente”. Il passaggio dalla astratta possibilità alla concreta assegnazione ad uno specifico comando, reparto od ufficio (in sostanza il singolo specifico trasferimento) costituisce il passaggio alla problematica della puntuale azione amministrativa e del suo estrinsecarsi.

4. Il trasferimento come procedimento amministrativo

La legge n. 241 del 1990, che costituisce - in Italia - la prima legge generale sul procedimento amministrativo(16), detta i principi fondamentali in tema di obbligo di procedere, necessaria istruttoria, obbligo di concludere il procedimento e di motivare il provvedimento finale(17). La legge, inoltre, stabilisce alcuni adempimenti cui devono uniformarsi tutte le pubbliche amministrazioni in tema di procedimento amministrativo: determinazione dei termini finali e dell’unità organizzativa responsabile(18), individuazione delle categorie di documenti da sottrarre all’accesso (quindi, anche alla presa visione di cui all’art. 10, lett. a), l. n. 241/1990)(19). L’Amministrazione della difesa in ottemperanza alle predette disposizioni ha adottato, con appositi decreti ministeriali, tre regolamenti: “Regolamento recante disposizioni di attuazione degli articoli 2 e 4 della legge 7 agosto 1990, n. 241, nell’ambito dell’Amministrazione della difesa” (d.m. 16 settembre 1993, n. 603), “Regolamento recante disposizioni di attuazione degli articoli 2 e 4 della legge 7 agosto 1990, n. 241, nell’ambito degli enti, dei distaccamenti, dei reparti dell’Esercito, della Marina, dell’Aeronautica nonché di quelli a carattere interforze” (d.m. 8 agosto 1996, n. 690), “Regolamento concernente le categorie di documenti sottratti all’accesso” (d.m. 14 giugno 1995, n. 519, così come modificato dal d.m. 27 febbraio 1998, n. 83). Il quadro normativo che si è venuto delineando per i procedimenti amministrativi di competenza dell’apparato della difesa può ormai considerarsi esaustivo e completo, almeno per quel che riguarda l’attuazione immediata della legge n. 241/1990.

È chiaro, quindi, che l’Amministrazione militare ha operato un’ampia ricognizione dei procedimenti amministrativi di competenza, per i quali devono ritenersi applicabili i principi introdotti dalla l. n. 241/1990(20). In particolare i regolamenti recanti termini e responsabili (dd.mm. nn. 603/1993 e 690/1996) riportano in apposite tabelle allegate l’elenco dei procedimenti di pertinenza suddivisi per materia con indicato il termine finale (in giorni), l’organo competente e la principale normativa di riferimento(21). Nella tabella di cui all’allegato 1 (procedimenti di competenza degli organi centrali del Ministero della difesa concernenti il personale militare dell’Amministrazione) del d.m. n. 603/1993, nella materia “impiego degli ufficiali”, al n. 3, troviamo i procedimenti di trasferimento di sede (e relativa, eventuale revoca) distinti in “d’autorità” - per i quali è fissato il termine di 90 giorni - e “a domanda” - per i quali è fissato il termine di 240 giorni -. Nella stessa tabella, nella materia “impiego sottufficiali e militari di truppa”, troviamo, al n. 5, i procedimenti di trasferimento di sede di sottufficiali e carabinieri (e revoca), anche con eventuale scambio di sede, distinti anch’essi in “d’autorità” (con termini di 90 giorni) e “a domanda” (con termini di 240 giorni). Ancora nella medesima materia, al n. 8, troviamo i procedimenti di trasferimento della truppa di leva (con termine di 240 giorni)(22). Nella tabella allegata al d.m. n. 690/1996, nella materia personale militare dell’Arma dei Carabinieri, troviamo i procedimenti di trasferimento di sede (e revoca) di sottufficiali, appuntati e carabinieri, distinti in “a domanda” (con termine finale di 180 giorni) e “d’autorità” (con termine finale di 90 giorni).

Da quanto detto sembrerebbe potersi affermare che i trasferimenti sono qualificati dalla stessa Amministrazione quali provvedimenti conclusivi di procedimenti tipici dotati di una propria regolamentazione conforme alle prescrizioni di cui alla legge n. 241/1990. Ciò tuttavia non sembra del tutto corretto. Il fatto che l’Amministrazione abbia ipotizzato e regolamentato i trasferimenti quali provvedimenti tipici conclusivi di procedimenti rientranti nella disciplina della legge n. 241/1990, non vuol dire, necessariamente, che tutti i trasferimenti siano ascrivibili a tale tipologia di atti. In altre parole sembra più corretto ritenere che in materia di trasferimenti possano coesistere diverse tipologie di provvedimenti, alcuni disciplinati dalla legge n. 241/1990, altri avulsi da tale disciplina e concretizzantisi in veri e propri ordini gerarchici militari. È opportuno ribadire che le disposizioni amministrative di dettaglio, cioè i vari regolamenti interni e le circolari che esplicitano e dettano ulteriori criteri direttivi nella materia (sempre, però, secundum o praeter legem, mai contra), costituiscono autolimitazioni dell’Amministrazione che hanno lo scopo di “evidenziare” e canalizzare l’esercizio del potere discrezionale, che si sostanzia puntualmente nei vari procedimenti amministrativi(23). L’importanza della notazione si riflette in modo preminente in relazione alla ricostruzione giurisprudenziale della figura sintomatica della violazione di circolare che costituisce un chiaro indizio della sussistenza del vizio di legittimità dell’eccesso di potere, sindacabile in sede giurisdizionale(24).

Come esercizio di potere discrezionale il trasferimento trova nel pubblico interesse all’efficienza ed alla funzionalità dell’apparato delle Forze armate l’interesse primario al cui concreto soddisfacimento è vincolata l’Amministrazione militare(25). Il procedimento di trasferimento, inoltre, non potrà mai consistere in un unico atto (il cosiddetto atto unisussistente(26)), in quanto - anche solo logicamente - consta di un serie di valutazioni che procedono sino all’adozione di un provvedimento finale. Si può esemplificare ripercorrendo un ipotetico iter che integra una normale procedura di trasferimento. Innanzitutto, il trasferimento nasce necessariamente da presupposti di fatto e di diritto che l’Amministrazione deve previamente riscontrare (necessità di ricoprire un incarico o una sede resisi vacanti, esigenze connesse con l’istituzione di nuovi reparti o uffici, attuazione di pianificazioni e programmazioni di avvicendamenti, opportunità di rimuovere un dipendente, e tante altre ancora). Successivamente (e normalmente, tranne - ad esempio - i casi di trasferimenti per incompatibilità ambientale in cui il soggetto interessato costituisce uno dei presupposti del procedimento) l’Amministrazione dovrà procedere all’individuazione di colui che dovrà essere trasferito (scelta che indubbiamente è discrezionale in base all’idoneità, alle specifiche competenze richieste, alle esigenze di carriera dell’interessato, ad eventuali specializzazioni e qualificazione - ed altro ancora -, ma che sicuramente consta anche di profili di merito amministrativo in presenza di situazioni tutte astrattamente compatibili con la finalità del provvedimento).

In seguito, portato a conoscenza l’interessato dell’avvio del procedimento (fase che peraltro può essere eventuale ove sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento(27)), l’Amministrazione acquisirà gli eventuali interessi di quest’ultimo - qualificabili sicuramente come secondari rispetto al pubblico interesse che deve sottendere l’intero procedimento - che saranno comparati con l’interesse primario(28). L’amministrazione dovrà curare il concreto soddisfacimento dell’interesse primario (pubblico) e nei limiti della compatibilità anche di quelli privati, emersi in sede istruttoria (o anche precedentemente segnalati, ad esempio, in eventuali promemoria annuali), che qualificano l’intervento dell’interessato al procedimento di trasferimento(29). Seguirà, quindi, la fase decisoria che sarà condensata in un apposito provvedimento. Ancora una volta, una fase che esprimerà una scelta discrezionale, vincolata nel fine, ma - per gli aspetti non sindacabili - sostanzialmente libera. Scelta che, proprio perché discrezionale, non può d’altra parte sottrarsi al canone della ragionevolezza dell’agire amministrativo: la scelta deve essere consequenziale, sul piano logico, rispetto alle premesse costituite dai fatti emersi nella situazione concreta(30).

Questo schema risponde di massima ai cosiddetti trasferimenti “d’autorità” o “per servizio”, ma analoghe considerazioni possono essere svolte anche riguardo ai trasferimenti “a domanda”. Quello che qualifica quest’ultimo tipo di trasferimento è la mancanza di un’attivazione d’ufficio dell’amministrazione, sostituita da un’istanza di parte del dipendente che fa sorgere l’obbligo di procedere(31). Una volta instaurato il procedimento, cui è sotteso un interesse pretensivo previamente evidenziato, il procedimento si svilupperà secondo i consueti principi generali e, quindi, avrà come termine di riferimento anche (e necessariamente) il perseguimento di un interesse pubblico - che sarà sempre quello primario - da comparare con l’interesse privato - secondario - che è a base della domanda. La partecipazione dell’interessato non si consumerà necessariamente nell’istanza iniziale, ma si potrà anche sviluppare esercitando le previste facoltà di presa visione degli atti e di inoltro di (ulteriori) osservazioni e proposte. La fase decisoria consisterà nell’accoglimento o meno della domanda dell’interessato, a seconda che la stessa sia o meno meritevole di soddisfacimento, anche in relazione al concreto perseguimento dell’interesse pubblico (cioè dell’amministrazione).

D’altronde non esistono schemi rigidi per cui il procedimento di trasferimento, instaurato d’ufficio o a istanza di parte, può anche concludersi con una decisione negoziata(32), attraverso la quale il concreto contenuto del provvedimento viene concordato tra interessato e amministrazione, anche se la decisione rimane pur sempre un atto amministrativo emanato dall’autorità competente (con la relativa disciplina applicabile)(33). Un’ultima questione riguarda l’esistenza di una tipologia di trasferimenti (soprattutto in riferimento a quelli “d’autorità”) che abbia non soltanto un fine descrittivo, ma anche valore sistematico. In questo senso, nell’ambito dei trasferimenti per servizio, si è da sempre enucleato il trasferimento per incompatibilità ambientale (che aveva una sua tipica espressione nell’art. 32, comma 4, d.P.R. n. 3/1957(34)), di cui è possibile rinvenire alcune particolari manifestazioni nel d.m. n. 519/1995, e successive modificazioni, allegato 2 (contenente l’elencazione dei documenti sottratti all’accesso in relazione all’interesse alla salvaguardia dell’ordine pubblico, della prevenzione e repressione della criminalità), che al n. 2 riporta i trasferimenti disposti a tutela della Pubblica amministrazione e/o degli interessati, connessi con: vicende al vaglio dell’autorità giudiziaria, collusioni con ambienti controindicati o malavitosi, motivi di incolumità personale(35).

In realtà, in mancanza di una specifica disciplina legislativa, sembra di poter affermare che il trasferimento per incompatibilità ambientale non costituirebbe un particolare trasferimento “d’autorità” (con una speciale disciplina e procedura), ma semplicemente un trasferimento sorretto da “particolari” motivi di servizio(36). Si ritiene, quindi, che oltre alla distinzione tra trasferimenti “d’autorità” e “a domanda” (distinzione per la quale rilevano peculiari profili applicativi e sistematici) non si possa andare, se non per effettuare classificazioni di carattere descrittivo puramente esemplificative(37). Pur tuttavia, è evidente che i trasferimenti per incompatibilità ambientale , possono essere determinati da situazioni contingenti cui l’Amministrazione pone riparo nell’immediatezza, attraverso l’eliminazione delle cause di possibile inefficienza o inoperatività dell’ufficio o comando interessato. In tal senso il provvedimento adottato dall’Amministrazione sembra inquadrabile nell’ambito degli ordini, di quei provvedimenti assunti, cioè, per la soluzione di situazioni contingenti, nel quadro della gestione della funzionalità ed efficienza dei reparti.

5. Il provvedimento di trasferimento e la giurisprudenza amministrativa

Il problema più delicato dei trasferimenti del personale militare è la qualificazione del provvedimento finale, cioè dell’atto amministrativo che, a conclusione del procedimento, recepisce il contenuto della decisione discrezionale dell’Amministrazione militare. A questo riguardo non possiamo non fare riferimento ai divergenti orientamenti giurisprudenziali nella materia, in particolare a quel filone interpretativo, peraltro predominante, che configura il trasferimento come ordine gerarchico militare, a fronte del quale il personale interessato non può opporre alcuna situazione giuridicamente tutelabile in sede di contenzioso giurisdizionale(38). La presente ricostruzione interpretativa passa attraverso la configurazione del trasferimento dei militari come semplice modalità di esplicazione del servizio militare; attività di servizio soggetta alla dinamica dell’emanazione e dell’esecuzione degli ordini gerarchici. I parametri normativi di riferimento dei trasferimenti, quindi, sarebbero dettati dalla legge n. 382/1978, che all’art. 4, commi 4 e 5, fissa le coordinate legislative - finalità, criteri, modalità e limiti - dell’ordine gerarchico militare(39), con preclusione dall’applicazione della normativa sul procedimento amministrativo di cui alla legge n. 241/1990(40). In base a quest’ultima notazione l’Amministrazione militare non sarebbe obbligata a motivare il provvedimento di trasferimento, ai sensi dell’art. 3 l. n. 241/1990(41), né a dare avviso dell’inizio del relativo procedimento all’interessato(42).

La precedente ricostruzione si basa su alcuni principi, elaborati in sede giurisprudenziale, che pongono all’attenzione dell’interprete diversi nodi problematici, suscitando - talvolta - non lievi perplessità sistematiche: - l’ordine gerarchico militare non rientrerebbe tra i provvedimenti amministrativi disciplinati dalla legge n. 241/1990(43), ma costituirebbe atto a sé regolato esclusivamente della l. n. 382/1978; - la legge n. 382/1978, quindi, dovrebbe ritenersi legge speciale, non derogata dalla legge n. 241/1990, legge generale posteriore, per quel che attiene - appunto - la disciplina del principale provvedimento amministrativo dell’ordinamento militare: l’ordine gerarchico; - il trasferimento non modificherebbe il rapporto di impiego del personale militare, ma costituirebbe una semplice modalità di svolgimento del servizio; - il militare, in sede di trasferimento, sarebbe tutelato soltanto dalle norme sull’esecuzione dell’ordine e non potrebbe opporre alcuna situazione soggettiva attiva giuridicamente rilevante; - l’omissione, il rifiuto ed il ritardo dell’esecuzione del trasferimento configurerebbero comportamenti penalmente (art. 173 c.p.m.p.) e disciplinarmente (art. 57 R.D.M.) rilevanti; - il provvedimento di trasferimento non obbligherebbe l’Amministrazione militare ad un’espressa motivazione delle ragioni di servizio, in quanto - appunto - rientrante nella categoria degli ordini gerarchici militari, per i quali non sussiste tale obbligo(44).

La predetta ricostruzione appare in linea con la necessità di adottare provvedimenti contingenti ed urgenti e, infatti, viene costantemente applicata dal giudice amministrativo nel contenzioso riguardante i trasferimenti per specifiche esigenze di servizio, come quelli per incompatibilità ambientale. È chiaro che in queste ipotesi l’ordine gerarchico militare svolge una funzione di immediato e vincolante perseguimento di particolari (primari) interessi pubblici, la cui attuazione mal si concilia con l’eventuale comparazione con interessi privati (secondari). Qualche perplessità suscita l’applicazione della ricostruzione giurisprudenziale del provvedimento di trasferimento, riguardo proprio a quei trasferimenti “per servizio” non dettati da particolari ragioni contingenti o d’urgenza, ma rientranti in una programmazione preordinata. D’altra parte i motivi che inducono a dubitare sulla perfetta aderenza della predetta soluzione giurisprudenziale a tutte le ipotesi di trasferimento “d’autorità” ci portano necessariamente a svolgere considerazioni di carattere più generale.

Così, riguardo alla configurazione del trasferimento come semplice modalità dello svolgimento del servizio, è doveroso sottolineare cosa si intenda effettivamente con questa espressione. Se la modalità dello svolgimento del servizio rende del tutto indifferente (possiamo anche dire giuridicamente irrilevante) il prestare servizio in una sede invece che in un’altra (meglio ancora: in qualsiasi sede) questa impostazione è astrattamente compatibile con quanto prescritto dalle leggi sullo stato giuridico. Se dall’astratto si passa al concreto (che è proprio il campo in cui opera e agisce la Pubblica amministrazione) non si può non rilevare che ogni singola posizione del personale militare non rende completamente indifferente la sede, anche se - giova ribadirlo - al personale militare non può essere riconosciuto un vero e proprio diritto alla sede (nel senso che non gli viene riconosciuta una legittima pretesa ad una determinata sede di servizio(45)). Non si può non rilevare, quindi, che questa presunta indifferenza potrebbe sostanzialmente svalutare il contenuto del rapporto di impiego (è quella che nella dottrina militare viene designata come “funzione impiego”) del personale militare, nella considerazione che un cambio di sede o di incarico involge una serie di relazioni interorganiche che possono incidere sulla qualificazione, sulle prestazioni, sulle mansioni, soprattutto sullo sviluppo di carriera di tutto il personale militare(46).

Il trasferimento può anche essere considerato una modificazione oggettiva del rapporto di impiego (per quel singolo militare), perché comporta anche assolvimento di periodi di comando, completamento della formazione del militare per conseguire l’idoneità al grado ed agli uffici di rango superiore, possibilità di esercitare concretamente la professione militare in relazione al grado, alla qualifica, alla specializzazione corrispondente, e sicuramente altro ancora(47). Se, dunque, ogni singolo militare deve essere astrattamente idoneo a prestare servizio dovunque, non è detto che sia idoneo a quella particolare sede o incarico. In sintesi, non si può parlare di trasferimento come semplice modalità di svolgimento del servizio (quasi fosse mero adempimento del “servizio nel servizio”) se non specificando che si tratta di una diversa modalità di svolgimento del servizio militare(48), inteso quest’ultimo, per il personale in servizio permanente, come complessivo rapporto di impiego(49). Per quanto riguarda, inoltre, l’obbligo di motivazione, le posizioni della giurisprudenza sono per la verità più sfumate di quel che sembri. Così, a fronte del pacifico principio giurisprudenziale che esclude l’onere della motivazione dei provvedimenti di trasferimento, si è contrapposto il principio dogmatico-costituzionale dell’art. 113 Cost. che vieta di escludere o limitare la tutela giurisdizionale per determinate categorie di atti(50).

Si è riconosciuta la necessità che almeno gli atti prodromici al trasferimento debbano esternare le concrete ragioni del provvedimento, assurgendo al rango di motivazione per relationem(51). Ancora si è sottolineata l’esigenza che occorra pur sempre una motivazione, sia pur succinta, al fine di stabilire l’iter logico e le ragioni che hanno influenzato la determinazione adottata(52), almeno quando sussista una circostanza di eccezionalità che renda degna di considerazione la situazione giuridica soggettiva dell’interessato( 53). Addirittura, si sono ritenute valutabili le particolari situazioni del dipendente militare, alla stessa stregua di quello civile, in base ai principi contenuti nell’art. 32 del d.P.R. n. 3/1957(54). La necessità che anche il trasferimento del militare vada motivato è stata recentemente riaffermata, in quanto la legge n. 241/1990 si ritiene perfettamente applicabile anche ai procedimenti amministrativi militari di trasferimento(55). D’altra parte in dottrina non è del tutto pacifica la configurazione dell’ordine gerarchico militare come provvedimento amministrativo cui non è applicabile la disciplina della legge n. 241/1990(56). Inoltre, non è vano rammentare che la motivazione di un provvedimento rende conoscibili (ed anche sindacabili) scelte discrezionali dell’Amministrazione, non solo da parte di chi manifesti un interesse oppositivo all’adozione del provvedimento, ma anche della stessa Amministrazione (meglio ancora: degli organi sovraordinati che hanno il potere/dovere di controllare l’operato degli organi sottordinati), che può intervenire in sede di autotutela o esercitando quei poteri di sostituzione, avocazione, controllo in senso lato, tipici delle relazioni interorganiche del modello gerarchico.

Il punto più delicato rimane comunque quello relativo alla possibilità di opporre situazioni soggettive attive, giuridicamente tutelabili, alla luce di un orientamento giurisprudenziale - incontrovertibilmente maggioritario - che nega qualsiasi ipotesi di diritti o interessi legittimi in capo ai militari nella fase prodromica al trasferimento(57). Allo stato non si può affermare che vi sia una, sia pur timida, tendenza a mutare le prospettive giurisprudenziali, a fronte delle quali l’Amministrazione militare tende a superare le conseguenze più estreme di simili orientamenti attraverso consolidate prassi che tendono preventivamente a far emergere e canalizzare gli interessi privati dei dipendenti. In questo senso le pianificazioni e le programmazioni degli avvicendamenti (con preventivi contatti degli interessati), che cercano di realizzare le più ampie previsioni ed evitare il più possibile situazioni di contingenza, sono rivolte, da una parte, a limitare un eventuale contenzioso (con costi notevoli per l’amministrazione e per l’interessato), dall’altra - soprattutto - tentano di realizzare l’ottimale impiego del personale attraverso l’equilibrato abbinamento uomo/incarico che costituisce la più razionale utilizzazione delle risorse umane in un’ottica di efficienza globale(58).

L’immediato riflesso di questa prassi è l’attuazione dello stile partecipativo, come stile di leadership militare, che si integra con gli altri stili (direttivo e di delega), tutti orientati verso l’instaurazione di quella che viene ritenuta la tipologia di leadership più efficace: quella democratica (o di sviluppo)(59). È chiaro che l’ordinamento militare, anche in questo settore, stia scontando un certo deficit di chiarezza legislativa, nel momento in cui - da una parte - premono le peculiari esigenze di un apparato amministrativo speciale che basa la sua efficienza sull’immediatezza, sull’oralità, sulla prontezza, tutti requisiti che tendono a svanire di fronte all’attuale organizzazione pubblica (complessa, disaggregata e burocratizzata) in cui le Forze armate sono pienamente inserite. Dall’altra parte non si può ignorare la direttiva costituzionale che vuole proprio questo ordinamento informato allo spirito democratico, quindi, anche partecipe dei principi generali dell’organizzazione e dell’azione amministrativa dello Stato(60). Tutto ciò emerge nell’apparente contraddittorietà dell’impostazione dei trasferimenti, sia come procedimenti amministrativi (cioè come una sequenza di atti amministrativi) soggetti alla legge n. 241/1990, che si concludono con un provvedimento, sia come ordini, cioè provvedimenti amministrativi che non devono, necessariamente, osservare i principi della legge n. 241/1990, ma si informano a criteri legali del tutto peculiari: quelli fissati dalla legge n. 382/1978.

6. La revoca del trasferimento

La revoca del trasferimento è un provvedimento dell’Amministrazione militare, assunto a seguito di istanza di parte, tendente ad un ulteriore esame - nel merito - della situazione posta a base delle determinazioni già adottate. In sostanza la revoca comporta un riesame delle circostanze di fatto che hanno rappresentato i presupposti fondanti il provvedimento di trasferimento. La domanda del dipendente militare tesa a chiedere la revoca del trasferimento obbliga l’Amministrazione ad attivarsi, instaurando un relativo procedimento amministrativo che si svilupperà secondo le consuete scansioni ed i principi direttivi introdotti dalla legge n. 241/1990. L’avvio del procedimento (il termine iniziale) sarà fissato dal ricevimento dell’istanza dell’interessato. Gli interessi privati, così acquisiti (senza escludere a priori un’ulteriore fase di partecipazione con presa visione degli atti ed inoltro di ulteriori osservazioni e proposte), saranno comparati con l’interesse pubblico - primario - sotteso al già adottato provvedimento di trasferimento. È chiaro che l’interessato con la domanda di revoca si propone di eccepire più una corretta scelta di opportunità (cioè di merito) dell’Amministrazione, che non contestare profili di legittimità per i quali ha comunque a disposizione i rimedi previsti dall’ordinamento (ricorso gerarchico e/o giurisdizionale).

In sostanza, si chiede all’Amministrazione militare di rivedere le sue scelte di merito, riconsiderando gli aspetti di natura eminentemente privata, di cui si chiede una rivalutazione più rispondente agli interessi del dipendente. In questo senso l’Amministrazione ha ampia potestà di decisione, a meno che la (ri)proposizione dei motivi privati non vada in qualche modo ad integrare un’istruttoria difettosa o a lumeggiare meglio i fatti, contribuendo ad evidenziare un travisamento dei medesimi e, quindi, la stessa falsità dei presupposti (tutte figure sintomatiche dell’eccesso di potere). È chiaro che in queste ipotesi la scelta dell’Amministrazione, pur sempre discrezionale, deve sopperire ad un deficit di ragionevolezza, di cui deve dar conto. In generale la domanda di revoca può essere respinta (con sopravvivenza del provvedimento di trasferimento) o accolta con conseguente eliminazione dell’atto amministrativo, il quale non ha più alcuna efficacia e non può produrre più alcun effetto giuridico. Non può negarsi che, a fianco del procedimento di revoca, si possa innestare un’autonoma fase negoziale che potrebbe condurre ad un nuovo provvedimento - concordato - che prenderebbe il posto del precedente.

I procedimenti di revoca osservano, d’altronde, gli stessi termini previsti per i trasferimenti “a domanda” e “d’autorità”, contenuti nei regolamenti ministeriali attuativi degli articoli 2 e 4 della legge n. 241/1990. La problematica inerente ai trasferimenti è indubbiamente molto delicata e può trovare adeguata soluzione, considerando il trasferimento non come un ordine gerarchico militare (o almeno non sempre come un ordine gerarchico militare(61)), ma come provvedimento amministrativo, dotato di quelle caratteristiche di esecutorietà ed autoritarietà, proprie degli atti amministrativi di questo genere. Un provvedimento che esalta non solo i profili discrezionali dell’Amministrazione militare, ma anche e soprattutto - in base alle considerazioni sinora svolte - la possibilità di concrete scelte di merito che trovano ragione e giustificazione nelle delicatissime funzioni svolte dalle Forze armate: la difesa della Patria in un sistema di democrazia avanzata, in cui il fattore uomo (con i suoi diritti inviolabili e i suoi doveri inderogabili) costituisce il punto di riferimento dell’intero progetto costituzionale(62).


(1) - Orientamento pacifico in giurisprudenza. Tra le tante: Cons. St., III sez., 20 marzo 2001, n. 442; Cons. St., sez. IV, 6 ottobre 2000; Cons. St., sez. IV, 13 luglio 1998, n. 1083; Cons. St., 2 dicembre 1997, n. 1337; Cons. St. 27 febbraio 1995, n. 109.
(2) - Cfr.: G. LANDI - G. POTENZA (1967), Manuale di diritto amministrativo, 448, 475 e 482. In senso analogo: E. MORONE (1968), “Impiego pubblico”, 278. Più recentemente: A. MANTERO (1989), “Impiego pubblico”, 1; A. MANTERO (1994), “Trasferimento del lavoratore (impiego pubblico)”, 1; L. RAINALDI (1995), “Impiego pubblico”, 171; R. JUSO (1999), “Ufficiale”, 407. Inoltre: G. VIGNOCCHI - G. GHETTI (1991), Corso di diritto pubblico, 602. Questi ultimi autori, però, sottolineano come il provvedimento di trasferimento non incida in alcun modo sul rapporto.
(3) - Il decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, soprattutto a seguito alle modifiche apportate dai decreti legislativi 31 marzo 1998, n. 80, e 29 ottobre 1998, n. 387, ha completamente riorganizzato la materia del pubblico impiego, per di più ridefinita come attinente ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche. L’intero settore è stato sottoposto alla disciplina del codice civile (in particolare alla parte relativa al lavoro nell’impresa in generale: capo I, titolo II, libro V) in quanto compatibile con il sistema introdotto dai predetti decreti legislativi. In questo senso è stato specificamente regolato l’istituto della mobilità (passaggio diretto di personale tra amministrazioni diverse, scambio di funzionari appartenenti a Paesi diversi e temporaneo servizio all’estero, passaggio di dipendenti per effetto di trasferimenti di attività, eccedenze di personale e mobilità collettiva, gestione del personale in disponibilità). Per espressa previsione dell’art. 2, comma 4, d. lgs. n. 29/1993, rimangono disciplinati dai rispettivi ordinamenti, tra gli altri: i magistrati ordinari, amministrativi e contabili, gli avvocati e i procuratori dello Stato, il personale militare e delle Forze di polizia di Stato, il personale della carriera diplomatica e della carriera prefettizia. Attualmente la disciplina relativa è contenuta nel d. lg. n. 165/2001.
(4) - L’art. 32 del d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, è stato abrogato dall’art. 43, comma 5, del d. lgs. 31 marzo 1998, n. 80. Si riporta il testo integrale della norma abrogata: art. 32 (trasferimenti): “L’amministrazione dà periodicamente notizia nel proprio bollettino ufficiale delle sedi vacanti che non abbia ritenuto di ricoprire per esigenze di servizio. I trasferimenti dell’impiegato da una ad altra sede possono essere disposti a domanda dell’interessato ovvero per motivate esigenze di servizio. Nel disporre il trasferimento, l’amministrazione deve tener conto oltre che delle esigenze del servizio, delle condizioni di famiglia, di eventuali necessità di studio del dipendente e dei propri figli, nonché del servizio già prestato in sedi disagiate. Il trasferimento da una ad altra sede può essere disposto anche quando la permanenza dell’impiegato in una sede nuoce al prestigio dell’ufficio. Il Consiglio di amministrazione è competente a decidere su eventuali ricorsi prodotti dall’impiegato in materia di trasferimento.”
(5) - Cfr.: G. VIGNOCCHI - G. GHETTI (1991), Corso di diritto pubblico, 603.
(6) - Cfr.: F. CARINGELLA - L. DELPINO - F. DEL GIUDICE (1999), Diritto amministrativo, 214.
(7) - Tra le tante, cfr.: Cons. Stat., IV Sez., 22 gennaio 1990, n. 25; T.A.R. Lazio, 29 maggio 1990, n. 154; Cons. Stat., IV Sez., 16 luglio 1991, n. 597; Cons. Stat., IV Sez., 16 novembre 1993, n. 1017.
(8) - Tra le altre: T.A.R. Piemonte, 30 dicembre 1985, n. 697; Cons. Stat., IV Sez., 24 febbraio 1981, n. 193; Cons. Stat., IV Sez., 17 ottobre 1984, n. 763.
(9) - È doveroso avvertire che con la locuzione militari di truppa attualmente si fa riferimento esclusivamente ai militari in servizio di leva ed ai volontari di truppa in servizio permanente dell’Esercito, della marina e dell’Aeronautica, in quanto per l’Arma dei Carabinieri e la Guardia di finanza il termine è stato sostituito dalle locuzioni “Appuntati e Carabinieri” e “Appuntati e Finanzieri” che individuano specifici ruoli. L’espressione militari di truppa viene, quindi, utilizzata - anche se impropriamente - solo per indicare sinteticamente le categorie di militari che non hanno come punto di riferimento normativo le leggi sullo stato giuridico n. 599 del 1954 e n. 113 del 1954.
(10) - Vedi i seguenti articoli: 19 l. n. 113/1954, 14 l. n. 599/1954, 2 l. n. 260/1957, 6 l. n. 1168/1961, 10 l. n. 833/1961.
(11) - Per l’operatività di questo principio a favore degli impiegati civili dello Stato , vedi retro.
(12) - Vedi: art. 10, comma 1, R.D.M.: “1. Il grado corrisponde alla posizione che il militare occupa nella scala gerarchica”.
(13) - Vedi i seguenti articoli: 9 d. lgs. n. 198/1995, 16 d. lgs. n. 199/1995.
(14) - Cfr.: tabella “A” cui rinvia l’art. 1, comma 5, d. lgs. n. 490/1997.
(15) - Su un ricorso presentato da un ufficiale per mancata motivazione di un provvedimento di trasferimento ad altra sede di servizio connesso con la promozione al grado superiore si veda la seguente massima: Cons. Stat., IV Sez., 17 ottobre 1984, n. 763: “In tema di onere della motivazione degli atti amministrativi, il dovere dell’amministrazione di ‘clare loqui’ va inteso con riferimento anche a ciò che il destinatario dell’atto già conosce, o ha ragione di conoscere; nella fattispecie, è da presumere che un ufficiale di carriera sappia che la promozione al grado superiore comporta, o può comportare, l’assegnazione ad altro ufficio, eventualmente anche in altra sede, e che pertanto, intervenendo un provvedimento di assegnazione ad altro ufficio, sia in grado di rendersi conto del motivo che lo giustifica, anche se non enunciato nell’atto.”
(16) - Vedi: V. CERULLI-IRELLI (2000), Corso di diritto amministrativo, 439.
(17) - Ibidem, 433.
(18) - Artt. 2 e 4 l. n. 241/1990.
(19) - Artt. 10 e 24 l. n. 241/1990. Sulla distinzione logica tra diritto di accesso e visione degli atti come modalità di partecipazione al procedimento amministrativo, soprattutto in relazione alla possibilità dell’amministrazione di sottrarre all’accesso determinate categorie di documenti, si permetta di rinviare a: E. BOURSIER NIUTTA - F. BASSETTA (1998), “La cognizione diretta degli atti dei procedimenti disciplinari militari”, 74.
(20) - Le singole amministrazioni pubbliche sarebbero obbligate ad individuare i procedimenti di competenza e a renderne pubblica la tipologia proprio in base alle disposizioni contenute nella legge n. 241/1990. Sul punto: P. VIRGA (1992), Diritto amministrativo - atti e ricorsi, 65.
(21) - I predetti regolamenti riportano, inoltre, la normativa di dettaglio riguardante: l’obbligo di provvedere e di motivare, le disposizioni attuative sulla partecipazione al procedimento (comunicazione di avvio, visione degli atti e modalità di intervento), i tempi per l’acquisizione obbligatoria e facoltativa di pareri e di valutazioni tecniche, i tempi occorrenti per i controlli preventivi.
(22) - È doveroso avvertire che a seguito dell’entrata in vigore del regolamento di attuazione della legge n. 25/1997, approvato con d.P.R. n. 556/1999, la Direzione generale per il personale militare, ai sensi dell’art. 6 del d. lgs. 16 luglio 1997, n. 264, cessa l’attività relativa all’impiego del personale che transita in ambito Forze armate.
(23) - La caratteristica degli atti di autolimitazione è quella di non produrre effetti immediati, ma di riflettersi sulla successiva attività amministrativa puntuale che trova proprio in questi ultimi ulteriori, dettagliati parametri di riferimento del corretto esercizio del potere discrezionali. Sul punto: V. Cerulli-Irelli (2000), Corso di diritto amministrativo, 563.
(24) - La violazione di circolare esprimerebbe l’incidenza del vincolo gerarchico, limitando le possibilità di scelta degli uffici subordinati che, nell’attenersi alle direttive ed ai criteri dettati superiormente, vedono sensibilmente limitata la sfera del potere discrezionale loro attribuito. Sul punto: F. Satta (1997), Giustizia amministrativa, 274.
(25) - La dottrina militare ha elaborato il concetto di “funzione impiego” che esprime perfettamente la finalità dei procedimenti di trasferimento. Si veda la seguente definizione concepita in ambito Esercito: “L’impiego, nella sua accezione operativa, è l’utilizzazione motivata del personale mediante la sua collocazione più appropriata nella struttura della Forza armata, degli Enti interforze ed internazionale degli Enti ove è presente la componente dell’Esercito. Esso rappresenta, quindi, lo strumento attraverso il quale si realizza la funzionalità della Forza armata, assicurando la continuità in tutti i settori di attività: operativo, tecnico-logistico ed addestrativo.”: STATO MAGGIORE ESERCITO (1999), L’Esercito degli anni 2000 (Vademecum - Agenda per i comandanti), 43.
(26) - La particolarità del procedimento di trasferimento ha fatto sorgere alcuni dubbi in dottrina sulla possibilità della stessa qualificazione procedimentale nel momento in cui - come talvolta avviene - il trasferimento si perfeziona in un provvedimento “solitario”. Sul punto: G. PAVICH (1996), “Riflessi della legge sulla trasparenza sui provvedimenti tipici dell’Amministrazione militare”, 61.
(27) - Vedi: art. 7, comma 1, l. n. 241/1190.
(28) - È importante notare che gli interessi privati che vengono ad essere coinvolti in qualsiasi procedimento amministrativo non possono che essere individuati in concreto, in quanto un’identificazione a priori, completa ed esaustiva, è praticamente improbabile. Sul punto: V. CERULLI-IRELLI (2000), Corso di diritto amministrativo, 475. Nondimeno le amministrazioni militari curano particolarmente il momento di preventiva acquisizione di particolari e privati interessi del proprio personale dipendente, proprio per il più corretto ed imparziale esercizio del potere discrezionale che, ripetiamo, non solo consta dell’eventuale soddisfacimento di tutti gli interessi coinvolti, ma - soprattutto - del primario interesse pubblico della collocazione più appropriata del personale dipendente all’interno di organi ed uffici militari. Una preventiva acquisizione degli elementi di fatto consente anche di prevenire il contenzioso amministrativo e giurisdizionale sicuramente gravoso per il dipendente e la stessa amministrazione. In questo senso le amministrazioni militari predispongono promemoria annuali, commissioni itineranti ed altro, la cui valenza non è certamente riconducibile ad alcuna aspettativa di fatto o di diritto, né tantomeno a situazioni giuridiche soggettive in qualche modo tutelabili. Sul punto: G. PAVICH (1996), “Riflessi della legge sulla trasparenza sui provvedimenti tipici dell’Amministrazione militare”, 63.
(29) - Si veda, ad esempio, il n. 386 del Regolamento Generale dell’Arma che detta i principi fondamentali in tema di trasferimenti e destinazioni nell’Arma dei Carabinieri: “I trasferimenti e le destinazioni costituiscono squisita azione di comando da parte di colui che è competente a determinarli. Egli deve ognora tener presente che è interesse del servizio: - destinare l’uomo adatto al posto adatto; - compatibilmente con le esigenze organiche e di servizio, tener conto dei desideri e della situazione personale e familiare degli interessati e destinarli, di massima, in sede ove riesca agevole una sistemazione domiciliare confacente alle loro condizioni economiche, al carico di famiglia e al profilo scolastico e sanitario (questo ultimo aspetto ha particolare valore nei trasferimenti per salute). La sede gradita all’interessato contribuisce ad aumentare il suo rendimento in servizio.”
(30) - Vedi: V. CERULLI-IRELLI (2000), Corso di diritto amministrativo, 421.
(31) - Più delicato è il profilo relativo al petitum, cioè a ciò che espressamente richiesto nell’istanza di parte. In questo senso sembra dubbio che l’amministrazione possa accogliere parzialmente il petitum, modificando sostanzialmente il contenuto della richiesta e, quindi, adottando un provvedimento positivo, ma in realtà diverso rispetto a quanto risulta dalla domanda dell’interessato. Si veda a proposito la seguente massima: “È illegittimo il provvedimento di trasferimento “ a domanda” adottato dall’Amministrazione militare nei confronti di un proprio dipendente, quando invece il dipendente medesimo aveva chiesto e confermato di mutare sede - esposte le particolari condizioni di famiglia e di salute - mediante un provvedimento “d’ufficio” (per conseguire il rimborso delle spese di tramutamento e la disponibilità di un alloggio di servizio).”: Cons. Stat., IV Sez., 7 ottobre 1992, n. 858.
(32) - La disciplina della decisione negoziata è contenuta nell’art. 11 l. n. 241/1990, in cui si sottolinea come l’accordo con l’interessato si basa sull’accoglimento delle osservazioni e delle proposte inoltrate da quest’ultimo in sede di partecipazione al procedimento. La norma prescrive altresì che in ogni caso l’accordo deve soddisfare anche il perseguimento del pubblico interesse.
(33) - In generale sulla fase decisoria negoziale, vedi: V. CERULLI-IRELLI (2000), Corso di diritto amministrativo, 509.
(34) - Vedi il testo dell’articolo alla nota (3).
(35) - Per questi atti il periodo di sottrazione all’accesso è determinato sino a quando continuano a sussistere le situazioni per le quali sono stati adottati i relativi provvedimenti e, comunque, ad avvenuta definizione della posizione giudiziaria.
(36) - Si veda a proposito la seguente massima: “In tema di trasferimenti dei militari, le ipotesi di incompatibilità ambientale sono riconducibili all’ambito del trasferimento per ragioni di servizio e non denotano una fattispecie autonoma di trasferimento.”: Cons. Stat., IV Sez., 7 ottobre 1992, n. 849.
(37) - In dottrina si è giunti a distinguere quattro tipologie di trasferimenti: per sede vacante, a domanda, per esigenze di servizio o d’ufficio, per cosiddetta incompatibilità ambientale: A. MANTERO (1994), “Trasferimento del lavoratore”,2.
(38) - Ampiamente: V. POLI (2002), “Trasferimenti”, 394.
(39) - Gli ordini, conformemente alle norme in vigore, devono attenere alla disciplina, riguardare il servizio e non eccedere i compiti d’istituto.
(40) - Cfr.: V. POLI (2002), “Trasferimenti”, 398. In giurisprudenza: Cons. Stato, IV sez., 21/1/1997 n. 33; 29/1/1996 n. 85; 16/11/1993 n. 1017; 1/6/1993 n. 573; 3/2/1992 n. 142; 16/7/1991 n. 597; 22/1/1990 n.25; 10/5/1988 n. 393; 17/10/1984 n. 763; T.A.R. Sardegna 10/1/1997 n. 18; T.A.R. Lazio - II sez., 24/11/1995 n. 1806; T.A.R. Lombardia - Milano: I sez. 4/10/1994 n. 799; T.A.R. Piemonte - I sez. 7/7/1994 n. 388; T.A.R. Puglia - Bari: I sez. 4/7/1994 n. 1066.
(41) - Vedi, in particolare: Cons. Stat., IV sez., 26 giugno 2001, n. 5950; Cons. Stat., IV sez., 20 marzo 2001, n. 1677; Cons. Stat., IV sez., 8 maggio 2000, n. 1671; Cons. Stat., IV Sez., ord. 9 novembre 1999; Cons. Stat., IV Sez., 21 gennaio 1997, n. 33; Cons. Stat., IV Sez., 29 gennaio 1996, n. 85; T.A.R. Puglia, 4 luglio 1994, n. 1066; Cons. Stat., IV Sez., 16 novembre 1993, n. 1017; Cons. Stat., IV Sez., 3 febbraio 1992, n. 142; Cons. Stat., IV Sez., 16 luglio 1991, n. 597; T.A.R. Molise, 29 maggio 1990, n. 154; Stat., Cons. Stat., IV Sez., 22 gennaio 1990, n. 25; Cons. Stat., IV Sez., 10 maggio 1988, n. 393. In dottrina, con recenti riferimenti giurisprudenziali: V. Poli (2002), “Trasferimenti”, 403. Inoltre, per ulteriori riferimenti giurisprudenziali: V. Tenore (2002), “Gli istituti portanti della legge 7 agosto 1990, n. 241, per l’Amministrazione militare”, 61, nota (49).
(42) - Cfr.: V. POLI (2002), “Trasferimenti”, 401.
(43) - Per tutti: “Per quel che concerne l’altro richiamo (...) all’art. 3 l. 7 agosto 1990, n. 241, secondo cui ‘ogni provvedimento amministrativo ... deve essere motivato’, non ritiene il collegio che il legislatore abbia inteso riferirsi alla categoria degli ‘ordini’. Ha compreso , espressamente, fra i provvedimenti amministrativi quelli concernenti l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il ‘personalÈ, senza fare neppure un accenno agli ‘ordini’ di cui trattasi.”: Cons. Stat., IV Sez., 29 gennaio 1996, n. 85.
(44) - Su un’analitica ricostruzione della mancanza dell’obbligo di motivazione dei provvedimenti d’impiego per i militari, vedi, da ultimo: A. BONFINI - M. G. PERPETUINO (2001), “La motivazione dei provvedimenti di impiego adottati dalle amministrazioni militari”, 181.
(45) - In dottrina, vedi: R. JUSO (1999), “Ufficiale”, 407.
(46) - Basti pensare che un autorevole autore, pur condividendo la tesi del carattere interno dell’ordinamento militare, in cui provvedimenti delle competenti autorità avrebbero efficacia esclusivamente interna e, quindi, risulterebbero praticamente insindacabili, si affretta a sottolineare - per giurisprudenza consolidata - che, nei rapporti con i dipendenti, almeno quei provvedimenti che produrrebbero effetti sulla carriera sono impugnabili dinanzi all’autorità giudiziaria competente: G. GUARINO (1994), Atti e poteri amministrativi, 136. Si veda inoltre la seguente massima, estremamente indicativa: “Il provvedimento di trasferimento d’ufficio di un maresciallo dei carabinieri in una sede di servizio di minore rilevanza è illegittimo se non accompagnato dall’indicazione delle ragioni che ne hanno consigliato l’adozione.”: T.A.R. Abruzzo, 14 marzo 1994, n. 118.
(47) - Si veda come la dottrina militare definisce la funzione impiego per gli ufficiali: “L’impiego dell’ufficiale nel tempo avviene in funzione della posizione di stato e del prevedibile sviluppo di carriera, il quale è regolato dal vincolo del soddisfacimento degli incarichi di comando (o incarichi equipollenti) o dei previsti periodi di servizio presso i reparti. Il mancato soddisfacimento di tali condizioni provoca l’esclusione dell’interessato dall’aliquota di ufficiali da valutare per la formazione dei quadri di avanzamento degli anni successivi, fino al raggiungimento della predetta condizione.”: STATO MAGGIORE ESERCITO (1999), L’Esercito degli anni 2000, 44.
(48) - Nel senso: L. RAINALDI (1995), “Impiego pubblico”, 171. Il trasferimento - modificazione oggettiva del rapporto di impiego - comporta che l’attività lavorativa venga prestata con modalità diverse.
(49) - È ormai pacifico in dottrina che il servizio militare non può essere considerato come prestazione personale di una mera attività, determinando la costituzione di uno status assolutamente particolare (si badi bene sia per chi lo presta per adempiere un obbligo di legge - militare di leva - sia per chi con esso ha assunto volontariamente obblighi e doveri di uguale natura): R. JUSO (1999), “Ufficiale”, 401.
(50) - T. A. R. Abruzzo, 23 gennaio 2002, n. 219; T.A.R. Piemonte, 30 dicembre 1985, n. 697.
(51) - T.A.R. Toscana, 24 maggio 1988, n. 868.
(52) - T.A.R. Emilia-Romagna, sez. Parma, 26 giugno 2001, n. 411; Cons. Stat., IV Sez., 4 agosto 1988, n. 682; T.A.R. Abruzzo, 14 marzo 1994, n. 118.
(53) - T.A.R. Sardegna, Cagliari, 27 febbraio 2002, n. 497.
(54) - Cons. giust. amm. sic., 1° giugno 1993, n. 216.
(55) - T.A.R. Toscana, sez. I, 15 maggio 2000, n. 872, con nota critica di: V. TENORE (2001), “Riflessioni sulla motivazione del trasferimento del militare e del personale ‘privatizzato’”, 133. Inoltre: T.A.R. Abruzzo, Pescara, 23 gennaio 2003, n. 204.
(56) - Presupponendo proprio la natura provvedimentale dell’ordine gerarchico militare, non si ha alcuna difficoltà dogmatica a ritenere applicabile a questo particolare tipo di provvedimento amministrativo le disposizioni che concernono la generalità dei provvedimenti de quibus. Sul punto: G. PAVICH (1997), “Ordine e motivazione in ambito militare”, 55. Su una diversa ricostruzione dell’istituto del trasferimento, oltre e al di là della giurisprudenza prevalente del Consiglio di Stato, vedi: L. SCIRMAN (2002), “Il trasferimento del militare nell’ordinamento delle Forze armate: una differente impostazione”, 33. Ancora, è stato ribadito che “fermo restando il potere dell’amministrazione militare di incidere unilateralmente nella sfera giuridica del soggetto dipendente, con sacrifico degli interessi a questo facenti capo a fronte del perseguimento e soddisfacimento dei fini istituzionali, maggiore attenzione dovrebbe rivolgersi alle ‘modalità’ con cui detto sacrifico viene ad attuarsi”: L. D’ANGELO (2003), “Trasferimento d’autorità nelle Forze armate: natura giuridica e garanzie dell’interessato”, 24.
(57) - Non si può non accennare ad un’autorevole dottrina che tende a superare i limiti della legittimità formale dell’agire amministrativo attraverso un’utilizzazione più incisiva del vizio di violazione di legge. L’esercizio del potere discrezionale, quindi, le concrete scelte e valutazioni dell’amministrazione, non può tenere ai margini i principi generali e i principi fondamentali, quali sono quelli desumibili, in primo luogo dalla Costituzione, ma anche dal codice civile e da alcune leggi fondamentali che esprimono i valori che sono lo stesso presupposto del vivere associato: “La profonda, difficile realtà è che l’amministrazione è soggetta all’ordinamento nel suo complesso, come ogni altro soggetto: e che quindi essa nella sua azione - nella sua valutazione discrezionale - deve seguire un parametro di legittimità costituito non solo dalla legge della cui applicazione si tratta, ma da tutto il sistema giuridico, nel quale trovano posto, allo stesso titolo, la sua discrezionalità ed i valori assunti dalla Costituzione a fondamento e presupposto del sistema sociale in cui si organizza la comunità nazionale”. Da questo punto di vista anche alcuni interessi privati non possono non assurgere a situazioni giuridiche soggettive pienamente tutelabili. E proprio in questo senso l’autore fa espresso riferimento ai trasferimenti dei militari dove, ad esempio, spesso si trovano a confliggere interessi primari dell’amministrazione con altrettanti interessi meritevoli di tutela come quelli connessi con le esigenze di famiglia che la Costituzione tutela come società naturale fondata sul matrimonio: F. SATTA (1997), Giustizia amministrativa, 246.
(58) - Vedi in particolare il n. 386 del R.G.A. (testo integrale nella nota 31) e le generalità sulla funzione impiego: STATO MAGGIORE ESERCITO (1999), L’Esercito degli anni 2000, 43.
(59) - Per gli adeguati approfondimenti: STATO MAGGIORE ESERCITO (1999), L’Esercito degli anni 2000, 33.
(60) - Vedi, in particolare: G. PAVICH (1997), “Ordine e motivazione in ambito militare”, 55.
(61) - È chiaro che l’ordine gerarchico militare costituisce una delle possibili modalità di veicolazione della volontà del superiore nei confronti dei militari subordinati, per l’adempimento del servizio e più in generale per l’assolvimento dei compiti istituzionali. L’ordine appare come lo strumento più idoneo per raggiungere lo scopo prefissato con l’immediatezza che le circostanze contingenti consigliano, senza l’interposizione di aggravi procedimentali che renderebbero l’azione di comando poco incisiva, se non - addirittura - inefficace.
(62) - “... si deve, pertanto, tendere a sviluppare nei dipendenti il sentimento dell’iniziativa, inculcando in essi la coscienza della dignità personale e del proprio valore, come uomo, come soldato e come tutore dell’ordine ... E perciò anche il semplice carabiniere dev’essere perfettamente convinto ch’egli è personalmente ed unicamente responsabile delle sue azioni, sia in servizio che fuori servizio, e che egli, quale individuo pienamente cosciente, deve sapersi comportare in modo ineccepibile anche senza la guida diretta del superiore, il cui controllo continuo, ove si rendesse necessario, verrebbe a menomare la sua personalità. ...”. Dalla Premessa al Regolamento Generale dell’Arma dei Carabinieri (1911).