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Cenni sull'Istituto della Prorogatio

1. Il capoverso dell'art. 347 c.p.

Recita il primo capoverso dell’art. 347 c.p.: “Alla stessa pena [la reclusione fino a due anni] soggiace il pubblico ufficiale o impiegato il quale, avendo ricevuta partecipazione del provvedimento che fa cessare o sospende le sue funzioni o le sue attribuzioni, continua ad esercitarle”.
Nessun aiuto, contrariamente al solito, offre stavolta la Relazione Rocco, la quale si produce, sul punto che qui interessa, in un’aperta tautologia.
Sicché esclusivamente all’interprete è commesso, in primo luogo, il compito di verificare se l’ipotesi in discorso concreti una mera circostanza aggravante della norma incriminatrice di cui al comma 1° dello stesso art.347, oppure costituisca una autonoma figura criminosa.

Orbene, su questo punto la risposta della più autorevole dottrina è senza dubbio alcuno nel secondo senso.
Il primo autore ad orientarsi recisamente per questa posizione fu Nino Levi, il quale, nell’ormai lontano 1935, osservò esattamente come, essendo soggetto attivo il pubblico agente, l’ipotesi prevista dal 1°capoverso dell’art.347 dovesse senz’altro considerarsi titolo di reato autonomo : tant’è che l’illustre Autore dedicò, in seno alla sua opera, una intitolazione a parte all’ esplicazione dell’art. 347, 1°cpv..
Questa posizione, tanto sinteticamente quanto logicamente argomentata, trovò subito accoglimento sia nella dottrina contemporanea al Levi, sia in seno a trattazioni giuridico-penali del secondo dopoguerra.
Ciò posto, va osservato come le dispute maggiormente rilevanti accesesi intorno alla figura delittuosa in questione, concernano le modalità realizzative della stessa, oltre che la sua natura giuridica.

Quanto al primo, e senz’altro più importante problema interpretativo, due sono gli indirizzi che si contendono il campo.
Il primo, frutto della stratificazione della dottrina tradizionale, sostiene che la consumazione del reato ex art. 347, 1° cpv. c.p., può aversi, oltre che attraverso un atteggiamento di azione, anche secondo lo schema del delitto commissivo mediante omissione , vale a dire con la violazione dell’obbligo di impedire l’evento di cui al capoverso dell’art. 40 c.p..
Una seconda e non meno autorevole opinione esclude, invece, la possibilità di altra forma di realizzazione del reato che non sia commissiva. Si ritiene, infatti, che la persistenza abusiva presupponga l’esercizio delle funzioni in questione, richiedendo, pertanto, pure essa una condotta positiva.In effetti, notiamo che la continuazione abusiva dell’esercizio delle funzioni o attribuzioni connesse ad un pubblico impiego o ad una pubblica funzione si realizza, per espresso dictum della norma incriminatrice, solo allorquando l’agente “continua ad esercitarle”.
Dunque, non può essere seguito a proposito del secondo reato punito dall’art. 347 c.p. il discorso fatto a proposito dell’usurpazione di pubbliche funzioni, per la consumazione del quale la migliore moderna dottrina ritiene che non sia necessario l’effettivo esercizio di attribuzioni o funzioni.

Oltre a ciò, la norma ex art. 347, 1°cpv. c.p., richiede un ulteriore requisito, il quale assurge al ruolo di presupposto: che l’agente abbia ricevuta “partecipazione”del provvedimento che lo solleva definitivamente o temporaneamente dall’incarico.
Non è revocabile in dubbio che attraverso l’ampia dizione “partecipazione”, il legislatore abbia perseguito l’intento di valorizzare eventuali forme di comunicazione del provvedimento avulse, per così dire, dagli ufficiali canoni di comunicazione.
Tuttavia la dottrina dominante, unico punto di riferimento per l’interprete in un panorama giurisprudenziale pressoché inesistente, ritiene che non sia sufficiente una comunicazione ufficiosa e, a maggior ragione, una notizia ricevuta per canali privati.
Infatti, in mancanza di una comunicazione ufficiale da parte degli organi prepostivi, non è pensabile alcun obbligo per il pubblico agente di cessare dall’esercizio delle funzioni o attribuzioni commessegli dallo stesso ordinamento giuridico.
Ed infatti, ci sentiamo di aggiungere, che, qualora il pubblico agente-locuzione con la quale, ricordiamo, intendiamo riferirci al pubblico ufficiale ed al pubblico impiegato-receda dall’esercizio delle sue funzioni od attribuzioni, rischierebbe di incorrere, per altro verso, nelle sanzioni di cui all’art. 328 c.p.
Essenziale, dunque, è che il provvedimento partecipativo non incorra in alcuna illegittimità di forma e di contenuto, non essendo, per contro, in alcun modo rilevanti, ad avviso della scarsa giurisprudenza esistente in argomento, i motivi di inosservanza dell’atto amministrativo di cessazione o sospensione delle funzioni o attribuzioni.

Corollario di questa impostazione è che il provvedimento al quale materialmente si deve la cessazione delle funzioni o attribuzioni rileva in quanto esecutorio, e nessuna rilevanza riveste il fatto che sia soggetto a gravame.
Quanto al secondo dei quesiti sopra posti, ci si deve domandare, anche alla luce della conclusione, da noi pienamente accolta, per cui le figure delittuose considerate dall’art. 347 c.p. sono tra loro perfettamente autonome, se davvero il fatto di colui il quale perseveri nell’esercizio di pubbliche funzioni o attribuzioni una volta ricevuta comunicazione ufficiale del provvedimento che dall’esercizio delle stesse lo sospende o lo solleva, commetta effettivamente un reato di usurpazione.
Infatti, di recente, si è autorevolmente revocato in dubbio che, a tal proposito, si possa propriamente parlare di fattispecie usurpatoria. Commentando negativamente la tesi di quegli autori i quali riportano al reato-base di usurpazione di pubbliche funzioni il caso di quei pubblici agenti che abbiano esercitato illegittimamente il loro “officium” dopo esserne stati dispensati o sospesi “ope legis”, anziché in forza di apposito provvedimento amministrativo, il Pagliaro, ritenendo inapplicabili al caso di specie entrambe le norme ex art. 347 c.p., chiosa nel senso che, avendo il legislatore nettamente distinto le stesse, la continuazione abusiva di un esercizio, precedentemente lecito, di pubbliche funzioni ed attribuzioni, non rientra nel concetto di “usurpazione”. Notiamo ora che, qualora si ritenessero fondate le considerazioni appena riferite, si aprirebbe una breccia nel sistema di tutela penale delineato dall’art. 347c.p., mentre, seguendo l’opposta opinione, si finirebbe con l’incidere sui principi costituzionali di stretta legalità e di tassatività in materia penale.Certamente differente si presenta il costo delle opzioni testè delineate, essendo acclarata la possibilità di lacune nel sistema giuridico, e presentandosi la tesi del Pagliaro sicuramente più coerente non soltanto con la riconosciuta autonomia del delitto ex art. 347 cpv. rispetto alla effettiva usurpazione di pubbliche funzioni, ma maggiormente confacente alle caratteristiche generali che permeano il nostro diritto penale, ed identificantesi, in special modo, con i principi di sussidiarietà e frammentarietà dell’ordinamento penalistico italiano.

In forza di siffatte notazioni, siamo indotti a ritenere che, riguardo alla arbitraria continuazione di funzioni o attribuzioni da parte del pubblico agente il quale abbia ricevuto ufficiale comunicazione della sua decadenza o sospensione da quello specifico incarico, si possa parlare di “usurpazione”soltanto in una accezione assai lata ed impropria.
Quanto, poi, alla speciale fattispecie delittuosa di cui all’art. 287, comma1°c.p., notiamo che il legislatore non richiede, a differenza di quanto si è visto a proposito dell’art.347, 1°cpv., una notificazione o comunicazione ufficiale del provvedimento di decadenza, essendo sufficiente che il reo persista nell’indebito esercizio del potere in questione. Se ne è, conseguentemente, dedotto che, per “concretare l’obbligo del soggetto di abbandonare il potere di cui si tratta, è sufficiente pure la semplice comunicazione d’un ordine o avviso dell’Autorità competente”.
Questa esatta osservazione, non contestata da alcuno dei pochissimi autori che si sono occupati successivamente del reato in questione o, al limite, oggetto di incondizionata adesione, si spiega, evidentemente, con la peculiarità del bene giuridico tutelato dalla incriminazione in questione, e quindi con la elementare esigenza di apprestare una più ampia protezione verso condotte miranti a colpire la “identità della istituzione con se stessa”.

2. Il ruolo della "prorogatio"

Si deve ora passare, in ultimo, alla considerazione dell’ipotesi, del tutto trascurata, a quanto ci consta, dagli studiosi del diritto penale, della eventuale interferenza del controverso istituto giuspubblicistico della prorogatio con l’ipotesi di reato finora analizzata. In primo luogo, riteniamo doveroso richiamare quanto brevemente osservato nel secondo capitolo, e cioè che la prorogatio è attualmente disciplinata dal d.l. 16-5-1994 convertito nella legge 15-7-1994 n. 444, che riguarda gli organi amministrativi dello Stato, degli enti pubblici e delle persone giuridiche a prevalente partecipazione pubblica, nonché dalla normativa di settore concernente gli organi rappresentativi delle Regioni, delle Province, dei Comuni e delle comunità montane, oltre che gli organi che hanno comunque rilevanza costituzionale.
In particolare, il più recente atto legislativo costituisce la dimostrazione che anche a livello politico sia stata raggiunta la convinzione della non generalità della prorogatio, conformemente a quanto sancito dalla Consulta con la richiamata sentenza n. 208/1992.

Infatti, è sufficiente un appena approfondito approccio con le altre fondamentali fonti normative per trovare agevole riscontro verso siffatta illazione.
Ad esempio, l’art. 3 della legge n.108/1968, concernente le modalità di funzionamento dei Consigli regionali delle sole Regioni a statuto ordinario, a mente del quale le funzioni dei consiglieri cessano antecedentemente alla data delle elezioni per la rinnovazione dei Consigli stessi, esclude implicitamente la compatibilità con questo assetto ordinamentale dell’istituto della prorogatio. Per tacere della l. cost. n. 2 del 22/11/1967, la quale, sancendo la cessazione non soltanto dalla carica, ma anche dalle funzioni dei Giudici della Corte Costituzionale alla scadenza del novennio dalla loro salita alla Consulta, esclude categoricamente che l’istituto in questione possa ritenersi compatibile col regime giuridico del massimo organo di garanzia costituzionale.

Inoltre, anche la giurisprudenza si è, oramai da tempo, e nelle rare occasioni in cui ha avuto modo di pronunciarsi, consolidata nel senso di escludere il presunto carattere generale della prorogatio, oltre che la sua applicazione in mancanza di norme che disponessero esplicitamente in tal senso.
Oltre al carattere generale della prorogatio, altro luogo comune che riteniamo debba considerarsi sfatato, è la sua presunta compatibilità con l’assetto ordinamentale dei soli organi costituzionali. Del resto, per avere la riprova di ciò è sufficiente, come ogni giurista avveduto dovrebbe fare, rivolgere lo sguardo al diritto positivo, essendo espressamente previste ipotesi di prorogatio riguardo ad organismi non aventi natura propriamente costituzionale.

Alla luce di queste scarne ma puntuali precisazioni, è possibile chiarire con precisione i termini in cui può porsi una eventuale interferenza del delitto di “continuazione arbitraria dell’esercizio funzionale” con una ipotesi di prorogatio.
Quest’ultima, sempre se espressamente preveduta da una fonte normativa primaria-o, al limite, da una fonte normativa regolamentare attuativa di un’altra fonte sovraordinata-funzionerà da limite, per così dire, “tacito”, al precetto normativo di cui all’art.347, comma 2, c.p., determinandone la non applicabilità al caso di specie. Ciò in quanto, essendo espressamente prevista da una norma giuridica la possibilità di proseguire, sia pure senza pienezza di poteri, un rapporto di diritto pubblico anche dopo la comunicazione ufficiale della sua non rinnovabilità, costituerebbe infrazione al principio di non contraddizione ritenere applicabile la sanzione ex art.347, comma II, c.p. Se tale precisazione può sembrare banale, va osservato che essa abbisogna di due fondamentali specificazioni.
In primo luogo, il limite della prorogatio al precetto penale in discorso opererà solo allorquando le persone fisiche incardinate negli organi prorogati si atterranno strettamente a quanto operativamente consentito loro dalle singole normative di organi prorogati si atterranno strettamente a quanto, volta per volta, previsto dalle rispettive norme di riferimento.

Infine, le considerazioni fin qui svolte, forniscono, a nostro avviso, una ulteriore ragione per dubitare della generalità della prorogatio. Infatti, qualora si ritenesse il carattere di generalità di quest’ultima, non soltanto le ipotesi di suo normativo riconoscimento verrebbero a rivelarsi, in sostanza, inutiliter datae, ma soprattutto si otterrebbe il poco rassicurante risultato di gettare nell’ombra dell’incertezza i limiti e le stesse effettive possibilità di applicazione del reato di arbitraria prosecuzione nell’esercizio di pubbliche funzioni od attribuzioni.