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Gerarchia e ordini illegittimi fonte e limiti del dovere di obbedienza
Gabriele Vitagliano


1. Premessa

L’attività svolta dalle Forze Armate è, nel quadro generale della pubblica amministrazione, assolutamente peculiare: non si snoda infatti attraverso procedimenti complessi, ma si concretizza direttamente - grazie a uno strumento i cui requisiti di forma sono ridotti al minimo, l’ordine gerarchico - in comportamenti materiali.

Uno studio sull’efficacia dell’ordine equivale, in definitiva, a uno studio sul motore primo della macchina militare; e poichè l’efficacia di un atto d’imperio deriva dalle sanzioni comminate a sua tutela, interessa qui un esame del momento patologico del meccanismo, il reato militare di disobbedienza; più specificamente, un esame dell’ordine quale elemento costitutivo della fattispecie penale.

S’impongono alcune precisazioni di carattere sistematico. L’ordine “gerarchico” trova il suo fondamento nel modello organizzativo denominato, appunto, gerarchia, ovvero nella posizione giuridica soggettiva della subordinazione, fenomenologia passiva del rapporto gerarchico; la gerarchia, a sua volta, si giustifica in funzione di un ulteriore elemento di specificità delle Forze Armate, l’istituzionalizzazione in capo ad esse dell’uso della violenza. La gerarchia è la “spina dorsale” funzionale dell’ordinamento militare: con efficace formula riassuntiva, è stato detto che rappresenta “il sistema che conferisce una organizzazione formale alla massa ... ponendola in grado di agire nella direzione indicata dai compiti”(1). Infine, occorre sottolineare che l’intero apparato è sorretto da un corpo di regole ad hoc, idoneo a garantirne il funzionamento: una normativa “militare” speciale, in materia penale e disciplinare.

Ordine, gerarchia, compiti istituzionali, diritto “militare”: quattro facce di una medesima istanza ontologica, rispettivamente concretizzata sul piano procedurale, organizzativo, funzionale e normativo. Un sistema strettamente interconnesso, la cui disamina non può non integrare elementi d’analisi congiunta.


2. Gerarchia e subordinazione

La gerarchia militare trova nella Legge 11 luglio 1978, n. 382, “Norme di principio sulla disciplina militare” (di seguito per semplicità denominata “Legge di Principio”), un unico generico riferimento, all’art. 4, ampiamente sviluppato dal regolamento di attuazione, d.P.R. 545/86, “Regolamento di Disciplina Militare” (di seguito per semplicità denominato “R.D.M.”).

L’organizzazione gerarchica, pur non esclusiva delle Forze Armate, assume all’interno delle stesse - istituzionalmente destinate a operare attraverso l’impiego coordinato e unitario della forza - un significato particolare: rappresenta la formula organizzatoria fondamentale, che garantisce, in ultima istanza, la compattezza di direzione e di comando, mediante unità d’azione; è quindi ritenuta formula organizzativa indispensabile all’assolvimento dei compiti istituzionali.

La struttura gerarchica delle Forze Armate è determinata dai compiti conferiti: oggetto unitario delle pretese del soggetto attivo e della soggezione di quello passivo è la prestazione di condotte doverose per la difesa - esterna ed interna - della Patria(2).

Anche la Consulta si è espressa, seppur incidentalmente, sull’argomento, chiarendo che la gerarchia costituisce un “irrinunciabile bene” per le Forze Armate: la loro organizzazione “comporta che durante il servizio siano rigorosamente garantiti il rispetto del rapporto gerarchico intercorrente tra superiore ed inferiore e l’osservanza da parte del primo dei doveri inerenti alla sua funzione”. La gerarchia è, in sintesi, espressione di “particolari esigenze di coesione”(3).

La dottrina definisce la gerarchia come il rapporto che collega organi e persone appartenenti ad un’istituzione in una struttura piramidale, nella quale agli organi superiori, partendo dal vertice verso la base, spetta una potestà di comando nei confronti degli organi inferiori, tenuti all’obbedienza; costituisce la più antica species dei rapporti detti “di sovraordinazione”, caratterizzati da reciproche posizioni di potestà e soggezione, nei quali i conflitti di interessi sono risolti dalla decisione dell’autorità sovraordinata.

Com’è noto, la gerarchia si può manifestare fra persone - quando il titolare della posizione di supremazia disponga di una serie di poteri per il solo fatto di rivestire una qualifica o grado - o fra uffici - quando il rapporto si instaura fra titolari di organi, anziché direttamente fra persone fisiche. La prima è la formula organizzatoria nettamente prevalente nelle Forze Armate: essendo per i militari esplicitamente imposta l’obbedienza nei confronti di qualunque superiore, per qualunque ordine impartisca, la configurazione della gerarchia che se ne ricava avvalora l’idea, secondo parte della dottrina, che permanga una concezione della disciplina (in senso soggettivo) quale regola di vita.

La gerarchia fra uffici si manifesta in ambito militare in forma sussidiaria: nella sequenza dei reparti, organizzati secondo precisi organigrammi, l’unità subalterna riceve ordini da quella sovraordinata indipendentemente dal grado dei rispettivi comandanti(4). L’organizzazione militare conosce un’eccezione al legame apparentemente biunivoco fra supremazia gerarchica e potere di emanare ordini: sancisce infatti l’art. 12 del Regolamento di Disciplina che il militare debba obbedire, oltre che ai superiori, anche ai parigrado e agli inferiori, se “investiti di funzione di comando o di carica direttiva”. In proposito, la dottrina ha identificato un caso di gerarchia fra uffici, oppure di “gerarchia del comando”, quale sottospecie della gerarchia fra persone contrapposta alla “gerarchia del grado”(5).

Sembra tuttavia possibile dubitare che la norma in argomento fondi un effettivo caso di gerarchia: al parigrado o inferiore, investito di funzione di comando, è infatti attribuito unicamente il potere di emanare ordini che, pur caratterizzante, non esaurisce lo spettro di attribuzioni connesse con la supremazia gerarchica; egli non può, per esempio, irrogare il richiamo, pretendere il saluto militare o avocare funzioni. Pur nella sua succinta formula, l’art. 4 della Legge di Principio ha apportato significative innovazioni in questa materia: riconosce in primo luogo un’esigenza di tutela della personalità - in epoche passate spesso trascurata -, ponendola fra i valori che devono essere contemperati con la difesa della Patria per determinare la corretta portata del principio gerarchico; in secondo luogo, con l’imposizione del “Senso di responsabilità” e della “consapevole partecipazione” incide sulle modalità stesse di svolgimento dei rapporti di servizio, trasformando l’obbedienza gerarchica da passiva sottomissione a partecipazione, immedesimazione reciproca per il perseguimento dei compiti(6).

Occorre comunque precisare che queste nuove istanze convivono con la salvaguardia del principio gerarchico, temperandolo senza annullarlo; il rispetto tributato dalla Legge alla necessaria rigidità della gerarchia militare è infatti evidente in una disposizione a prima vista difforme, l’art. 16. Questo articolo ammette la ricorribilità giurisdizionale delle sanzioni disciplinari di corpo, ma la condiziona al necessario previo esperimento del ricorso gerarchico: dottrina e giurisprudenza costituzionale concordano, nel ritenere che la limitazione sia imposta per perseguire il massimo contenimento delle ingerenze di operatori estranei alle Forze Armate - i magistrati -, ritenute foriere di discredito per l’autorità ed il prestigio che promanano dal superiore(7).

La subordinazione costituisce, tanto nell’elaborazione dottrinale quanto nella definizione regolamentare, la situazione soggettiva che caratterizza, sul lato passivo, il rapporto gerarchico. Essa richiede, secondo l’art. 4 R.D.M., “il consapevole adempimento dei doveri del proprio stato, e in particolare di quello dell’obbedienza”. La dottrina ha individuato gli ultronei doveri qui richiamati nella fedeltà, nel segreto d’ufficio e nell’esclusività della prestazione di lavoro; la consapevolezza costituirebbe invece un limite all’estensione del rapporto di subordinazione, corrispondente all’analogo requisito imposto dall’art. 4 della Legge di Principio(8).

Si è sin qui detto della gerarchia, quale principio organizzativo interno alle Forze Armate. Una dottrina minoritaria individua, tuttavia, un parallelo principio esterno che, pur operando su un piano differente, interagisce con la gerarchia “interna” nel condizionare l’insieme dei doveri dei militari; questo principio consiste nella distinzione tra “potere civile” e “potere militare” e nella prevalenza del primo sul secondo(9).

In effetti, sebbene sia innegabile la subordinazione della macchina bellica agli organi “civili” dello Stato, assimilare tale posizione alla sottomissione gerarchica significa forzare il significato del termine “gerarchia”; ciò nonostante, questa parificazione sembra avere un preciso riferimento normativo nell’art. 12, co. 1, R.D.M., ove si sancisce che “Dal principio di gerarchia” deriva per il militare “il dovere di obbedienza nei confronti del Ministro della difesa”, organo di raccordo fra potere politico e struttura militare. Si discute, in dottrina, se questa norma inserisca il Ministro nella scala gerarchica, o sancisca nei suoi confronti un mero obbligo di obbedienza esclusivamente funzionale(10); è per altro verso noto che le più recenti riforme dell’alta amministrazione statale limitano la possibilità che un Ministro emani “ordini”. Senza approfondire questa tematica, per quel che qui interessa sembra potersi comunque affermare che, ove il Ministro della Difesa emani ordini all’indirizzo dei militari, essi traggono piena tutela giuridica dall’articolo citato.

È noto che l’art. 87 della Costituzione assegna al Presidente della Repubblica “il comando delle Forze armate”. Prescindendo dalle origini storiche della norma, in merito all’esatta configurazione di tale posizione si osserva che solo una corrente dottrinaria meno recente, ed ormai minoritaria, attribuisce contenuto sostanziale al “comando”, quale potere di emanare ordini o, almeno, atti politici di alta direzione(11). La maggioranza degli autori, invece, osserva che il Presidente non può coordinare l’azione militare con quella politica e, richiamato il principio costituzionale della irresponsabilità presidenziale, definisce il “comando” in argomento come qualifica onorifico-formale, ricollegata alla rappresentanza dell’unità nazionale e concretizzantesi nel solo potere di messaggio. Il Presidente sarebbe quindi un organo esterno alla catena gerarchica militare(12).


3. Il dovere di obbedienza e l’ordine gerarchico

L’obbedienza rappresenta un momento peculiare dell’ordinamento militare: è il dovere caratteristico del militare, che trova causa e giustificazione nella rigida struttura gerarchica delle Forze Armate e si lega strettamente al concetto di ordine gerarchico, che ne costituisce l’oggetto(13).

Alcuni autori ritengono l’ordine mero atto interno o strumentale, non esattamente classificabile come “atto amministrativo”(14); la dottrina prevalente, tuttavia, gli attribuisce la natura di atto, anzi provvedimento amministrativo(15), la cui esistenza consegue alla compresenza degli elementi essenziali, riassumibili nella manifestazione (elemento oggettivo) e nella legittimazione dell’emittente (elemento soggettivo, cui consegue lo stato di soggezione del ricevente)(16).

Trattasi di atto autoritativo, discrezionale, recettizio, senza obbligo di motivazione(17).

Non ha alcuna rilevanza la forma, essendo sufficiente che il destinatario sia in grado di recepire l’impossibilità di optare per un comportamento diverso da quello indicatogli; è stato ripetutamente affermato in giurisprudenza che l’ordine rileva anche se abbia forma di invito(18).

L’ordine militare produce variazioni concrete ed immediate di situazioni giuridiche: fa sorgere nel destinatario l’obbligo dello specifico adempimento richiesto, per la cui violazione sono comminate sanzioni sia disciplinari sia penali. È stato affermato che l’ordine può essere interpretato come concreta attuazione della volontà dell’ordinamento(19).

Il legislatore, conscio della centralità del dovere di obbedienza all’interno dell’apparato militare, ha sempre cercato di tutelarne l’effettività e delimitarne i contorni. In origine, la normativa legislativa si imperniava su due fondamentali principi, sanciti da altrettante norme del Codice Penale Militare di Pace: l’art. 173, che puniva la disobbedienza, e l’art. 40 che, mediante un caso speciale di “Adempimento di un dovere”, tutelava il militare che avesse eseguito un ordine criminoso. Successivamente, la Legge di Principio ha mutato questo quadro: il reato è sopravvissuto, ma la scriminante è stata radicalmente abrogata. Oggi pertanto si deve ritenere applicabile alla materia la disciplina comune, contenuta nell’art. 51 C.p.; ne deriva una carenza di coordinamento, che rende la normativa complessa ed equivoca, come si vedrà di seguito.


4. L’ordine manifestamente criminoso

La vincolatività è positivamente esclusa, a norma dell’art. 4, co. 5, della Legge di Principio, per l’ordine “manifestamente rivolto contro le istituzioni dello Stato o la cui esecuzione costituisce comunque manifestamente reato”, il quale deve essere disatteso.

È discussa la portata dell’inciso “manifestamente”. La dottrina prevalente ritiene che esso debba essere riferito a una valutazione di tipo oggettivo, propria dell’uomo medio; una diversa valutazione soggettiva potrebbe, tutt’al più, integrare la fattispecie dell’errore di fatto che, a norma dell’art. 51 co. 3 C.p., esclude la punibilità dell’esecutore d’ordini(20).

Di ben più difficile interpretazione è la fattispecie che precede, nella formulazione del comma: l’ordine “manifestamente rivolto contro le istituzioni dello Stato”. I dubbi della dottrina nascono, in proposito, dal fatto che è difficile configurare una eversione alle istituzioni che non costituisca reato. Secondo una prima teoria, volta a salvare la diversità fra le due fattispecie, la citata locuzione introdurrebbe un dovere del militare alla disobbedienza, fondato su valutazioni di natura politica: con gravi ripercussioni sulla saldezza dell’ordinamento delle Forze Armate. Autori più attenti hanno invece sottolineato la presenza dell’inciso “comunque” nella norma in esame, che chiaramente indica come anche il legislatore conoscesse e cercasse la ridondanza della formula; non esiste quindi alcun dovere di disobbedienza di natura politica, gli unici ordini che il militare non deve eseguire sono quelli “la cui esecuzione costituisce comunque manifestamente reato”, dei quali gli ordini eversivi delle istituzioni costituiscono una sottospecie. L’esame dei lavori preparatorî della Legge conferma come proprio in questo senso gli estensori di essa interpretassero il comma(21).


5. L’ordine illegittimo

a. Le norme

La fattispecie della manifesta criminosità permette di tracciare un limite “superiore” alla cogenza dell’ordine, superato il quale esso deve essere disatteso. Possiamo anche definire un limite “inferiore”: l’ordine che contrasta solamente con fonti di rango regolamentare, o con principi di efficacia ed efficienza, deve essere eseguito; infatti, per un verso, è espressamente consentita l’emanazione di ordini contrastanti le “disposizioni di servizio”(22); per altro verso, la giurisprudenza è univoca nell’affermare che l’inferiore non ha alcun potere di sindacato su “fondatezza” o “bontà”, dovendo obbedire anche al comando che appaia “non giusto” o “non opportuno”(23). In mezzo a questi limiti, tuttavia, la rilevanza degli ordini viziati si complica: è il problema dell’ordine meramente illegittimo, che non sia anche “manifestamente” criminoso.

Per meglio valutare l’incertezza che circonda la materia, è utile una breve e sinottica ricognizione dell’eterogenea normativa vigente.

L’art. 51 del Codice Penale scrimina “chi esegue l’ordine illegittimo, quando la legge non gli consente alcun sindacato sulla legittimità dell’ordine”.

L’art. 173 del Codice Penale Militare di Pace punisce “il militare che rifiuta, omette o ritarda di obbedire a un ordine attinente al servizio o alla disciplina, intimatogli da un superiore”.

L’art. 4 della Legge di Principio sancisce che “gli ordini devono, conformemente alle norme in vigore, attenere alla disciplina, riguardare il servizio e non eccedere i compiti d’istituto”.

L’art. 23 del R.D.M. impone che gli ordini siano “emanati in conformità e nei casi previsti dalla legge”. Il successivo art. 25 al co. 2 prescrive al militare di “eseguire gli ordini ... nei limiti delle relative norma di legge e di regolamento”, al co. 3 invece chiarisce che “Il militare al quale venga impartito un ordine che non ritenga conforme alle norme in vigore deve ... farlo presente ... ed è tenuto a eseguirlo se l’ordine è confermato”. Infine, il n. 15 dell’Allegato “C” al Regolamento tipizza quale fattispecie disciplinarmente rilevante la “Emanazione di un ordine non attinente alla disciplina o non riguardante il servizio, o eccedente i compiti d’istituto”.

Si è qui proposta un’elencazione in ordine cronologico, perché la sedimentazione nel tempo di norme, cui sottendono differenti principi ispiratori, è causa del mancato coordinamento dei meccanismi. Ciò nonostante, l’intero apparato è ora vigente nella sincronia, e pone pertanto grossi dubbi interpretativi. Le incertezze derivano dal fatto che le norme si interessano dell’ordine illegittimo nella sola ottica del superiore che lo impartisce: impongono - al superiore - il rispetto dei limiti di legge, ma non dicono - all’inferiore - quale comportamento debba essere tenuto di fronte all’ordine trasgressivo di tali limiti.

b. Definizioni

È bene aprire un inciso, e chiarire la portata dei vocaboli utilizzati.

Un ordine viziato ai sensi di una qualunque delle norme citate può dirsi genericamente - come noi abbiamo fatto - “illegittimo”: per contrasto con la legge penale, per violazione della prescrizione di conformità a legge, oppure perché esuli dai confini della “disciplina” e dei “compiti d’istituto”, confini imposti anch’essi da norma di rango legislativo.

Vincolatività e insindacabilità sono problemi strettamenti interconnessi: un atto d’imperio può essere disobbedito solo in quanto possa essere, preventivamente, valutato e giudicato. In merito, secondo una dottrina tradizionale “si ammette generalmente che il militare possa sindacare la legittimità formale dell’ordine, non quella sostanziale”(24); affermazione tuttavia priva di significato, se non si definisce la “legittimità formale” in esame, in coordinazione con l’intero corpus normativo.

Per quanto concerne l’attinenza a “servizio”, la Cassazione ha chiarito che è esclusa “solo ed esclusivamente” nel caso di connessione ad un interesse non militare, ossia di natura privatistica o che altrimenti miri a finalità differenti da quelle strettamente militari(25); a contrario, riguarda il servizio l’ordine in qualsiasi modo ricollegabile ai fini posti dalla legge all’apparato militare (art. 1, l. 331/00, che ha sostituito l’art. 1 l. 382/78). Attiene invece alla “disciplina” l’ordine teso a realizzare uno qualunque dei doveri connessi allo status militare, strumentali anch’essi ai compiti ma logicamente differenti da essi(26).

I due requisiti non coincidono: l’ordine attiene al servizio anche quando miri a realizzare esigenze personali del superiore, che però abbiano rilevanza ai fini del servizio militare(27). Se poi l’art. 4 citato abbia implicitamente novellato l’art. 173, come sostiene parte della dottrina(28), o sia ancora ipoteticamente possibile perseguire la disobbedienza a un ordine che attiene al servizio ma non alla disciplina, è questione connessa a quella più generale della natura, perfecta o minus, dell’art. 4 medesimo. Per quanto concerne il richiamo ai compiti istituzionalmente affidati alle Forze armate, l’art. 4 della Legge di Principio è ritenuto ridondante, in quanto un ordine, se attiene al servizio, non può che essere finalizzato ad essi(29).

Ai sensi dell’art. 173, la disobbedienza riceve persecuzione penale solo in quanto l’ordine sia stato intimato dal “superiore”; la posizione di inferiorità gerarchica è elemento oggettivo del reato. Prescindendo dalla caratterizzazione dell’intimazione, su cui la giurisprudenza è abbondante e pacifica, si pone il dubbio sulla perseguibilità penale dell’inosservanza a un ordine legittimamente impartito dall’inferiore. La dottrina prevalente opta per la sanzionabilità(30), ma non sembra opinione sostenibile. In primo luogo, rileva qui la tassatività della legge penale: “superiore” è chi precede nell’elenco del ruolo, per grado o, a parità di grado, per anzianità; l’art. 12 del R.D.M. attribuisce poteri di comando agli “inferiori”, non preminenze di grado; la giurisprudenza, quando espressasi su fattispecie delittuose differenti da quelle in esame, ha imposto la differenza di anzianità come requisito minimo per l’integrazione della fattispecie di “superiore”(31).

In secondo luogo, affermare che “superiore” sia “chiunque possa emanare un ordine”, significa anche leggere nell’art. 173 “un ordine ... intimatogli da chiunque possa emanare un ordine”, formula inutilmente ridondante e sostanzialmente tautologica: occorrerebbe cioè coartare il testo legislativo all’interpretazione prescelta. È nostra opinione che l’ordine dell’inferiore sia esclusivamente presidiato da sanzione disciplinare.

c. L’antinomia

Come è emerso, il problema della vincolatività dell’ordine rileva, sul piano penale, sotto un duplice profilo: chi disattende un ordine illegittimo, ma insindacabile, incorre nel reato di disobbedienza; per verso opposto, chi esegue un ordine illecito che poteva sindacare non è scriminato dall’art. 51 C.p.(32). L’argomento è ulteriormente complicato dalla considerazione che un ordine non presidiato da norma penale non è per ciò solo incoercibile: l’inosservanza potrebbe essere in ipotesi sanzionata disciplinarmente; trattasi comunque di ipotesi essenzialmente teorica, dato che la discrezionalità dell’azione amministrativa permette di valutare in concreto, in sede di irrogazione o di decisione su gravame, l’effettiva opportunità di perseguire la disobbedienza a un comando contrario a legge.

Si provi ora a usare gli strumenti normativi esaminati per rispondere a una semplice domanda: l’ordine illegittimo deve essere eseguito? L’art. 51 riconosce (o, almeno, riconosceva nel 1930) la possibilità che un ordine illegittimo sia legittimamente eseguito; l’art. 173 esime da punizione il solo caso in cui sia stato disobbedito un ordine privo di entrambi i requisiti, attinenza a disciplina e compiti d’istituto; sembra potersi dedurre che l’inosservanza di qualunque altro genere di ordine illegittimo costituisce reato. Differente però è la formulazione dell’art. 4, che sembra imporre, per giustapposizione, la conformità a entrambi i citati requisiti, aggiungendo la conformità alle leggi; viene ripreso dalla fonte subordinata, che specifica la necessità di adempiere nei soli limiti di legge - senza specificare se siano il limiti della legge in generale o i quelli delle leggi sul funzionamento degli ordini. Forse allora l’art. 4 commina l’inefficacia dell’ordine illegittimo?

Ove però si accetti questa interpretazione, si priva di significato il quinto comma dell’art. 4: se l’ordine illegittimo fosse inefficace, sarebbe inutile imporne l’inosservanza in caso di manifesta criminosità. Nella laconicità della formula legislativa, si può tentare di ricorrere alla fonte subordinata: l’ordine illegittimo deve essere adempiuto, ai sensi del Regolamento, se confermato. L’art. 4 sarebbe in quest’ottica lex minus quam perfecta, e infatti l’emanazione di ordini illeciti comporta responsabilità penale ex art. 51 C.p., quella di ordini altrimenti illegittimi rileva disciplinarmente ex allegato “C”. L’ordine contrario a leggi deve essere adempiuto, a pena di disobbedienza (eccetto nel caso in cui sia privo di entrambi i requisiti ...).

Sorge a questo punto un grave problema interpretativo: se criminoso, un simile ordine non esclude la punibilità, perchè l’insindacabilità deriva da un regolamento e non, come richiesto dall’art. 51, dalla legge!

Con andamento ciclico, l’antinomia riprende il suo corso dalla norma del Codice Penale ordinario.

L’interpretazione sistematica, oltre che sostanzialmente inutile - vista la rilevanza penale del problema - poco aiuta.

Per quanto concerne l’identificazione del bene giuridico di categoria presidiato dal reato di disobbedienza, la scelta legislativa, ovvero la mera disciplina, farebbe propendere per la persecuzione dell’inosservanza di ordini illegittimi. La più recente ricostruzione dottrinale invece, che indica l’“ordine pubblico militare” quale insieme di condizioni indispensabili al funzionamento dell’ordinamento giuridico, o il funzionamento dell’apparato militare, o ancora (a dispetto della sistematica codicistica) il servizio(33), sembra negare la tutela penale all’ordine contrario alle leggi.

Sul piano dei principi, l’insindacabilità può essere sostenuta in nome della coesione delle Forze Armate (si può immaginare che in guerra il combattente valuti l’illegittimità - non manifesta! - del comando ricevuto?) che, come si è visto, è esigenza di riconosciuto rango costituzionale; sull’inefficacia si può invece argomentare per ragioni di coerenza dell’ordinamento, che non dovrebbe imporre l’obbedienza nei confronti di un comando trasgressivo.

La giurisprudenza non è meno equivoca.

Premesso che i giudici di merito tendenzialmente evitano - e se ne comprendono le ragioni di opportunità - la condanna per disobbedienza a ordini illegittimi(34), la Cassazione afferma costantemente che l’unico caso consentito di sindacato, quindi di disobbedienza, è la manifesta criminosità: “eccettuato il caso di manifesta criminosità, il dovere di obbedienza ... è assoluto”; “Il militare inferiore di grado può opporre legittimamente rifiuto solo allorquando ... la ... esecuzione costituisca manifestamente reato, salva restando la facoltà di impugnare il provvedimento ritenuto lesivo dei suoi interessi per via gerarchica e attraverso la giustizia amministrativa”(35). La stessa Corte però - addirittura, nelle medesime sentenze! - afferma la necessità di conformità a legge degli ordini: “È necessario che l’ordine attenga al servizio e non ecceda i compiti d’istituto”; “il dovere di obbedienza ... è assoluto, salvo i limiti posti dalla legge”(36).
È come se la suprema Corte ignori, o voglia ignorare, che un ordine può essere illegittimo senza sconfinare nella manifesta illiceità.

d. Ipotesi dottrinali

In prima approssimazione, si potrebbe supporre che un’intimazione illegittima non sia un ordine; in altri termini, che la conformità alle leggi sia elemento determinante per l’esistenza dell’ordine, e che in particolare attinenza a servizio e disciplina ne delimitino il cosiddetto “elemento causale”(37).

Questa ricostruzione deve tuttavia essere rifiutata, in quanto contrasta con la constatazione che la normativa vigente espressamente prevede l’esistenza di “ordini” illeggittimi: così la Legge di Principio, che commina la nullità dell’ordine addirittura “manifestamente” illecito, o il citato Allegato “C”, che sanziona l’emanazione di ordini contrarî alla medesima Legge. Una più recente elaborazione della medesima teoria sposta il requisito dell’inesistenza su una difformità dagli scopî del servizio così macroscopica, da disvelare una carenza di legittimazione al comando; sarebbe il caso, ad esempio, dell’ordine di sposare una determinata persona(38). Questa ricostruzione è decisamente più accettabile: non è ignota al nostro ordinamento la categoria dei vizi che, di per sé irrilevanti, se macroscopici assurgono a prova di un vizio rilevante(39); poiché tuttavia non esaurisce minimamente la casistica degli ordini illegittimi, aiuta ad estendere l’area presidiata da quello che abbiamo definito “limite superiore”, ma non chiarisce cosa accada al di sotto di esso.

Ipoteticamente si può immaginare una invalidità meramente processuale dell’ordine illegittimo: le norme non permetterebbero la disobbedienza, ma il giudice penale negherebbe la condanna disapplicando, in forza dell’all. E alla l. 2248/1865, l’atto amministrativo-ordine illegittimo. È un’immagine che seduce, la riproposizione del meccanismo romanistico di un ius civile vigente nel mondo delle idee, ma privato di effetti dal ius honorarium; eppure non convince, perché il rilievo penale della materia impone maggior chiarezza, non solo per l’interpretazione dell’art. 173, ma anche per quella dell’art. 51. La dottrina ha rigettato questa ricostruzione, osservando che la disapplicazione degli atti amministrativi illegittimi non è dogma assoluto(40); concordemente, la giurisprudenza afferma che “Nell’ambito della normativa militare, non trova integrale applicazione la disciplina giuridica attinente agli atti amministrativi”(41).

Un’ipotesi peculiare è prospettata nell’opera di Boursier Niutta e Gentili(42): l’esecuzione di un ordine criminoso, purchè confermato a norma dell’art. 25 R.D.M., avrebbe efficacia scriminante, ma costituirebbe pur sempre infrazione disciplinare, per violazione del disposto “nei limiti delle relative norme di legge”.

La ricostruzione non sembra condivisibile in quanto, sempre secondo l’opinione dei due autori - su questo punto, non isolata - alla conferma consegue l’effetto di garantire il militare sulla legittimità dell’ordine(43): non si vede quindi per quale motivo la garanzia debba operare sul piano penale e non su quello disciplinare. Quid iuris se il militare, per evitare la sanzione disciplinare, commette disobbedienza?

Esiste una larga branca della dottrina che, semplicemente, risolve il problema affermando la vincolatività - e quindi l’efficacia scriminante - dell’ordine illegittimo. Potremmo sintetizzare queste opinioni affermando che l’art. 4 della Legge di Principio è lex minus quam perfecta; da esso deriva sicuramente l’illegittimità degli ordini che non abbiano per oggetto la disciplina e il servizio, ovvero esorbitino dai compiti d’istituto, ma tale illegittimità non comporterebbe una possibilità di sindacato, in quanto le esigenze proprie delle Forze Armate impongono che anche agli ordini illegittimi si ottemperi. Consegue che gli ordini adempiuti avrebbero efficacia scriminante(44). In particolare, la necessità di non tardare nell’esecuzione dell’ordine, onde evitare la sanzione penale, non consentirebbe altro che un sindacato “necessariamente limitato ai casi di manifesta illegittimità”(45).

Ovviamente, esiste una ancor più ampia dottrina che, altrettanto semplicemente, afferma l’inefficacia dell’ordine illegittimo.

L’art. 4 della Legge di Principio, per questi Autori, è lex perfecta, che avrebbe concesso al militare la verifica dell’attinenza di quanto richiestogli alla disciplina e al servizio, svuotando definitivamente la categoria degli ordini insindacabili(46). Sull’efficacia scriminante degli ordini confermati, osservano che non può essere ricavata per implicito, in quanto le eccezioni alla disciplina dell’art. 51 C.p. sono sempre state introdotte dal legislatore in modo esplicito; pertanto la procedura ex art. 25 R.D.M. rileverebbe nel solo ambito disciplinare, e in campo penale al più varrebbe per escludere il dolo(47). A questi Autori non sfugge un’incongruenza: il militare, nel breve lasso di tempo concessogli dalla necessità di adempiere all’ordine con prontezza, dovrebbe valutare la legittimità dell’ordine - che per giurisprudenza incontrastata, come già evidenziato, non deve essere motivato, né quindi dare atto della propria aderenza a servizio e disciplina - rischiando di incorrere da un lato nel reato di disobbedienza, dall’altro in quello conseguente all’esecuzione dell’ordine eventualmente criminoso(48). Ci si può chiedere se l’incongruenza non sia, in realtà, un sintomo di erroneità delle argomentazioni.

In questo quadro confuso di opinioni dottrinali contrastanti e parziali, si impone per semplicità, coerenza e ampiezza del disegno, la ricostruzione proposta dal Riondato. Secondo l’autore occorre scindere, nel problema dell’ordine illegittimo, il piano oggettivo da quello soggettivo, solo quest’ultimo connesso con il parallelo problema della sindacabilità. Sul piano oggettivo, è certo che l’ordine illegittimo debba essere disobbedito; in questo senso devono essere interpretate tutte le disposizioni che impongono la conformità dell’ordine alle norme. Sul piano soggettivo, tuttavia, l’imposizione penalmente sanzionata di obbedire agli ordini senza ritardo materialmente impedisce di esercitare un sindacato approfondito: interviene a questo fine l’art. 25 co. 2 R.D.M., che consente di obbedire all’ordine, pur eventualmente illegittimo, se confermato. L’obbedienza all’ordine illegittimo non è quindi un dovere, ma una facoltà, rilevante sul piano soggettivo, imposta dalla necessità di tutelare il subordinato - il quale può sempre esercitare la parallela facoltà di disobbedire, rischiando il reato di disobbedienza -; di riflesso, si assicura anche la speditezza delle attività militari, che sarebbe gravemente compromessa se il dubbio sulla legittimità dell’ordine si traducesse in lunghe esitazioni. Essendo d’altro canto parzialmente impedito il sindacato sulla legittimità, all’ordine confermato deve essere attribuita efficacia scriminante(49).


6. La violazione della consegna

Secondo l’art. 26 R.D.M., le “consegne” sono “prescrizioni ... impartite per l’adempimento di un particolare servizio”. La consegna è quindi una sottospecie dell’ordine militare, dal quale si differenzia per il rapporto di strumentalità all’adempimento di un servizio specifico(50), e a cui la legge penale militare, di pace e di guerra, assicura una particolare e articolata tutela.

Non ci si soffermerà in questa sede sui problemi posti dall’esatta delimitazione del concetto di “consegna”(51); si desidera invece evidenziare come il reato di violata consegna sia sempre stato considerato uno strumento per tutelare i servizi dalla negligenza dell’esecutore. Così esclusivamente letta, tuttavia, la norma incorre nella censura di fattispecie “in bianco”, contrastante con i requisiti di tassatività e determinatezza, e persino con il principio costituzionale dell’eguaglianza: la più grave sanzione che essa commina, rispetto al reato di disobbedienza, si applica per l’esclusiva volontà del superiore, che ha deciso di presidiare un certo servizio mediante consegna.

Il reato di violata consegna è invece anche, a nostro giudizio, uno strumento di tutela del subordinato, in quanto protegge l’esecuzione del servizio affidatogli dalle ingerenze dei superiori. In virtù dell’attivazione del meccanismo di manifesta criminosità, l’ordine difforme dalle prescrizioni della consegna deve essere disatteso(52); il reato di violata consegna è uno strumento per la limitazione dell’universalità del potere di supremazia gerarchica militare.

La giurisprudenza di merito concorda; la Cassazione invece si è espressa in senso contrario, ritenendo prevalente l’obbligo di obbedienza all’ordine sopravvenuto, sull’obbligo di rispetto della consegna(53). Non sembra possibile aderire all’indirizzo della suprema Corte: se ogni consegna potesse essere forzata dall’ordine di ogni superiore dell’esecutore, si comprometterebbero non solo le esigenze di coesione delle Forze Armate e speditezza delle loro attività, ma anche quelle di certezza poste a garanzia del cittadino-soldato. Il meccanismo di esecuzione all’ordine difforme sopravvenuto, sancito dal Regolamento di Disciplina, non può prevalere su quello di inosservanza delle disposizioni manifestamente criminose, prescritto dalla fonte legislativa.


7. L’iniziativa

Il discorso deve, per completezza, estendersi al dovere di iniziativa, elemento cardine della nuova normativa disciplinare spesso trascurato dalla dottrina. L’iniziativa costituisce la “valvola di sicurezza” del dovere di obbedienza, garanzia contro il pericolo che la rigida gerarchia divenga causa o pretesto di inattività, giustificata da esigenze di massimizzazione dell’efficienza. L’iniziativa è un dovere, il cui adempimento scrimina la disobbedienza(54).

L’art. 13 R.D.M. detta presupposti alternativi per l’insorgenza del dovere di iniziativa, la maggior parte dei quali descrivono sostanzialmente uno stato di carenza di ordini. La portata rivoluzionaria dell’istituto si manifesta in una fattispecie meramente giustapposta, ma radicalmente eterogenea: il militare ha il dovere di assumere l’iniziativa quando “siano chiaramente mutate le circostanze che avevano determinato gli ordini impartiti”. È stato correttamente osservato che incontriamo qui “un limite ontologico alla cogenza degli ordini militari”(55): l’iniziativa non è solo integrazione del dovere di obbedienza, ma anche suo confine; istituzionalizza un opposto dovere di disobbedienza. Corollario di queste considerazioni è il conferimento al militare di una facoltà, addirittura di un dovere di sindacato, finalizzato a verificare la rispondenza del comportamento richiestogli al perseguimento dello scopo ricercato; com’è evidente, un pieno sindacato di merito.

I limiti fattuali di operatività di questo istituto risultano evidenti: pur mutate le circostanze, il dipendente deve in primo luogo, se possibile, chiedere nuovi ordini. Sul piano sistematico, tuttavia, occorre sottolineare che tutte le considerazioni sviluppate, sulla possibilità di fondare la cogenza dell’ordine illegittimo sul divieto di “discuterne” i presupposti, cade di fronte al pieno sindacato di merito esercitato in funzione dell’iniziativa.


8. Il regolamento di disciplina: un effetto aberrante

Le Forze Armate sono state a lungo raffigurate come ordinamento autonomo, formatosi spontaneamente e assorbito da uno Stato che, autolimitandosi, gli permetteva di conservare evidenti profili di autonomia; il sovrano, nella duplice veste di capo dello Stato e comandante delle Forze Armate, realizzava la congiunzione dei due ordinamenti.

Una posizione icasticamente definita “separatezza”. Questa sistematica si integrava con la teoria della “supremazia speciale”, per la quale, in estrema sintesi, la completa sottomissione del cittadino-soldato a un rapporto informato dal solo potere autoritativo, permetteva di derogare persino alla tutela dei diritti fondamentali. Queste categorie giuridiche hanno rappresentato un’eredità giunta, attraverso i secoli, sino a noi(56).

In applicazione della teoria della separatezza, nella storia giuridica italiana la materia disciplinare, percepita come insieme di ordini emanati dal Re, è stata sempre affidata a testi di mero rango regolamentare.

Anche dopo l’entrata in vigore della Costituzione, questa tradizione fu raccolta dal “Regolamento di Disciplina Militare” del 1964, entrato in vigore l’anno successivo, concepito non come fonte normativa dello Stato, bensì come espressione del potere di autoorganizzazione della struttura militare, produzione interna di un ordinamento autonomo, prerogativa del Capo dello Stato.

Il Regolamento fu quindi approvato con decreto presidenziale, adempiuto il solo onere di registrazione alla Corte dei Conti, in spregio di tutte le procedure dettate in materia dalla legge 31/01/26 n. 100(57). In questa procedura la dottrina ha stigmatizzato numerosi errori di ricostruzione giuridica, fra cui l’impossibilità di equiparare la posizione del Presidente a quella del Re e di aggirare la riserva di legge, imposta dall’art. 52 Cost., richiamando il solo art. 38 C.p.m.p., troppo generico per la bisogna.

Molte norme dettate da quel Regolamento, che comprimevano fortemente i diritti dei cittadini-soldati in nome della “supremazia speciale”, sono oggi unanimemente ritenute incostituzionali(58).

La vicenda meriterebbe un’ampia trattazione, che esulerebbe dal tema del presente scritto; se ne vuole qui solo evidenziare una chiave di lettura: essa ha storicamente dimostrato i pericoli in cui si incorre con l’interazione fra due fattori, l’informalità dell’ordine militare e la sua vincolatività anche se illegittimo.

Per l’impossibilità di risolvere le antinomie mediante il criterio gerarchico, si è prodotto un effetto aberrante: la Costituzione, massima fonte normativa, modificabile solo mediante gravosa procedura, è stata efficacemente derogata (nei principi fondamentali: uno per tutti, la riserva di legge e giurisdizione sulla limitazione della libertà personale) da una fonte di rango praticamente infimo, un “regolamento” che in effetti costituiva mera circolare interna.

Il Regolamento del 1964 rappresentava il trionfo del principio di specialità su quello di gerarchia, ingiustificabile, nella sistematica dello Stato di diritto.


9. Conclusioni

Come s’è visto, il problema della sindacabilità dell’ordine nasce non da disquisizioni dottrinali, ma da una norma di diritto positivo, l’art. 51 del Codice Penale; appare dunque grave la carenza della Legge di Principio che, pur generalizzando l’applicabilità della scriminante, nulla dice sul punto della sindacabilità.

Già durante i lavori preparatori della Legge, fu acutamente evidenziato come il problema del dovere di obbedienza vi venisse analizzato esclusivamente con riferimento al momento dell’emanazione degli ordini, trascurando l’aspetto dell’esecuzione cui attiene il problema della sindacabilità, e già allora si paventarono i dubbi interpretativi che questa impostazione avrebbe creato(59).

In verità, la giurisprudenza risolve praticamente il problema dell’ordine illegittimo, esaltando la rilevanza dell’errore: poiché l’elemento soggettivo della disobbedienza consiste nella consapevole volontà di rifiutare l’obbedienza a un ordine attinente al servizio, intimato dal superiore al di fuori dei casi in cui la legge impone di disobbedire(60), esso è escluso “quando si verifichi nel subordinato un conflitto interiore causato dal fatto che l’ordine è contrastante con un obbligo imposto da disposizioni di servizio”(61), quindi a maggior ragione con norme di legge. Non sembra però una soluzione soddisfacente: contrasta con il principio sancito dall’art. 39 C.p.m.p., per il quale l’ignoranza dei doveri non scusa il militare, e abbandona la punibilità del cittadino-soldato, stretto fra l’art. 173 C.p.m.p. e l’art. 51 C.p., all’alea di una valutazione sul suo “foro interno”.

La configurazione di una “facoltà di disobbedienza”, come proposto dal Riondato, ha il merito di dare una lettura coerente delle norme e rispettare entrambe le diverse istanze qui rilevanti, coesione delle Forze Armate e coerenza dell’ordinamento giuridico. È stato obiettato che di questa facoltà non c’è traccia in giurisprudenza(62); un avvertimento per chi si trovi a rischiare il procedimento per disobbedienza, ma non certo un’argomentazione probante: le forti contraddizioni in cui la stessa suprema Corte cade fanno aspirare che in futuro, sul punto, la dottrina orienti la giurisprudenza, anziché il contrario.

 


(1) A. GENTILI, Prolegomeni sull’etica nell’Arma dei Carabinieri, 2a edizione, Roma, 1995, pag. 81.
(2) Sull’argomento si vedano V. BACHELET, Disciplina militare e ordinamento giuridico statale, Milano, 1962, pag. 119; A. M. SANDULLI, Disciplina militare e valori costituzionali, in RASSEGNA DELLA GIUSTIZIA MILITARE, 1979 (pure in DIRITTO E SOCIETÀ, 1978, pag. 641), pag. 11; D. BORTOLOTTI, Disciplina militare, in ENCICLOPEDIA GIURIDICA, XI, Roma, 1989, pagg. 2-3; D. BRUNELLI e INTELISANO, entrambi nell’opera a cura di RIONDATO, Il nuovo ordinamento disciplinare delle Forze armate, Padova, 1987, rispettivamente, pagg. 14 e 117.
(3) Citazioni tratte dalle sentenze 24 gennaio 1991 n. 22 (in RASS. GIUST. MIL., 1991, pag. 27) e 29 aprile 1985 n. 126 (ibidem 1985, pag. 283).
(4) Sulla gerarchia fra persone: V. GARINO, Disciplina militare, in NOVISSIMO DIGESTO ITALIANO, App. III, Torino 1982, pag. 7, nota 30; V. SANTORO in RIONDATO, pag. 63 e segg.; BORTOLOTTI, pag. 7, nota 30; C. MALINCONICO, Disciplina militare, in DIGESTO DELLE DISCIPLINE PUBBLICISTICHE, V, Torino, 1990, pag. 284; INTELISANO, pag. 15. Sulla gerarchia fra uffici: il Garino citato e E. BOURSIER NIUTTA e A. GENTILI, Codice di disciplina militare, Roma, 1991, pag. 36. 
(5) Teorie rispettivamente espresse da E. BOURSIER NIUTTA, Elementi di diritto disciplinare militare, Roma, 2002, pagg. 46-47, e M. G. DI MOLFETTA in RIONDATO, pag. 111.
(6) A. M. SANDULLI, pag. 14; B. PELLEGRINO e G. ROSIN, Profili costituzionali in tema di compiti di difesa interna dell’ordinamento da parte delle forze armate, in RASS. GIUST. MIL., 1981, pag. 59; BORTOLOTTI, pagg. 3-7; SANTORO, pagg. 66-70 e E. BOURSIER NIUTTA e A. GENTILI, pag. 36.
(7) PELLEGRINO e ROSIN, pag. 59; M. PACCAGNELLI VOLPE, in RIONDATO, pag. 433; E. BOURSIER NIUTTA, Elementi, pag. 148; C. Cost., 22 aprile 1997 n. 113.
(8) SANTORO, pag. 68; BORTOLOTTI, pagg. 2-3.
(9) INTELISANO, pag. 14.
(10) A favore della prima tesi, MALINCONICO, pag. 284; a favore della seconda, DI MOLFETTA, pag. 111.
(11) P. BARILE, I poteri del Presidente della Repubblica, in RIVISTA TRIMESTRALE DI DIRITTO PUBBLICO, 1958, pag. 327 e seguenti; DI MOLFETTA, pag. 106; G. MOTZO, Comando Forze Armate, in ENCICLOPEDIA DEL DIRITTO, VII, Milano, 1960, pagg. 707 e ss.
(12) G. ROEHRSSEN, Le forze armate nella Costituzione, in RASSEGNA DELL’ARMA DEI CARABINIERI, 1978, pag. 566; BACHELET, pag. 124; DI MOLFETTA, pagg. 106-107; SANTORO, pag. 102; MALINCONICO, pag. 284; A. GENTILI, pag. 81.
(13) D. BRUNELLI, A. SABINO e G. MAZZI, tutti in RIONDATO, pagg. 117, 172 e 366.
(14) G. ZANOBINI, Corso di diritto amministrativo III, 5a edizione, Milano, 1965, pag. 266; C. VITTA, Diritto amministrativo, 5a edizione aggiornata da E. CASETTA, Torino, 1965, pag. 350.
(15) BORTOLOTTI, pag. 8; SABINO, pag. 172; E. BOURSIER NIUTTA e A. GENTILI, pag. 112; PAVICH, Ordine e motivazione in ambito militare, in RASSEGNA DELL’ARMA DEI CARABINIERI, 1/1997, pag. 51.
(16) Così SABINO, pag. 172 e E. BOURSIER NIUTTA e A. GENTILI, pag. 107.
(17) L’ordine non deve essere motivato, nè quindi dare atto della sua aderenza al servizio e alla disciplina: C. Cass. 31/10/83, in RASS. GIUST. MIL., 1984, pag. 111, richiamata da BRUNELLI e MAZZI, Codici penali militari. Rassegna di giurisprudenza e di dottrina, Milano, 2001, pag. 577. Questo punto, tuttavia, è divenuto controverso a seguito della promulgazione della legge 7 agosto 1990, n. 241, in virtù della quale si potrebbe oggi sostenere che anche l’ordine gerarchico militare debba essere motivato: ma è evidente l’incompatibilità di tale tesi con le esigenze di rapidità e riservatezza connesse all’attività bellica; l’ampiezza della discrezionalità vigente in materia, per altro verso, permetterebbe indicazioni del tutto generiche circa “i presupposti di fatto” e - soprattutto - “le ragioni giuridiche”. Volendo sottrarre gli ordini all’obbligo di motivazione, si deve supporre che essi non siano “provvedimenti” in quanto non rientrano fra gli atti amministrativi; oppure che in materia la normativa disciplinare prevalga, per il principio di specialità, su quella contenuta nella legge suddetta. In questa seconda ottica, è possibile richiamare l’art. 4 co. 2 della Legge di Principio, che imponendo la “consapevole partecipazione” presuppone una conoscenza, da parte del sottoposto, del contesto in cui si inseriscono gli ordini impartitigli e delle norme su cui si fonda l’obbligatorietà di essi; una consapevolezza, dunque, di carattere generale, che deve essere pur garantita a tutti i militari, ma esonera dall’obbligo di motivare i singoli ordini.
La giurisprudenza amministrativa comunque, copiosa soprattutto in materia di trasferimento della sede di servizio (che la stessa qualifica mero ordine gerarchico), è pacifica nel senso di escludere la necessità di motivazione. Per una completa trattazione della problematica, si veda PAVICH, pag. 58 passim. 
(18) Si veda l’esplicita sentenza della C. Mil. App., Sez. di Verona (05/05/94, in G. SCANDURRA, Il Diritto Penale Militare nella giurisprudenza della Corte Costituzionale e della Suprema Corte di Cassazione 1993-1994, tomo II, Milano, 1995, pag. 58) è “pacifico, anche per costante giurisprudenza”, che l’ordine, per essere vincolante, non richiede una forma particolare e possa essere manifestato anche “sotto forma di invito”. BRUNELLI e MAZZI, Codici, pag. 575, chiariscono che l’ordine è cosa differente dall’invito, ma il primo può essere impartito sotto forma del secondo, cadendo ogni distinzione una volta che l’emittente abbia manifestato l’intenzione di ottenere il comportamento de quo.
(19) BORTOLOTTI, pag. 8; INTELISANO, pagg. 15-16. 
(20) P. NUVOLONE, Valori costituzionali della disciplina militare e sua tutela nel codice penale militare di pace e nelle nuove norme di principio, in RASS. GIUST.MIL., 1979, pagg. 26-27.
(21) A favore della prima ipotesi, NUVOLONE, pag. 30; a favore della seconda, PELLEGRINO e ROSIN, pagg. 60-61. Nei lavoratori preparatori, si veda l’intervento dell’on. Segni, relatore per la I Commissione (Affari Costituzionali), in Camera dei Deputati, Commissioni in sede legislativa, VII legislatura, commissioni riunite Affari Costituzionali-Difesa, seduta di mercoledì 31 maggio 1978, pag. 3. 22 Art. 23 co. 2 R.D.M. 
(23) Fra le tante, si vedano C. Cass. 7/5/85, 30/5/85 e 23/12/87, tutte in G. SCANDURRA, Il Diritto, tomo I, Milano 1993, pagg. 202-204.
(24) Così MALINCONICO, pag. 284; similmente E. BOURSIER NIUTTA e A. GENTILI, pag. 108.
(25) C. Cass. 15/7/87, in G. SCANDURRA, tomo I, pag. 203.
(26) GARINO, Disobbedienza, in DIG. DIR. PEN., IV, Utet 1990, pag. 143; BRUNELLI e MAZZI, Codici, pagg. 577-578.(
(27) Trib.Supr.Mil., 14/07/53, in RASS. GIUST. MIL., 1953, II, 1019. Sul punto non si rinviene giurisprudenza più recente per i maggiori dubbî interpretativi introdotti dalla l. 382/78, ma permane la logica differenza fra i due requisiti.
(28) R. VENDITTI, I reati contro il servizio militare e contro la disciplina militare, 1^ edizione, Milano, 1968, pag. 194.
(29). PELLEGRINO e ROSIN, pag. 60.
(30) BRUNELLI e MAZZI, Codici, pag. 575; TENCATI, I Codici Penali Militari illustrati con il commento e la giurisprudenza, La Tribuna, Piacenza, 2002, pag. 1094.
(31) Cfr. G.U.P. Trib. Mil. Roma, 30/11/94, in RASS. GIUST. MIL., 1995, pag. 255, con riferimento all’art. 196 co. 2 C.p.m.p.: fra pari grado “l’imputazione di abuso ad inferiore è fondata ... sulla maggiore anzianità di servizio”.
(32) Per un esame della problematica relativa all’ordine gerarchico militare, sotto il profilo del diritto penale, si veda G. ROSIN, Il militare fra dovere di obbedienza e dovere di disobbedienza: l’esecuzione dell’ordine criminoso, in RASS. GIUST. MIL., 1982.
(33) Ipotesi rispettivamente avanzate da ROMEO, Considerazioni in tema di ordine pubblico militare e comune, in “RASS. GIUST. MIL.”, 1979, pag. 401, e TENCATI, pag. 1093; VENDITTI, I reati, 4^ edizione, Milano, 1995, pag. 206; BRUNELLI e MAZZI, Diritto penale militare, 2^ edizione, Milano, 1998, pag. 437, e Codici, pag. 570. Per il “corretto funzionamento dell’apparato militare” propende la Cassazione (04/11/94, in G. SCANDURRA, tomo II, pag. 58).
(34) C. Mil. App., 25/11/82; Trib. Mil. Padova, 30/5/85, in G. SCANDURRA, tomo I, pag. 202.
(35) Rispettivamente in C. Cass, 26/11/93 (in G. SCANDURRA, tomo II, pag. 58) e 30/5/85 (nel tomo I, pag. 202); decisioni confermate in C. Cass, Sez. I 23/10/86 e 13/12/91 (tomo I, pag. 205), e da ultimo nella masima datata 21/01/98 (pubblicata in CED Cass., n. 0735).
(36) Rispettivamente C. Cass., Sez. I 23/10/86 n. 11632, in TENCATI, pag. 812, C. Cass. e 26/11/93, in G. SCANDURRA, tomo II, pag. 58.
(37) E. BOURSIER NIUTTA e A. GENTILI, pag. 107 passim; vedasi pure E. BOURSIER NIUTTA, La delimitazione giuridica della disciplina militare di corpo, in RASSEGNA DELL’ARMA DEI CARABINIERI, 3/1994, pag. 32.
(38) E. BOURSIER NIUTTA, Elementi, pagg. 60-62: l’elemento causale si identificherebbe, in altri termini, nella “attinenza dell’intimazione alla funzione oggettiva da cui trae il potere di supremazia”.
(39) Come, notoriamente, nel caso dell’eccesso di potere, che è vizio di legittimità pur essendo manifestato da vizî di merito.
(40) E. BOURSIER NIUTTA, La delimitazione, pag. 32, ed Elementi, pag. 59.
(41) C. Cass. 29/10/84, in G. SCANDURRA, tomo I, pag. 201, sulla rilevanza, ai fini della disobbedianza continuata, di un ordine cui già non era stato ottemperato in precedenza.
(42) E. BOURSIER NIUTTA e A. GENTILI, pag. 111.
(43) Pag. 112.
(44) SANDULLI, pagg. 12-13; PETRONE, La tutela penale degli ordinamenti amministrativi, Milano, 1980, pag. 288.
(45) GARINO, Disciplina, pag. 8, nota 35. Si noti che “manifesta illegittimità” è un quid novi nella discussione, diverso anche dalla manifesta criminosità!
(46) NUVOLONE, pag. 29; GARINO, Disciplina, pag. 9, e Disobbedienza, pag. 142; MAZZI, in RIONDATO, pag. 367; MALINCONICO, pag. 284; PELLEGRINO, Nuovi profili in tema di obbedienza gerarchica, in RIV. IT. DIR. PROC. PEN., 1978, pag. 150; R. MAGGIORE, Contenuto e limiti dell’ordine all’inferiore, in RASS. GIUST. MIL., 1976, pag. 229; V. VEUTRO, Manuale di diritto e di procedura penale militare, Milano, 1976, pag. 402; BRUNELLI e MAZZI, Diritto, pag. 454, e Codici, pag. 587; TENCATI, pag. 1094. 
(47) GARINO, Disciplina, pag. 9, che porta, quale esempio di esplicita eccezione al disposto dell’art. 51, l’art. 66 l. 121/81; BRUNELLI e MAZZI, Codici, pag. 587.
(48) La preoccupazione è stata prospettata da A. BEVERE, R. CANOSA e A. GALASSO, Commento al testo della legge sui principi, in AA.VV., I diritti del soldato, Milano, 1978, pag. 56-57; GARINO, Disciplina, pag. 9; BORTOLOTTI, pag. 9. 
(49) RIONDATO, nell’opera a sua cura, pagg. 181-187; similmente MALINCONICO, pag. 285; E. BOURSIER NIUTTA e A. GENTILI, pag. 112.
(50) PAVICH, pag. 54, ritiene differenti le due fattispecie di ordine e consegna, ma passate in rassegna diverse teorie non aderisce con convinzione ad alcuna. Rileva qui che per C. Cass. 7/4/88 (in G. SCANDURRA, tomo I, pag. 204), l’ordine si distingue dalla consegna per i caratteri di tempestività e contingenza, e si esaurisce non appena eseguito; la consegna esplica invece i suoi effetti nei confronti di tutti i militari che, nel tempo, si susseguono nell’adempimento del particolare servizio. Ci sembra tuttavia che tutte le distinzioni proposte fra ordine e consegna definiscano il quid pluris che fa di un comando una “consegna”; considerato che l’ordine gerarchico è atto d’imperio che, se attiene al servizio (quindi, a maggior ragione, a uno specifico servizio) può assumere qualunque contenuto, si conclude che esso rappresenta un genus rispetto alla species della consegna.
(51) Si veda in proposito RIONDATO, pagg. 189-197. La giurisprudenza è abbondante: fra le tante, si ricordano le sentenze della C. Mil. App., Sez. Napoli, 10/5/88 (in RASS. GIUST. MIL., 1988, pag. 633), per la quale la consegna deve essere “tassativa” e “precisa”, e quella della C. Mil. App., 5/6/85 (in RASS. GIUST. MIL., 1985, pag. 599; conformemente si esprime C. Cass., Sez. I, 29/10/86, ibidem 1987, pag. 535), che esclude l’automatica inclusione in essa delle “norme generali contenute nei regolamenti”.
(52) Così PALUMBO, Revocabilità della consegna e sindacabilità dell’ordine illegittimo, in GIUST. MERITO, 1981, pag. 995, e BRUNELLI e MAZZI, Codici, pag. 589.
(53) C. Mil. App., 01/07/82, in RASS. GIUST. MIL., 1982, pag. 648: è privo di efficacia vincolante l’ordine in contrasto con le prescrizioni di consegna, ancorchè emanato dall’autore stesso della consegna. C. Cass., Sez. I, 29/2/96 (in TENCATI, pag. 811): “L’interpretazione della disciplina normativa imperniata sulle disposizioni degli artt. 173 c.p.m.p. e 25 D.P.R. 18 luglio 1986 n. 545 non consente di sostenere che l’asserita incompatibilità dell’ordine, attinente al servizio e intimato dal superiore, con l’ordine precedentemente ricevuto da altro superiore, possa esimere il militare dalla sua esecuzione, sull’assunto che essa costituirebbe reato di violata consegna”.
(54) Conformemente ha deciso - nè sembra che potesse fare altrimenti - il Trib. Mil. di Roma i data 15/3/94 (in RASS. GIUST. MIL., I-II 1994, pag. 74), in un’ipotesi di violata consegna; a fortiori, le valutazioni addotte valgono in tema di disobbedienza. Cfr. pure BRUNELLI, in RIONDATO, pag. 118, cui appartiene l’allegoria qui citata. 
(55) BRUNELLI, in RIONDATO, pagg. 121-122.
(56) Il termine “separatezza” è in INTELISANO, pag. 2 passim. La teorizzazione di riferimento è in SANTI ROMANO, L’ordinamento giuridico, ultima edizione, Firenze, 1977; il più compiuto sviluppo argomentativo in campo militare è invece di BACHELET, pag. 21 e, pagg. 68 e seguenti. Si veda pure e MALINCONICO, pag. 280; GARINO, Disciplina, pag. 14; BORTOLOTTI, pag. 2.
Nell’ordinamento repubblicano un fondamento costituzionale alla teoria della “separatezza” e della “supremazia speciale” è stato visto nel riconoscimento di un “ordinamento” militare operato dall’art. 52 co. 3 Cost., e nel dovere impostogli di informarsi (quindi: da sè, non per intervento statale) allo “spirito democratico” (quindi: non alla lettera costituzionale) della Repubblica. 
(57) Non fu chiesto il parere del Consiglio di Stato, nè deliberazione del Consiglio dei Ministri, nè la trascrizione nella Raccolta ufficiale delle leggi, nè la pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale. Il Decreto, datato 31 ottobre 1964, iniziava: “Il Presidente della Repubblica, Visto l’art. 38 del Codice penale militare di pace; Sentito il Consiglio Superiore delle Forze Armate; Sulla proposta del Ministro per la difesa; decreta: ...”.
(58) Cfr. INTELISANO, pag. 13; A. CARIOLA, Servizio militare, sanzioni disciplinari detentive e principi costituzionali, in DIRITTO E SOCIETÀ, 1988, pagg. 441-442, MALINCONICO, pag. 281, A. BOLDETTI e G. PAGANETTO, Norme di principio sulla disciplina militare e libertà costituzionali, in RIVISTA TRIMESTRALE DI DIRITTO PUBBLICO, 1979, pag. 525.
(59) Il problema fu sollevato dall’on. Miceli Vito (in CAMERA DEI DEPUTATI, COMMISSIONI IN SEDE LEGISLATIVA, VII legislatura, commissioni riunite Affari Costituzionali-Difesa, seduta del 20/6/78, pag. 22): “Queste norme affrontano anche il problema particolare del rapporto fra ordine ed esecuzione con un criterio che riflette l’intendimento di rivolgere l’attenzione solo al comportamento dei superiori, creando così le condizioni da cui possono scaturire facilmente errate o arbitrarie interpretazioni proprio nel momento dell’obbedienza”.
(60). Si veda C. Cass., 26/11/93, in G. SCANDURRA, tomo II, pag. 59. BRUNELLI e MAZZI, Diritto, pag. 454, affermano che “la norma penale ... prevede unicamente la fattispecie dolosa e cioè la piena rappresentazione del presupposto del fatto”.
(61) C. Mil. App., 16/11/88, in RASS. GIUST.MIL., 1989, pag. 150.
(62) BRUNELLI e MAZZI, Codici, pag. 587.