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Il delitto di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina alla luce delle modifiche apportate al T.U. 286/1998 dalla L. 189/2002

Dott. Pier Paolo Zaccaria

Il delitto di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina alla luce delle modifiche apportate al T.U. 286/1998 dalla L. 189/2002

1. Introduzione

Negli ultimi anni si è assistito ad una forte accelerazione del fenomeno della mobilità e dello spostamento di stranieri da un paese ad un altro riconducibile per lo più al differenziale di benessere tra stati in via di sviluppo e stati sviluppati. Come evidenziano quotidianamente le vicende di cronaca giudiziaria, molto spesso è proprio la criminalità organizzata internazionale a gestirne l’ingresso clandestino. Il problema dell’immigrazione clandestina è reso ancora più drammatico se si pensa che, dopo essere stati introdotti nei paesi di destinazione, i “trafficati” vengono spesso inseriti in circuiti criminali e sfruttati come fonti di nuovi profitti illeciti (ad es. nel campo della prostituzione, dello spaccio di droga, furti o accattonaggio, lavoro nero ecc.). Di fronte a questo scenario, il Legislatore non è rimasto indifferente, come dimostra l’adozione del Testo Unico 286 del 1998 contenente la disciplina dell’immigrazione e delle condizioni degli stranieri. Il succitato Testo Unico, emanato con il decreto legislativo del 25 luglio 1998, n. 286, trova applicazione, in forza dell’art. 1 dello stesso, e salvo che sia diversamente disposto, nei confronti dei cittadini di Stati non appartenenti all’Unione europea e agli apolidi, indicati come stranieri”. Il T.U. 286/98 è stato integrato con delle significative modifiche dalla Legge del 30 luglio 2002, n. 189 (nota come legge Bossi-Fini), importanti in quanto si delineano in maniera più dettagliata le ipotesi di reato, tra cui quello del favoreggiamento dell’immigrazione clandestina, andando a colpire in maniera più diretta l’attività svolta dalle organizzazioni criminali dedite al traffico degli stranieri sia in Italia che all’estero.

2. Il delitto di favoreggiamento dell’ingresso clandestino degli stranieri: ipotesi semplici

In particolare, la disciplina del favoreggiamento dell’immigrazione clandestina degli stranieri è contenuta nell’art. 12 del T.U. 286/98, distinto in base alle modifiche apportate dalla L. 189/2002, in ipotesi semplici e ipotesi aggravate.

Il primo comma del suddetto articolo si occupa del favoreggiamento dell’ingresso clandestino relativo alle ipotesi semplici, la cui condotta tipica consiste nel compiere “atti diretti a procurare l’ingresso nel territorio dello Stato di uno straniero ovvero atti diretti a procurare l’ingresso illegale in altro Stato del quale la persona non è cittadina o non ha titolo di residenza permanente”.

Con questa previsione si vuol contrastare il passaggio di clandestini dal territorio nazionale verso altri Paesi della comunità europea. Si tratta di una prospettiva analoga, in una certa misura, a quella che ha guidato la creazione delle figure delittuose associative, punite per il rischio insito nella stessa organizzazione e nella predisposizione e fornitura dei mezzi per commettere una pluralità di delitti.

In entrambi i casi è tutelato l’ordine pubblico, che è nozione intermedia e strumentale rispetto alla protezione dei beni giuridici individuali. Se, però, rispetto alle previsioni delle figure delittuose associative, la norma del Testo Unico sembra avere una portata più ristretta, a causa della presenza di elementi descrittivi più dettagliati, è anche vero che in essa non si richiede la presenza di un’organizzazione come presupposto materiale dell’illecito, ampliandosi così enormemente le possibilità di concreta configurazione del delitto.

L’art. 416 c.p., che è l’ipotesi stereotipica dei delitti associativi, incrimina genericamente chi si associa per commettere più delitti, invece il primo comma dell’art. 12 del T.U. sull’immigrazione punisce specificamente l’attività diretta a procurare l’ingresso nel territorio nazionale in violazione delle norme in materia; il compimento di tale attività costituisce l’oggetto del reato in esame. Soggetto attivo del delitto in esame può essere chiunque, trattandosi di un reato comune.

La struttura del reato è di mera condotta ed a forma libera: non è necessario il verificarsi di alcun evento, non è necessario che l’ingresso clandestino debba realizzarsi; per il perfezionamento della fattispecie è sufficiente il fatto di aver posto in essere un’attività diretta a realizzare l’arrivo dello straniero.

Il reato si perfeziona con il dolo, inteso quale coscienza e volontà di commettere atti di agevolazione dell’ingresso; si tratta poi di un reato di pericolo, in quanto per la punibilità del fatto non è necessario che si verifichi in concreto alcun danno. Si tratta appunto di una tipica ipotesi di fattispecie a consumazione anticipata, che non consente la configurazione del tentativo. La giurisprudenza delinea la figura in esame come reato istantaneo.

La sanzione prevista, tanto per il favoreggiamento dell’ingresso in Italia quanto per quello in altri Paesi, “è punito con la reclusione fino a tre anni e con multa fino a 15.000 euro per ogni persona” favorita. Fra le ipotesi che integrano questo tipo di reato sono da annoverare:

  • l’ingresso clandestino di stranieri fuori dai valichi di frontiera;
  • la fornitura allo straniero di documenti falsi o di mezzi utili a simulare, al controllo alla frontiera, condizioni che legittimano l’accesso;
  • il difetto di segnalazione alla autorità di frontiera della presenza di clandestini a bordo, e difetto di vigilanza nel caso in cui i clandestini riescano poi a sbarcare.

Non rientrano comunque nell’ipotesi di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina le attività poste in essere autonomamente e posteriormente rispetto all’ingresso, come il trasporto di immigrati clandestini da una località all’altra nel territorio nazionale. Per espressa previsione del secondo comma dell’art. 12, “fermo restando quanto previsto dall’articolo 54 del codice penale, non costituiscono reato le attività di soccorso e assistenza umanitaria prestate in Italia nei confronti degli stranieri in condizioni di bisogno comunque presenti nel territorio dello Stato”.

3. Il delitto di favoreggiamento dell’ingresso clandestino degli stranieri: ipotesi aggravate

Per quanto concerne, invece, le ipotesi aggravate del delitto di favoreggiamento dell’ingresso clandestino, accanto all’ipotesi contemplata dall’art. 12 comma 3, la L. 189/2002 ne aggiunge delle altre, rispettivamente con i commi 3-bis, 3-ter, 3-quater e 3-quinquies, espressamente qualificate dalla giurisprudenza della Cassazione come circostanze aggravanti ad effetto speciale, di cui cioè la variazione penale è determinata in modo indipendente dalla sanzione edittale di base. Si può affermare subito come il reato di cui trattasi, nella maggioranza dei casi, è da considerarsi aggravato e ciò permette di rientrare ampiamente nei limiti previsti dall’art. 266 c.p.p., permettendo l’utilizzazione di intercettazioni telefoniche.

La prima delle ipotesi aggravate, quella dell’art. 12 comma 3, sancisce che “salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque, al fine di trarre profitto anche indiretto, compie atti diretti a procurare l’ingresso di taluno nel territorio dello Stato in violazione delle disposizioni del presente testo unico, ovvero a procurare l’ingresso illegale in altro Stato del quale la persona non è cittadina o non ha titolo di residenza permanente, è punito con la reclusione da quattro a dodici anni e con la multa di 15.000 euro per ogni persona”.

Nella suddetta disposizione risalta “il fine di trarne profitto”, inteso non solo ed esclusivamente in senso di utilità pecuniaria, cioè quale vantaggio economico o incremento del patrimonio, ma anche come qualunque soddisfazione o piacere che l’agente si riprometta dalla sua azione criminosa. La stessa pena stabilita per l’ipotesi di favoreggiamento al fine di trarne profitto, ossia la reclusione da quattro a dodici anni e con la multa da 15.000 euro per ogni persona, si applica anche “quando il fatto è commesso da tre o più persone in concorso tra loro o utilizzando servizi internazionali di trasporto ovvero documenti contraffatti o alterati o comunque illegalmente ottenuti”.

L’esigenza di tutela della pubblica sicurezza e quella di garantire la tutela dei diritti fondamentali delle persone giustificano la severità delle aggravanti contemplate nell’art. 12 comma 3-bis e nell’art. 12 comma 3-ter. In base alla prima disposizione, le pene (di cui al comma 3) sono aumentate se:

  • il fatto riguarda l’ingresso o la permanenza illegale nel territorio dello Stato di cinque o più persone;
  • per procurare l’ingresso o la permanenza illegale la persona è stata esposta a pericolo per la sua vita o la sua incolumità;
  • per procurare l’ingresso o la permanenza illegale la persona è stata sottoposta a trattamento inumano o degradante.

Con riguardo alla seconda disposizione (art. 12 comma 3-ter) “se i fatti di cui al comma 3 sono compiuti al fine di reclutare persone da destinare alla prostituzione o comunque allo sfruttamento sessuale ovvero riguardano l’ingresso di minori da impiegare in attività illecite al fine di favorirne lo sfruttamento, si applica la pena della reclusione da cinque a quindici anni e la multa di 25.000 euro per ogni persona”.

I commi 3-quater e 3-quinquies del citato art. 12 della L. 189/2002 si occupano di un nuovo meccanismo nel concorso di aggravanti e attenuanti.

“Le circostanze attenuanti, diverse da quella prevista dall’articolo 98 del codice penale (che prevede una diminuzione della pena per l’infradiciottenne), concorrenti con le aggravanti di cui ai commi 3-bis e 3-ter, non possono essere ritenute equivalenti o prevalenti rispetto a queste e le diminuzioni di pena si operano sulla quantità di pena risultante dall’aumento conseguente alle predette aggravanti”.

Se si escludono il concorso delle circostanze aggravanti con le attenuanti riconosciute agli imputati in presenza delle ipotesi di reato aggravate (di cui ai commi 3-bis e 3-ter), il legislatore ha previsto una particolare attenuante per tutti coloro che collaborano con le Forze dell’Ordine o con l’Autorità Giudiziaria per l’individuazione dei responsabili dei traffici illeciti, consentendo un più incisivo intervento volto a combattere o eliminare il fenomeno che ha ormai raggiunto una notevole rilevanza sociale.

Precisamente, l’art. 12 comma 3-quinquies si occupa di una sorta di “ravvedimento operoso” e dispone che per i delitti previsti dai commi precedenti le pene sono diminuite fino alla metà nei confronti dell’imputato che si adopera per evitare che l’attività delittuosa sia portata a conseguenze ulteriori, aiutando concretamente l’autorità di polizia o l’autorità giudiziaria nella raccolta di elementi di prova decisivi per la ricostruzione dei fatti, per l’individuazione o la cattura di uno o più autori di reati e per la sottrazione di risorse rilevanti alla consumazione dei delitti”.

Un dato da osservare in merito a tale disposizione riguarda la dizione “imputato”, qualifica che ai sensi dell’art. 60 c.p.p. si assume con l’attribuzione del reato nella richiesta di rinvio a giudizio, di giudizio immediato, di decreto penale di condanna, di applicazione della pena nel corso delle indagini preliminari ex art. 447, comma 1, del c.p.p., nel decreto di citazione diretta a giudizio e nel giudizio direttissimo.

Ulteriore prova della volontà del Legislatore diretta a combattere il fenomeno criminale della immigrazione clandestina è, secondo il dettato dell’art. 12, comma 4, l’obbligatorietà dell’arresto in flagranza ed il ricorso al giudizio direttissimo, con l’eccezione dell’ipotesi in cui occorra svolgere speciali indagini, nonché la preclusione della restituzione dei mezzi di trasporto dei clandestini utilizzati e sequestrati dalle Forze dell’Ordine, anche in presenza della richiesta di patteggiamento della pena ai sensi dell’art. 444 c.p.p. e contrariamente a quanto previsto dalla stessa norma in tema di sanzioni accessorie.

4. Il delitto di favoreggiamento della permanenza illegale dello straniero nello Stato

Fuori dei casi di favoreggiamento dell’ingresso, e salvo che il fatto non costituisca più grave reato, l’art. 12 comma 5 del T.U. 286/98 prevede un’altra fattispecie delittuosa, che integra gli estremi del favoreggiamento della permanenza illegale, andando a punire “chiunque, al fine di trarre un ingiusto profitto dalla condizione di illegalità dello straniero o nell’ambito delle attività punite a norma del presente articolo, favorisce la permanenza di questi nel territorio dello Stato in violazione delle norme del presente testo unico, è punito con la reclusione fino a quattro anni e con la multa fino a lire trenta milioni”(corrispondenti a 15.494 euro).

La disposizione è connotata dalle medesime ambiguità dell’illecito di procurare l’ingresso, per l’incidenza della condotta criminosa su di un fatto penalmente non rilevante.

Malgrado questa similitudine, tra le due ipotesi esiste un’importante differenza, relativa all’atteggiamento soggettivo che deve qualificare le condotte interdette. Mentre, infatti, per il concretarsi del delitto di favoreggiamento dell’ingresso clandestino sono sufficienti la consapevolezza e la volontà di compiere attività dirette a trasgredire le norme del Testo Unico sull’immigrazione, il reato di favoreggiamento della permanenza prevede, innanzitutto, come elemento di fattispecie, il “fine di trarre un ingiusto profitto dalla condizione di illegalità dello straniero”: è questa una tipica ipotesi di dolo specifico, che riduce l’ambito di operatività della disposizione.

Il favorire la permanenza dello straniero nel territorio dello Stato è punito inoltre quando l’agente abbia operato “nell’ambito delle attività punite a norma del presente articolo”.

Invero difficile appare l’esegesi di questa disposizione. La giurisprudenza ha ritenuto che la norma, di difficile interpretazione, si riferisca alle condotte di agevolazione del soggiorno in Italia caratterizzate dall’intento di reclutare persone da destinare alla prostituzione o minori da sfruttare in attività illecite. Infatti, l’ambito delle attività punite a norma dell’art. 12 è costituito dal favoreggiamento dell’ingresso clandestino di cui al primo comma e dalle relative ipotesi aggravate di cui al terzo comma.

Premesso che il carattere residuale del quinto comma, che si apre con una clausola di riserva, fa sì che questo trovi applicazione solo quando non sia ravvisabile un’attività di concorso nel più grave delitto di cui al primo comma, anche ovviamente nella forma circostanziata, per individuare l’esatto ambito di operatività della norma non possono rilevare in maniera specifica le circostanze aggravanti diverse dal fine di prostituzione e di sfruttamento dei minori, perché esse non costituiscono comportamenti in grado di manifestarsi autonomamente rispetto alla figura-base.

La realizzazione della fattispecie in concorso o l’uso di vettori internazionali, così come altre circostanze, rappresentano, infatti, mere modalità di esecuzione del favoreggiamento dell’ingresso illegale, mentre la finalità di lucro costituisce già il dolo specifico del reato di agevolazione della permanenza e, quindi, non ha rilevanza ulteriore.

Nel favoreggiamento della permanenza nell’ambito delle attività punite a norma dell’art. 12, è presupposto l’ingresso irregolare dello straniero: la previsione avrebbe la funzione di completamento della tutela del bene quando la sua compromissione derivi da condotte ulteriori rispetto alla mera agevolazione dell’ingresso. Dobbiamo trovarci al di fuori delle ipotesi di concorso nel più grave delitto del primo comma, secondo uno schema del tutto analogo a quello che coordina i delitti di associazione di tipo mafioso e di assistenza agli associati.

Il fine di trarre un ingiusto profitto dalla condizione di illegalità dello straniero qualificherebbe le condotte rilevanti soltanto quando la condizione di irregolarità sia stata acquisita in una fase successiva all’ingresso lecito.

Anche il delitto di favoreggiamento della permanenza illegale va considerato come reato di mera condotta, malgrado la differenza lessicale rispetto al reato di favoreggiamento dell’ingresso clandestino. In quest’ultimo caso, infatti, il legislatore punisce chi compie attività dirette a favorire l’illecito ingresso, mentre il quinto comma sanziona chi favorisce la permanenza.

La giurisprudenza si è chiesta se questa diversità terminologica sottintenda una scelta di merito, precipuamente la configurazione del delitto di favoreggiamento della permanenza come reato d’evento, per il cui concretarsi sia cioè necessaria la presenza, protratta per un certo periodo, dello straniero nel territorio dello Stato. La risposta è stata negativa, nel senso che il delitto in questione, presupponendo una permanenza che spesso è addebitabile esclusivamente allo straniero, va inteso come reato di pura condotta, in cui assumono perciò connotazione di illecito penale tutte le attività che si pongono in direzione della permanenza, senza che questo aspetto assurga ad elemento costitutivo di fattispecie.

Una puntualizzazione va fatta nel raffronto tra la disposizione citata e quella dell’art. 22, comma 10, T.U., che punisce con l’arresto da tre mesi ad un anno o con l’ammenda da lire due milioni a lire sei milioni il datore di lavoro che occupa alle proprie dipendenze lavoratori stranieri privi del permesso di soggiorno, ovvero il cui permesso sia scaduto, revocato o annullato.

La questione si pone perché il più diffuso dei comportamenti di agevolazione della permanenza realizzati per finalità di lucro è quello del datore di lavoro che sfrutta il clandestino sottopagandolo e non versando i contributi dovuti. La differenza tra le due fattispecie sta nell’assenza del dolo specifico nel reato di cui all’art. 22 comma 10 del T.U., ovvero nella maggiore pericolosità della condotta di chi agevola la permanenza di stranieri irregolari per approfittarne ingiustamente rispetto a quella del datore di lavoro che non abbia questa finalità. Non può escludersi, però, che l’impiego della manovalanza clandestina costituisca comunque un ingiusto vantaggio per il datore di lavoro atteso che si è assistito, e tuttora continua ad assistersi, all’impiego di lavoratori extracomunitari ai quali, a causa della loro condizione d’illegalità, viene sovente attribuita una retribuzione irrisoria. Infatti, un lavoro sottopagato o, comunque, senza versamento dei contributi previdenziali, senza dubbio rappresenta un profitto contra jus da parte del datore di lavoro e, del pari, viene accettato dal clandestino perché è l’unico modo per conseguire i mezzi di sostentamento e, quindi, oggettivamente idoneo a garantire la propria permanenza illegale in Italia.

Per la dottrina prevalente, deve ritenersi in condizione d’illegalità non solo chi, sottraendosi ai controlli alla frontiera, è entrato in Italia clandestinamente, ma anche chi “si trovi in condizioni di permanente violazione delle norme in materia d’immigrazione”, così ad es. chi ha un permesso di soggiorno irregolare (mai conseguito, o scaduto, o non rinnovato oppure revocato). È chiaro che, proprio perché il 5° comma dell’art. 12 punisce l’agevolazione dell’abusivo soggiorno per trarre ingiusto profitto, non incorrerà in sanzione colui che aiutando un clandestino, a maggior ragione se versi in stato di bisogno, dimostri di aver agito senza fini di lucro ossia aver di agito per semplice spirito umanitario.

5. Considerazioni finali

In conclusione, si può chiaramente notare come il territorio italiano, per la sua immediata vicinanza con i Paesi extraeuropei dell’area balcanica e per i suoi collegamenti diretti via mare con Paesi a rischio come l’Albania, il Montenegro e la Turchia, è ormai da tempo interessato dal crescente e preoccupante fenomeno dell’immigrazione clandestina, essendo ampiamente provato che l’intera area geografica viene utilizzata come corridoio per l’ingresso illegale in Europa da parte di numerose organizzazioni dedite al traffico, a fine di lucro, degli ingressi clandestini. Di fronte a questo scenario, nessuna obiezione può essere mossa all’idea di procedere ad una forte lotta che vada a contrastare il fenomeno del commercio di extracomunitari. Questo obiettivo potrà essere realizzato affiancando allo strumento della prevenzione un incisivo strumento penale. In questo senso, le modifiche apportate dalla Legge 189/2002 al T.U. 286/98 rispondono si all’esigenza di garantire il rispetto dell’ordine pubblico, ma anche di combattere il deprecabile fenomeno dello sfruttamento di individui, atteso che i “trattati” versano in condizioni di bisogno e di subalternità e di questo status vi è l’approfittamento da parte di soggetti privi di scrupoli che agiscono solo in base alla logica del profitto (illecito). Del resto, l’art. 12 del T.U. ha giustamente previsto una incriminazione differenziata in ragione dell’effettiva gravità dei fatti commessi.


Sanzioni contro le immigrazioni clandestine ex art. 12 T.U. 289/1998
le modifiche apportate dalla L. n. 189/2002

Reclusione fino a 3 anni e multa fino a 15.000 euro.Atti diretti a provocare l’ingresso illegale in Italia o in altro Stato di chi non è cittadino o non ne ha la residenza (art. 12, 1° comma).
Reclusione da 5 a 15 anni e multa di 25.000 euro per ogni persona.Atti diretti a procurare l’ingresso illegale in Italia o in altro Stato di chi non è cittadino o non ne ha la residenza, al fine di destinarlo alla prostituzione o allo sfruttamento sessuale o impiegare minori in attività illecite favorendone lo sfruttamento (art. 12, 3° comma ter).
Reclusione da 4 a 12 anni e multa di 15.000 euro per ogni persona.Atti diretti a provocare l’ingresso illegale in Italia o in altro Stato di chi non è cittadino o non ne ha la residenza al fine di trarne profitto, anche indiretto, o se il fatto è commesso da tre o più persone in concorso tra loro o utilizzando servizi di trasporto o documenti contraffatti o comunque illegalmente ottenuti (art. 12, 3° comma).
Circostanze aggravanti dei reati previsti dall’art. 12, 3° comma.Se il fatto è commesso per procurare la permanenza illegale in Italia:
  • di cinque o più persone;
  • esponendo la persona al pericolo per la sua vita o per la sua incolumità;
  • sottoponendo la persona a trattamento inumano o degradante (art. 12, 3° comma bis).
Circostanze attenuanti dei reati previsti dall’art. 12 commi 1, 3, 3 bis e 3 ter.Se l’imputato si adopera per evitare che l’attività delittuosa sia portata a conseguenze ulteriori, aiutando concretamente l’autorità di polizia o quella giudiziaria nella raccolta di prove decisive per la ricostruzione di fatti, per l’individuazione o la cattura degli autori del reato e per la sottrazione di risorse rilevanti alla consumazione dei delitti (art. 12, 3° comma quinquies).
Reclusione fino a 4 anni e multa fino a 30 milioni di lire (euro 15.493,71).Atti diretti a trarre un ingiusto profitto favorendo la permanenza in Italia dello straniero in condizione di illegalità o nell’ambito delle attività punite art. 12 (art. 12, 5° comma).

Pagamento di una somma da lire 1 milione (euro 516,46) a lire 5 milioni (euro 2.582,28) per ciascuno straniero trasportato.

Nel caso in cui il vettore aereo, marino o terrestre:
  • non accerti che lo straniero sia in possesso dei documenti richiesti per l’ingresso in Italia;
  • non adempia l’obbligo di riferire alla polizia di frontiera della presenza a bordo di mezzi di trasporto stranieri in posizione irregolare (art. 12, 5° comma).
Sospensione da 1 a 12 mesi o revoca della licenza, autorizzazione o concessione inerente l’attività professionale e il mezzo di trasporto.