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I rapporti con il delitto di abuso di ufficio

1. Premessa sistematica. L'art. 347 c.p.

Alla stregua dell’articolo 347 del vigente codice penale “chiunque usurpa una funzione pubblica o le attribuzioni inerenti a un pubblico impiego è punito con la reclusione fino a due anni.
Alla stessa pena soggiace il pubblico ufficiale o impiegato il quale, avendo ricevuta partecipazione del provvedimento che fa cessare o sospende le sue funzioni o le sue attribuzioni, continua ad esercitarle.
La condanna importa la pubblicazione della sentenza”.
Nonostante la sua formulazione razionale e tecnicamente valida, la norma incriminatrice in questione pone una congerie di problemi interpretativi di non poco momento, che ci proponiamo di passare in rassegna sia nel presente capitolo, sia nelle due parti successive, temi di particolare rilevanza, quali i rapporti intercorrenti tra il principio affermato dall’art 347, primo capoverso e l’istituto della prorogatio, nonché la precisazione dell’actio finium regundorum tra l’usurpazione di pubbliche funzioni ed il delitto di abuso di ufficio, anche alla luce della recente riformulazione dell’art. 323 c.p., apportata dalla legge n. 234/1997.

Il principio tralatiziamente affermato dalla dottrina penalistica italiana in ordine alla ratio della incriminazione in questione, vale a dire la esigenza di assicurare il retto funzionamento della amministrazione pubblica attraverso la esclusiva attribuzione del potere di esercizio delle funzioni e dei servizi pubblici ai competenti organi della medesima, è stato, di recente, oggetto di attenta rivisitazione critica da parte del Pagliaro.
L’illustre autore, pur riconoscendo, in linea di principio, la sostanziale fondatezza della ratio della norma in questione come individuata dalla dottrina prevalente, ha, tuttavia, acutamente precisato come, prima ancora dei beni giuridici della imparzialità e del buon andamento della pubblica amministrazione, la usurpazione offenda proprio l’amministrazione in quanto tale, vale a dire la appartenenza della amministrazione pubblica all’ordinamento giuridico dello Stato italiano: “L’azione amministrativa dell’usurpatore potrebbe anche essere efficiente ed imparziale; ma per il fatto stesso di essere compiuta da un usurpatore offenderebbe l’“in se” dell’amministrazione pubblica italiana, intesa, quest’ultima, in senso lato.

2. La usurpazione di funzioni pubbliche: dalle origini al codice Rocco

In effetti, anche alla luce di un sia pure sommario i storico circa le origini dell’istituto penalistico che ci occupa, si ricava la netta impressione di una incriminazione soprattutto tesa alla intrinseca salvaguardia dei pubblici poteri.
Infatti, il diritto romano fece rientrare l’ipotesi delittuosa in questione parte nel crimen maiestatis, parte nel crimen falsi : “Qui se pro milite gessit, vel illicitis insignis usus est, vel falso diplomate vias commeavit, pro admissi qualitate gravissime puniendum est ”. Questa tradizione influenzò anche il diritto intermedio, che considerò l’odierna usurpazione di pubbliche funzioni punibile a titolo di lesa maestà o di stellionato nei casi più gravi, e di falso, ma con determinazione della pena commessa all’arbitrio del giudice, nei casi meno gravi.

ell’ambito del diritto penale moderno, si è ritenuto che diretti precedenti del vigente art. 347 c.p., fossero le incriminazioni previste dagli artt.127 e ss. del Code Napoleon, ove si punivano le usurpazioni di potere compiute dalle autorità amministrative e giudiziarie. In realtà, scopo precipuo di quelle disposizioni penali, era la tutela del principio della divisione dei poteri, in modo da evitarne lo straripamento reciproco, sicchè la tradizione legislativa ottocentesca dello Stato italiano, a partire dal codice Sardo del 1859 (artt. 234 e 289) per finire con il codice Zanardelli del 1889 (art. 185), si è distinta per un ampliamento del concetto di pubbliche funzioni, segnando, in tal modo, una sorta di ritorno alle origini rispetto al codice francese del 1810.
Va rilevato, ad onore del vero, che l’odierno art.347 c.p.si distingue dal suo immediato predecessore, oltre che per un allargamento della tutela penale alle “attribuzioni inerenti a un pubblico impiego”, anche per una più felice formulazione tecnica.

La sostanziale innovazione della estensione dell’ambito applicativo della norma anche alle attribuzioni del pubblico impiegato, ad onta della rubrica che pare dimenticarsene, si spiega, oltre che col già citato rilievo relativo alla preoccupazione del legislatore fascista di disciplinare compiutamente ogni aspetto della vita pubblica, con la considerazione, in un disegno legislativo sostanzialmente simmetrico, della rilevanza delle attribuzioni che, nella vita moderna, sono demandate al pubblico impiego.
Quanto, poi, alla formulazione dell’art.347 c.p., 1°comma, indubbiamente giustificata da elementari, e perciò fondamentali, esigenze di intelligibilità della norma, si appalesa la scelta della icastica espressione “usurpa”, in luogo della maggiormente equivoca lectio del vecchio art. 185, che faceva consistere l’elemento materiale del delitto “nella indebita assunzione o nell’indebito esercizio di funzioni pubbliche”.
Riteniamo quantomai opportuno citare, ancora una volta, le parole del Guardasigilli: “Il miglioramento tecnico della formula si risolve in un miglioramento sostanziale, in quanto elimina le incertezze che tuttora persistono nell’applicazione dell’art.185, specie per l’ipotesi che il fatto sia addebitato ad un pubblico ufficiale, per determinare quando l’arbitrario esercizio di pubbliche funzioni rientri nei limiti dell’art.185.

Il riferimento al concetto di “usurpazione” esclude ogni possibilità di equivoco, perché, per i risultati di lunga elaborazione dottrinale e giurisprudenziale, si ha usurpazione solo quando s’invadano funzioni, che in modo assoluto non si possono esercitare. Non ricorre invece l’usurpazione, ma semplice abuso o altra irregolarità, nella ipotesi di violazione dei limiti o condizioni poste all’esercizio di una pubblica funzione, di cui si è soggettivamente rivestiti, e di cui si ha la capacitacapacita.
Dunque, questo significativo brano della Relazione al Progetto del codice penale, non soltanto fornisce una nozione di usurpazione che, nella consueta ottica, per così dire, universalizzante, tipica dei compilatori del codice stesso, aspira ad assurgere a principio guida, ma pone i germi della assai rilevante distinzione, lasciando giustamente all’interprete il compito di approfondirla, tra l’usurpazione di pubbliche funzioni e le fattispecie di abuso di potere consumate da parte del pubblico agente.

Non c’è dubbio che la nozione di usurpazione richiamata dal Guardasigilli abbia esercitato un notevole fascino sulla dottrina e sulla giurisprudenza dell’epoca, come facilmente si può constatare ad un sia pur sommario esame bibliografico(80).
Tuttavia, riconosciuta la maggiore chiarezza della formula proposta dal vigente art. 347 rispetto al vecchio art. 185, notiamo che essa non ha, in assoluto, quella valenza risolutoria di qualsivoglia problema interpretativo, come, invece, mostra di ritenere il Guardasigilli nella ripetuta Relazione al progetto definitivo.
Infatti, posto che, in seno all’ordinamento penale una definizione del concetto di usurpazione esiste proprio in virtù del disposto dell’art.347 c.p. mentre altrettanto non può dirsi riguardo al diritto amministrativo, è tutta da dimostrare la illazione, implicita - poi nemmeno tanto - nell’assunto dei compilatori per cui il rinvio alla scienza del diritto amministrativo costituisca, anche in questo frangente, la panacea per la risoluzione di qualsivoglia problema ermeneutico che in qualche modo coinvolga il diritto penale ed il diritto amministrativo stesso. Si è osservato, in dottrina, che la nozione di usurpazione delineata dall’art.347 c.p.“presenta una accezione meno ampia, d’altro lato, di quella accolta nell’ordinamento amministrativo”. In effetti il diritto amministrativo, giusta la sua nota asistematicità, pur prevedendo alcune ipotesi normative di esercizio di funzioni pubbliche da parte di chi sia sfornito di titolo, lascia all’interprete il delicato compito di individuare i contorni della nozione di usurpazione, laddove per il diritto penale, sostanzialmente, risponde di usurpazione di pubbliche funzioni soltanto “colui che con coscienza e volontà si spaccia per titolare di un ufficio pubblico”. Tuttavia, mantenendoci coerenti ad una impostazione che, aliena da preconcetti, abbia sempre come punto di riferimento il diritto positivo, osserviamo che non tutte le ipotesi a cui la dottrina amministrativistica riconduce la nozione di usurpatore/usurpazione si presentano come obiettivamente convincenti.
Rammentiamo, per esempio, quella dottrina, pur autorevole, che, sia pure parzialmente, riconduce la figura del funzionario di fatto a quella dell’usurpatore di pubbliche funzioni.

3. Segue: i casi problematici

Più convincenti, ma al tempo stesso foriere di problemi ermeneutici di non poco momento, sembrano le tesi di quella dottrina che riconduce, sostanzialmente a situazioni indiscusse di usurpazione le seguenti fattispecie:

fatto di chi si immette nel pubblico ufficio senza investitura alcuna, spinto dal solo scopo di ritorcere l’ufficio in questione ai propri fini personali;

fattispecie in cui l’agente, pur rivestendo una pubblica funzione, a tal punto travalica la propria competenza, da incorrere in ciò che la dottrina pubblicistica tradizionale definisce “straripamento di potere” ed “incompetenza assoluta”, vale a dire qualora “siano emessi atti in materia riservata ad altro potere dello Stato o in materia assolutamente estranea alle attribuzioni dell’organo che provvede”;

Ipotesi in cui, in periodi di crisi politiche o in caso di guerra, agli organi,costituzionali e non, legittimi se ne sostituiscano altri i quali compiano atti tesi a sovvertire il sistema istituzionale esistente, sicchè l’azione dell’usurpatore, ponendosi in termini di continuità rispetto al potere legittimo, viene ad essere considerata operante per l’ordinamento usurpato.

Ciò premesso, va sottolineato che la prima ipotesi non sembra dar luogo a particolari problemi interpretativi, dato che si identifica con la più semplice ipotesi di usurpazione di pubbliche funzioni - e può, pertanto, essere trasportata di peso nel diritto penale senza che ciò cagioni alcun problema di coordinamento -; è sufficiente, a questo riguardo, ricordare come l’arbitraria presa di possesso delle mansioni spettanti al pubblico agente da parte dell’extraneus non richiede, per la consumazione del delitto in discorso, l’effettivo esercizio delle mansioni e/o funzioni stesse. Difatti, è “necessario - ed insieme è sufficiente - che il soggetto si sia impadronito, per così dire, delle leve di comando, in modo che, ove lo voglia, gli sia possibile esercitare effettivamente funzioni o attribuzioni”.

Riguardo, invece, alle altre due ipotesi subito sopra accennate, le quali, del resto, non sono che ipotesi particolarmente problematiche di usurpazione, va notato come esse richiedano un esame maggiormente approfondito, proprio in quanto è necessario vedere in che termini categorie giuridiche proprie del diritto amministrativo possano essere intese nel diritto penale.
Quanto alle nozioni di straripamento di potere e di incompetenza assoluta - pressoché concordemente riferite alla usurpazione di pubbliche funzioni - oltre ad analizzarne la portata con esclusivo riguardo alle fonti normative ed alla dottrina amministrativistica più autorevole, dovremo vagliare se queste ipotesi possano ritenersi esaustive o meno delle ipotesi di abuso delle funzioni da parte del pubblico agente da ritenersi punibili con lo strumento sanzionatorio di cui al 1°comma dell’art. 347 c.p.

Invero, la dottrina amministrativistica dominante, ritiene improprio l’impiego, da parte del legislatore del secolo scorso, della locuzione “eccesso di potere”, attraverso la quale, con la famosa legge istitutiva della IV Sezione del Consiglio di Stato - l. 31/3/1889, n.5992 - lo Stato italiano cominciò a tutelare giurisdizionalmente il cittadino avverso la Pubblica Amministrazione . Infatti, l’espressione “eccesso di potere” contenuta nel testo della citata fonte deve intendersi “nel senso di straripamento di potere, e cioè di incompetenza assoluta”.
Sicchè non si deve ingenerare confusione con l’attuale nozione di eccesso di potere, sviluppata dapprima dalla giurisprudenza attraverso il conio delle note figure sintomatiche e poi dal legislatore con l’art. 26 del T.U. delle leggi sul Consiglio di Stato, sulla scia del suggestivo detournement de pouvoir elaborato dalla giurisprudenza transalpina e, in Italia, dal Codacci-Pisanelli, il quale, per primo, pensò ad un vizio dell’azione amministrativa caratterizzato da una non congrua utilizzazione del pubblico potere rispetto al fine istituzionale giustificantene l’attribuzione.

Eseguita tale fondamentale distinzione, va da sé che il regime giuridico degli atti compiuti in situazione di straripamento di potere è di inesistenza degli stessi, sicchè non è ragionevolmente pensabile che possano essere portati ad esecuzione. Rinviando per una esemplificazione a quanto notato sopra, concludiamo il nostro breve excursus nel diritto amministrativo, sottolineando come la figura dello straripamento di potere, correttamente intesa, e per definire precisamente la quale riteniamo opportuno adottare la nozione, proposta dal Sandulli, di difetto di attribuzione, comprende non soltanto i casi in cui un soggetto di diritto pubblico effettivamente invada la sfera giuridica di altro soggetto appartenente ad un potere diverso - si pensi allo scolastico esempio del Prefetto che si arroghi funzioni giurisdizionali -, ma anche le ipotesi in cui l’agente, pur non invadendo abusivamente la sfera riservata dalle fonti del diritto ad ente appartenente ad altro potere dello Stato, esercita attribuzioni in realtà non commesse al settore cui l’agente stesso appartiene (si pensi all’altrettanto classico esempio del diploma di istruzione rilasciato da organo amministrativo non inquadrato nel settore della pubblica istruzione). Per entrambi i casi, significativi di una carenza di potere configurabile già in astratto, il rilievo penalistico da ritenersi congruo sarà indubbiamente quello di cui al 1°comma dell’art. 347 c.p., ferma restando, sul piano amministrativo, la inesistenza delle operazioni compiute dall’usurpatore.

Con queste considerazioni, del resto, si trova, per la via non penalistica, la conferma che, conformemente alla ratio legis, soggetto attivo del reato di usurpazione di pubbliche funzioni possa essere, oltre al quisque de populo, anche il pubblico agente il quale agisca in dispregio delle norme delimitanti le attribuzioni proprie del settore del potere o del potere stesso nel quale l’ufficio dell’agente si trova inquadrato. Ciò detto, rimane da vedere, per chiudere il secondo dei tre punti che ci siamo prefissi di porre sotto osservazione, se ed in che termini le riflessioni che abbiamo compiute in base a nozioni di carattere giuspubblicistico, circa la portata applicativa dell’art 347, 1° co. nei confronti dell’azione amministrativa espletata in termini di difetto di attribuzione, trovino riscontro nelle elaborazioni concettuali compiute dalla dottrina penalistica che si è occupata ex professo dell’argomento.
In altre parole, l’irrogazione delle sanzioni ex art. 347 , 1° co. c.p. al pubblico agente che abbia esondato dalla propria sfera di attribuzioni può dirsi limitata alle ipotesi sopra delineate e che la giuspubblicistica moderna qualifica in termini di carenza di potere in astratto?

4. Il rapporto tra usurpazione di pubbliche funzioni e abuso di ufficio: una convivenza difficile

a) Gli intendimenti dei compilatori

La risposta a questo interessante quesito implica che si faccia luce, partendo ancora una volta dagli intendimenti dei compilatori del codice penale, sul rapporto, quantomai tormentato a dire il vero, tra l’usurpazione di pubbliche funzioni ed il proteiforme delitto di abuso di ufficio.
Difatti, partendo, ancora una volta nel corso della nostra indagine, dall’esame della Relazione stilata dal Guardasigilli, è possibile approcciare col delicato tema della rilevanza in campo penale dei vizi - intesa siffatta espressione nell’accezione più ampia ed atecnica possibile - dell’azione amministrativa.
Orbene, ad avviso del Guardasigilli, la formula, contenuta nel testo originario dell’art.323c.p., dell’“abuso di potere”, rispecchia sinteticamente qualsivoglia possibilità di comportamento illegittimo del pubblico ufficiale- unico soggetto attivo del reato in questione, come si ricorderà, nel disegno originale del legislatore. Tali possibilità possono consistere:
- a) nell’usurpazione di un potere dalla legge non conferito al pubblico ufficiale;
- b) nell’abuso di potere;
- c) nell’eccesso dai limiti della competenza;
- d) nell’agire fuori dei casi dalla legge stabiliti;
- e) nel non osservare le formalità dalla legge prescritte.
L’eccesso di potere può assumere dunque la forma di usurpazione, quando il pubblico ufficiale esercita una potestà riservata dalla legge ad altri organi o assume potestà non consentite ai pubblici poteri; di abuso di potere, che ricorre quando si abusi del potere discrezionale (detournement de pouvoir); della incompetenza relativa, e della violazione di legge sostanziale e formale...”.

Tutto ciò, nell’intendimento di non accettare supinamente la nozione, ritenuta eccessivamente generica, di abuso di ufficio, contenuta nel codice Zanardelli, e tentando di ottenere “maggiore compiutezza” attingendo, al solito, dal diritto amministrativo le forme in cui l’abuso in questione potesse estrinsecarsi. Si pensò, in tal modo, di progettare un articolo di legge (che nel Progetto fu l’art. 324) il quale traducesse in norma giuridica siffatte direttive; ma la norma del progetto preliminare - e forse fu un bene - non ebbe fortuna, sicché nel testo definitivo dell’art. 323 c.p. le sopra indicate esplicazioni non comparvero.Tuttavia, nel pensiero del Guardasigilli, l’abbandono del criterio descrittivo delle varie manifestazioni dell’abuso di potere, si spiegava meramente per ragioni, per così dire, di “opportunità tecnica”, e non a cagione della di lui pretesa inidoneità a soddisfare istanze di carattere esegetico o sistematico. Scriveva, infatti, il Ministro: “Le critiche sul merito delle suddette specificazioni sono infondate, perché la esattezza scientifica di esse, allo stato della dottrina giuspubblicistica, è indiscutibile.

Senonché, ho considerato che la formula tradizionale dell’abuso di potere rispecchi, in sintesi, con sufficiente esattezza, tutte le varie possibilità di comportamento illegittimo del pubblico ufficiale testé indicate, ed ho quindi soppresse le specificazioni del progetto preliminare, le quali, indiscutibilmente esatte dal punto di vista scientifico, mal si prestano ad essere accolte in una formula legislativa. A tali specificazioni ho sostituto la locuzione, che avevo già preferita in tema di circostanze aggravanti generali, di abuso di poteri inerenti alle funzioni”.
Ci siamo dilungati nel riprodurre integralmente i brani più significativi della Relazione definitiva del 1929 per dimostrare come, secondo i compilatori del codice penale tuttora in vigore, la formula originariamente prescelta per definire il delitto di abuso di ufficio dovesse ritenersi assorbente di tutte le manifestazioni arbitrarie del pubblico ufficiale, dapprima dettagliatamente enunciate nel Progetto preliminare.
Tuttavia quanto detto dal Relatore cagionò, come stiamo per vedere, un totale disorientamento della dottrina dell’epoca, disorientamento che evolvette in una vera e propria crisi, allorché ci si provò a tracciare, alla luce di quanto esposto nel corpus della Relazione, l’actio finium regundorum tra l’abuso d’ufficio e l’usurpazione di pubbliche funzioni.

Diversi autori, infatti, dato assiomaticamente per scontato che la nuova formulazione della fattispecie dell’abuso di ufficio ricomprendesse effettivamente nel proprio seno tutte le ipotesi di cattivo uso del potere già elencate nel Progetto, si astennero completamente dal ricercare se i principi derivati dal diritto amministrativo fossero realmente acconci a definire tutti gli atti amministrativi viziati o addirittura inesistenti posti in essere dai pubblici funzionari, commettendo, nelle loro impostazioni dottrinali due pesantissimi errori.
In primo luogo, superficialmente, tennero in considerazione, ed in spregio a quanto previsto testualmente dall’art. 357c.p - che non pochi di loro, come si ricorderà, contribuirono a celebrare - le sole manifestazioni di illegittima azione amministrativa, trascurando del tutto le possibili ipotesi di illegittimità a carattere giurisdizionale.
In secundis, non si avvidero (particolare che, visto l’oggetto della presente trattazione, ci riguarda da vicino) che, servendosi dei concetti espressi alla pagina 133 della ripetuta Relazione come fideistico strumento esegetico dell’art. 323 c.p., sarebbero giunti alla conclusione di allargare a dismisura, in aperto conflitto con la stessa obiettività materiale della norma in questione, l’ambito applicativo dell’abuso di ufficio, con inevitabile discapito di altre figure criminose contrassegnate - naturalmente, oseremmo dire - da diverso oggetto giuridico.

La stessa Relazione, che pur sostiene di richiamarsi del tutto alla migliore dottrina amministrativistica dell’epoca - la quale, lo aggiungiamo a mero titolo di completezza - già conosceva la tripartizione, divenuta oggi classica, dei vizi di legittimità dell’atto amministrativo in eccesso di potere, incompetenza e violazione di legge raggruppa, incomprensibilmente, ogni possibile manifestazione di illegittima azione della pubblica amministrazione nella figura dell’eccesso di potere!
Ne consegue, oltre all’assorbimento in questa figura delle nozioni di incompetenza e di violazione di legge, il sostanziale abbinamento dell’abuso di potere all’eccesso di potere, stabilendosi tra questi concetti un rapporto di sinonimia il quale, anche alla luce delle più recenti conquiste dottrinali nel campo del diritto penale amministrativo, va ritenuto assolutamente da respingere.

E ne consegue, soprattutto, posta la appena contestata equiparazione tra eccesso ed abuso, che lo spazio applicativo residuabile per la norma di cui all’art. 347, 1°comma, c.p., sarebbe virtualmente vanificato.

b) Anche la dottrina penalistica annaspava... Le diverse teorie

Evidenti sono, infatti, le incertezze e le contraddizioni nelle quali incorre la dottrina italiana dell’epoca ispirandosi a quanto sostenuto nella Relazione nella esegesi dell’art. 323 c.p.
Così, Saltelli e Romano, mentre sostengono che l’art. 323 punisce tutte le ipotesi di illegittimità elaborate dalla dottrina giuspubblicistica compresa l’usurpazione di un potere riservato alla legge ad altri organi, sono costretti a riconoscere, commentando l’art. 347 c.p., che “costituisce usurpazione di pubblica funzione il fatto del pubblico ufficiale che si investa di un potere che non gli spetta in via assoluta”. E se, fortunatamente, vi è chi si avvede della assoluta incongruità delle conclusioni alle quali conduce questo indirizzo, è a proposito del vizio di incompetenza, del quale, come si è visto sopra, lo straripamento di potere è parte, e che la dottrina amministrativistica divide per materia, grado (o funzionale), e territorio che si appuntano le maggiori divergenze nella delimitazione dei confini tra le ipotesi criminose di cui agli artt.323 e 347, 1°co., c.p..

Secondo il Manzini, il quale pure considera l’art. 324 del progetto preliminare nei termini di un utile strumento interpretativo, l’atto del pubblico funzionario viziato da incompetenza territoriale andrebbe punito, qualora sorretto dal relativo elemento psicologico, a titolo di abuso di ufficio, inducendo altri ad interpretare il suo pensiero, costituente un cardine della moderna dogmatica penale, nel senso che le residue ipotesi di incompetenza per materia e funzionale darebbero vita a fattispecie sussumibili sotto la portata applicativa del delitto previsto e punito dall’art. 347, comma 1° c.p..
Altri autori, pur illustri, forniscono risposte tutt’altro che soddisfacenti al problema interpretativo in discorso: il Maggiore, ad esempio, cade in aperta contraddizione allorché, dopo aver ritenuto punibile a titolo di abuso innominato di ufficio il funzionario che ecceda i limiti del proprio campo di attività funzionale disegnati da apposita norma regolatrice, asserisce, in omaggio ad un leitmotiv della dottrina tradizionale, che si incorre nel delitto di usurpazione di pubbliche funzioni quando si esercitano funzioni che in nessun modo si possono esercitare. Nemmeno il Levi, pur avendo a fondo studiato il problema in un suo rilevante contributo, riesce, contrapponendo competenza astratta - alla quale riconduce ex converso l’usurpazione di pubbliche funzioni - e competenza concreta del funzionario, ad uscire da una certa nebulosità interpretativa.

Più vicina al vero deve ritenersi la tesi del Leone, il quale, brillantemente annotando una sentenza della Suprema Corte, dopo aver definito la competenza come misura del potere di imperio conferito ad un organo dalla legge, sostiene, sostanzialmente, come, ai fini della individuazione della sfera applicativa degli artt. 323 e 347, 1°comma, c.p., l’elemento decisivo debba desumersi dalla competenza del funzionario. A questo autore va riconosciuto l’indubbio merito, diversamente dai propri contemporanei, di non essersi lasciato fuorviare dalle indicazioni contenute nella Relazione al Progetto definitivo, ma, indubbiamente, ci sembra eccessivo, anche alla luce della pregressa analisi della dottrina amministrativistica, ritenere integrata l’ipotesi della usurpazione di pubbliche funzioni ogniqualvolta il funzionario esorbiti dal normale esercizio della funzione commessagli.
Tale illazione, del resto, trova un autorevole avallo nella tesi secondo cui, per giungere alla conclusione appena riferita, “bisognerebbe poter dimostrare nel contempo che chi invade il campo altrui è necessariamente sprovvisto della funzione, al cui servizio son poste le mansioni in concreto usurpate; mentre una valutazione obiettiva del fenomeno giuridico ci dice che talvolta compiti diversi presuppongono una medesima funzione”(114).

In effetti, l’esperienza giuridica pubblicistica insegna che, una volta istituiti e dotati delle rispettive attribuzioni, gli organismi pubblici, per una maggiore efficienza della propria azione istituzionale, vengono dotati di diversi uffici, ognuno provvisto di proprie ed esclusive mansioni, senza, peraltro, che questo fatto nulla tolga alla unitarietà della funzione da svolgere.
Ne consegue che la cd. “competenza interna”, la quale nasce dalla ancestrale esigenza di ripartire razionalmente il lavoro, e che “si risolve nel potere attribuito a ciascun funzionario di occuparsi esclusivamente di un certo nucleo di affari ben circoscritto”, non dà luogo, se “infranta” da un soggetto munito di diverse attribuzioni ma inserito nell’ambito del medesimo complesso organizzatorio, ad altro, se non una situazione eventualmente valutabile alla stregua dell’art. 323 c.p.
Quanto alla competenza territoriale, le opinioni in ordine alla sua collocabilità, vigente il testo originario dell’art. 323 del codice penale, non si presentano del tutto concordi.

Tuttavia, sia in considerazione di quanto detto sopra riguardo alla teoria del difetto di attribuzione - e di difetto di attribuzione non sembra si possa parlare riguardo ad una mera incompetenza territoriale - sia per la obiettiva prevalenza dello schieramento dottrinale che riconduce l’incompetenza territoriale alla fattispecie dell’abuso di ufficio, riteniamo più corretto, per questa ipotesi di vizio di legittimità, rimanere fuori dell’ambito applicativo dell’art. 347, 1°comma, c.p. Sicché parrebbe avere un fondamento l’individuazione della linea di discrimine tra le due norme incriminatrici in discorso nella competenza funzionale del pubblico agente (soltanto pubblico ufficiale nella originaria lectio dell’art. 323 c.p.), con conseguente riconducibilità al delitto di usurpazione di pubbliche funzioni delle ipotesi di incompetenza per materia e funzionale.
In definitiva, lo svincolo dell’interprete, avvenuto, come abbiamo cercato di dimostrare, con una certa fatica, da quello che, icasticamente, è stato denominato “un feticistico attaccamento alla lettera della Relazione”, determina un decisivo passo in avanti nella determinazione del limite esistente tra abuso d’ufficio ed usurpazione di pubbliche funzioni, dovendosi ricondurre la cosiddetta incompetenza assoluta, nozione che a nostro avviso non va limitata alla classica ipotesi dello straripamento di potere ma ricomprende anche l’incompetenza per materia, alla sfera di applicazione della usurpazione di pubbliche funzioni.

Questa conclusione, a dire il vero piuttosto sofferta, proprio in quanto raggiunta attraverso una tutt’altro che semplice analisi parallela dei principali assunti dottrinali maturati tra diritto penale e diritto amministrativo tra gli anni trenta e gli anni sessanta, trova comunque un autorevole avallo - sempre vigente il testo originario dell’art. 323 c.p. - nella tesi di un Autore che, in un’ottica prettamente penalistica, affronta l’annoso problema della distinzione del campo operativo delle due fattispecie in discorso trattando dell’abuso di potere nel diritto penale.
L’usurpatore, infatti, anche se pubblico ufficiale, esercitando una funzione che non gli compete, si pone - riguardo a quest’ultima - su un piano puramente fattuale. In altri termini, dato che i suoi poteri “non possono avere alcuna rilevanza nel settore pubblico in cui egli illegittimamente interferisce, ne deriva la impossibilità di strumentalizzare la propria posizione giuridica all’acquisizione del potere usurpato”.

Conseguenza di siffatta impostazione, è che, volendo porre un oggettivo discrimine tra abuso di ufficio ed usurpazione di pubbliche funzioni, questo viene individuato nella esistenza dell’atto pubblico posto in essere dal funzionario, nel senso che, fin dove questo sarà ritenuto esistente, si verserà nell’ipotesi di reato ex art. 323 c.p.; pertanto, “nella concreta determinazione di tale criterio si terrà conto del principio di esecutorietà dell’atto amministrativo”, con la avvertenza che l’atto amministrativo può dirsi inesistente non tanto allorchè manchi al soggetto agente la titolarità del potere - si pensi, aggiungiamo noi, ai casi di incompetenza relativa, o per territorio - ma soltanto quando l’azione concerne una sfera in ordine alla quale il soggetto non ha effettività di potere, ovvero non può portare l’atto a produrre alcun effetto.
Questo, sostanzialmente, era lo stato della questione fino alla prima delle due riformulazioni della fattispecie dell’abuso di ufficio, avutasi, come è noto, con la legge n. 86 del 1990.

c) La riforma del 1990

Il nuovo testo dell’art. 323c.p., le cui innovazioni più rilevanti sono state senza dubbio costituite dall’allargamento della sfera del soggetto attivo all’incaricato di pubblico servizio e dalla estensione - in uno sforzo non totalmente riuscito di soddisfare il principio di tassatività della norma incriminatrice - delle ipotesi di responsabilità ai fatti abusivi compiuti per tornaconto strettamente personale dell’agente, non ha apportato, in confronto al delitto di usurpazione di pubbliche funzioni, significative novità in seno alla struttura della norma; sicchè, per quanto concerne l’abuso di ufficio in sé considerato, è sufficiente, in questa sede, operare un rinvio alla copiosa messe di contributi dottrinali che seguì dappresso la riforma in questione.
Tuttavia, nel breve lasso di tempo in cui rimase in vigore il testo dell’art. 323 c.p. come novellato dall’art.13 della l. n. 86/1990, si colloca un importante contributo dottrinale in tema di usurpazione di pubbliche funzioni, il quale, nel delineare i rapporti intercorrenti tra le due incriminazioni in questione, tiene ovviamente conto della formulazione intermedia dello stesso art. 323 c.p.

Questa dottrina, che si segnala, oltre che per la autorevolezza, anche per l’estrema originalità del pensiero espresso in tema dei rapporti tra l’art.323 c.p e l’art. 347, comma 1° c.p., adotta, disquisendo in tema di competenza dei pubblici uffici, la distinzione tra competenza di diritto e competenza di fatto.
Quanto alla prima, nihil novi, trattandosi della competenza in senso tecnico, vale a dire della misura del potere attribuito dall’ordinamento giuridico a ciascun organismo amministrativo dotato di potere pubblicistico. La competenza di fatto, invece, ad avviso di questo autorevole scrittore, consiste in una nozione di esclusivo rilievo penalistico: “essa indica la possibilità pratica di compiere, oltre agli atti legittimati dalla competenza di diritto, anche altri atti che, per quanto illegittimi, verosimilmente non susciteranno una immediata reazione di rigetto da parte dell’ordinamento giuridico”.

Logica conseguenza di siffatta impostazione è, evidentemente, una netta restrizione del campo applicativo dell’usurpazione di pubbliche funzioni. Infatti, solo allorquando l’atto compiuto dal pubblico agente - locuzione che qui indica il pubblico ufficiale , il funzionario di fatto e l’incaricato di pubblico servizio - sia al di fuori non soltanto della competenza di diritto, ma anche della competenza di fatto, si avranno gli estremi per l’applicabilità della sanzione ex art. 347, co. 1° c.p..
Indubbiamente, la tesi prospettata, soprattutto per l’autorevolezza del suo propugnatore, si presenta oltremodo suggestiva; cionondimeno, essa lascia, considerando anche la lettera della legge - che, nel testo ex art. 13, l. n.86/1990, parla, con riferimento all’agente, di “suo ufficio”, non lasciando, dunque, spazi significativi per la configurazione di una competenza in termini di fatto - più di un dubbio in ordine alla sua fondatezza. Oltre, infatti, alla sua estrema nebulosità, la nozione di competenza di fatto, adombrando la possibilità - allorquando si parla di atti che non suscitano una immediata reazione di ripulsa in seno all’ordinamento giuridico - di atti pubblici determinanti un vantaggio ingiusto per l’ordinamento stesso, lascia aperta la porta ad un concorso di reati, “ per evitare il rischio di punire in maniera inadeguata il comportamento di colui che si appropria indebitamente di funzioni pubbliche e riesce anche nell’intento di strumentalizzarle a fini privati”.

Ciò in quanto non va dimenticato che, pur non essendo possibile escludere un tornaconto, non importa se dall’agente voluto o meno, per la pubblica amministrazione, il reo agisce comunque - almeno fin dalla formulazione del 1990 - per fini egoistici.
Si aggiunga che non sembra che il ricorso al criterio della competenza di fatto contribuisca a gettare luce in ordine agli effetti penalistici del vizio amministrativo della incompetenza.Prova ne sia che, fermo restando la scontata riconduzione della incompetenza assoluta alla tradizionale figura dello straripamento di potere - e, di conseguenza, alla usurpazione di pubbliche funzioni -, il Pagliaro, piuttosto prudente nella definizione della incompetenza assoluta, pone l’incompetenza per funzione, per materia e per territorio sullo stesso piano, non soltanto “inter se”, ma anche della incompetenza interna, conclusione questa che, alla luce della analisi svolta nel corso del presente capitolo, lascia, francamente, più di un dubbio in ordine alla sua rispondenza al vero.

d) L’attuale configurazione dell’abuso di ufficio:le difficoltà aumentano

Ma è con la terza e attualmente vigente riformulazione della fattispecie incriminatrice del delitto ex art. 323 c.p. che sorgono ulteriori problemi di coordinamento con l’usurpazione di pubbliche funzioni.
Infatti, sulla scorta delle numerose critiche mosse dalla dottrina penalistica in ordine alla configurazione data dalla riforma del 1990 all’abuso d’ufficio, il legislatore, sia pure nel quadro di un intervento ad ampio raggio che ha notevolmente inciso anche sul codice di procedura penale, modificandone profondamente gli artt. 289, 416 e 555, è nuovamente intervenuto a rimodellare il contenuto dell’art.323 c.p.. In particolare, è quantomai opportuno spostare l’attenzione sulla soppressione, nella nuova formulazione, dell’aggettivo possessivo - “suo”, con riferimento all’ufficio, nella lectio antecedente, e “sue”, con riferimento alle funzioni, nell’ambito della norma, per così dire, originaria - in precedenza connotante il campo di concreta consumazione, in seno alla organizzazione amministrativa, della condotta abusiva. Questa scelta nella composizione della fattispecie, si è notato, traducendosi nella concreta rinuncia ad una caratterizzazione personale delle funzioni o del servizio, sembra consentire, cosa impensabile finora, la eventualità di abusi di ufficio consumabili da soggetti “completamente estranei all’organigramma dell’amministrazione”.

Siffatta ipotesi interpretativa, infatti, pone un serio problema di coordinamento con il reato di usurpazione di pubbliche funzioni, potendo gettare ombra sullo spazio applicativo di questo: del resto la giurisprudenza ha costantemente ritenuto, nel distinguere recisamente la rispettiva sfera di pertinenza delle due figure criminose in questione, che l’abuso d’ufficio potesse al massimo applicarsi al controverso istituto del funzionario di fatto. Quest’ultimo, secondo una giurisprudenza di legittimità oramai consolidata, svolge pubbliche funzioni con la tolleranza della amministrazione pubblica, “indipendentemente da un rapporto di stabile dipendenza con lo Stato o altro ente pubblico e salvo il caso di usurpazione di poteri pubblici”: sicché, per potersi configurare un abuso di ufficio, si richiede che l’agente sia investito, ufficialmente o almeno in via di fatto, di determinate attribuzioni. In base a questo ordine di idee, il pubblico agente può anche esercitare poteri estranei alla propria sfera di attribuzioni, purchè siano, per così dire, “tipici” del settore amministrativo nel quale il di lui ufficio si inquadra, dando, in tal modo vita ad ipotesi di incompetenza non assoluta. Rifacendoci, a questo punto a quella isolata - sul punto, beninteso - anche se estremamente autorevole dottrina la quale sostiene la non aprioristica esclusione della possibilità di imputare alla pubblica amministrazione gli effetti degli atti posti in essere dall’usurpatore di pubbliche funzioni, notiamo che “la distinzione tra carenza di potere [aggiungiamo noi: in astratto] ed esercizio illegittimo dello stesso, emerge, con chiarezza, solo rispetto a soggetti privi di qualsiasi qualifica pubblica oppure in presenza di atti completamente estranei alle funzioni attribuite ai singoli organi amministrativi”.

Si pensi, inoltre, a quei casi, non infrequenti, di pubblici agenti che, occasionalmente, intervengono in settori completamente estranei a quelli di propria pertinenza, e dunque, in una situazione che abbiamo identificato nei termini di carenza assoluta di potere: proprio di fronte ad una casistica del genere, non si può evitare di porre mente alla tesi del Pagliaro, allorchè si riferisce ad atti amministrativi i quali “verosimilmente non susciteranno un’immediata reazione di rigetto da parte dell’ordinamento giuridico”. Proprio ora riemerge, più per motivi logici che per altro, la configurabilità, in linea stavolta non soltanto astratta, del concorso materiale dei reati ex artt. 323 e 347, comma 1° c.p., dinnanzi a colui che, già pubblico agente, si appropria indebitamente di funzioni pubbliche che non gli competono nella maniera più assoluta, riuscendo, al contempo, a piegarle al privato - suo o altrui non importa - tornaconto. Si è infatti appena veduto che il legislatore del 1997 ha testualmente svincolato “lo svolgimento delle funzioni o del servizio” da un legittimo rapporto di colleganza tra ente pubblico rappresentato e pubblico agente. Tuttavia, proprio di fronte ad una svolta interpretativa che avrebbe, certamente, del clamoroso, la dottrina che recentemente si è occupata ex professo della delicata questione, ha espresso fortemente l’istanza del raggiungimento di una soluzione effettivamente equilibrata della stessa.

Contro quanto detto finora in base al mero rilievo della soppressione testuale dell’aggettivo possessivo, può, anzitutto osservarsi come sia estremamente problematico teorizzare che l’usurpatore possa diventare pubblico agente sulla base di un atto di volontà il quale, oltre ad essere unilaterale, ha natura di illecito.
Pertanto, data la natura di reato proprio dell’abuso di ufficio, viene a mancare materialmente la possibilità di accorpare l’usurpatore di pubbliche funzioni ai soggetti attivi del reato previsto e punito dall’art. 323 c.p.
In secondo luogo, specie per quanto detto sopra circa l’efficacia giuridica degli atti amministrativi, qualora l’agente rivesta una qualità giuridica pubblicistica e compia atti illegittimi, i quali sortiscano un vantaggio patrimoniale ingiusto per la pubblica amministrazione, sarà esclusa, con l’inesistenza dell’atto, anche la applicabilità delle sanzioni di cui all’art. 347 c.p.
Si aggiunga - anche se l’argomento ci appare, francamente, non di primaria importanza - come si sia rilevato che dall’analisi dei lavori parlamentari che hanno condotto alla riforma ex l. n. 216/1997 emerge l’intento, da parte del legislatore, di adottare, attraverso la eliminazione dell’aggettivo possessivo “sue”, una “espressione più corretta sotto il profilo formale”, visto che, nelle ipotesi di incompetenza, l’agente non esercita un’attività riconducibile alle “sue” funzioni”.

Può concludersi, sul punto della configurazione dei rapporti tra abuso di ufficio ed usurpazione di funzioni pubbliche, che il concorso materiale dei due reati, giusta quanto fin qui notato, sembra un’idea, oltre che eccessivamente rigorosa, difficilmente praticabile, sul piano strettamente logico, prima ancora che giuridico.
Si avrà, in conclusione, in base ai principi propri del diritto amministrativo interpretati alla luce delle conclusioni raggiunte dalla dottrina penalistica maggioritaria-seguita dalla costante giurisprudenza di legittimità-usurpazione di pubbliche funzioni, solo allorché il pubblico agente o il funzionario di fatto versino nelle situazioni identificate con l’incompetenza assoluta, volendosi con siffatta e non tecnicamente precisa espressione intendere , nel senso da noi patrocinato, il difetto di attribuzioni, avente come estremo limite la competenza funzionale.