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Rilievo amministrativo e penalistico

1. Concezione "soggettiva" ed "oggettiva" della pubblica funzione

Si è accennato, nel corso del paragrafo precedente, alla querelle che, fino a tempi molto recenti, ha impegnato buona parte della dottrina e della giurisprudenza penalistiche nel tentativo di delineare una convincente demarcazione esterna dell’area ascrivibile alla figura del pubblico agente, essendo quella interna configurata dalla dicotomia, delineata dagli artt. 357 e 358 c.p., tra funzione pubblica e pubblico servizio.
In effetti, fino ad immediatamente prima della nota riforma del 1990, dottrina e giurisprudenza - anche quantitativamente - prevalenti erano arrivate alla conclusione di dedurre le qualifiche pubblicistiche “dalla natura pubblicistica della mansione (servizio o funzione) oggettivamente esercitata. A questa [concezione] si contrapponeva la concezione soggettiva, che, al contrario, essenzialmente le deduceva dalla natura pubblicistica del soggetto alle cui dipendenze l’esercizio venisse svolto”.

Tuttavia, a ben guardare, nessun dubbio sulla attendibiltà della concezione oggettiva, vigente il testo originario degli artt. 357 e ss. del codice penale era stato manifestato dalla giurisprudenza di legittimità, allorchè si trattasse di ammettere- il che era incontroverso- che pubblico agente potesse essere anche colui che, al di fuori della considerazione di un rapporto di dipendenza pubblicistico, esercitasse comunque una pubblica mansione.
Il dubbio, al contrario, si appuntava sul quesito per cui il dipendente pubblico potesse considerarsi spogliato della veste pubblicistica, allorquando svolgesse mansioni in regime di diritto privato.

Il trionfo della concezione oggettivistica, reso inequivoco dalla nuova formulazione degli artt. 357/58, chiarisce in via definitiva che, a prescindere da qualsivoglia connotazione che caratterizzi i rapporti del soggetto agente con la Pubblica Amministrazione, ciò che veramente rileva è l’effettivo esercizio della mansione (servizio o funzione) pubblicistica, la quale diviene, in tal modo, “il vero referente della definizione della qualifica soggettiva pubblicistica”.
Immediata conseguenza di siffatte,rilevanti osservazioni, è che, dovendosi concentrare l’attenzione sulla singola mansione svolta, di per sè sola considerata, la potenzialità offensiva che accomuna i delitti contro la Pubblica Amministrazione, risiede essenzialmente nelle potestà e/o nei doveri, a dette mansioni inscindibilmente legati, oggetto di violazione e/o di abuso da parte del soggetto agente, che, dunque, può benissimo non essere avvinto da alcun rapporto collaborativo o di dipendenza nei confronti del datore di lavoro pubblico.
Questa situazione non solo attiene, come si è accennato, al caso del pubblico ufficiale che non sia pubblico funzionario, ma, soprattutto, inerisce, in generale, al soggetto il quale, senza alcuna investitura ufficiale, eserciti, di fatto, una pubblica mansione.

2. Il problema del funzionario di fatto

a) Cenni introduttivi

Fatte queste precisazioni, è possibile impostare, in seno alla presente trattazione, la delicata questione afferente alla discussa figura del cosiddetto funzionario di fatto, in modo da delinearne non soltanto gli esatti contorni, anche alla luce delle rilevanti conquiste dogmatiche della dottrina giuspubblicistica, ma anche e soprattutto, al fine di puntualizzarne la retta portata in campo penalistico e di potere, così, soffermarci compiutamente sulla usurpazione di pubbliche funzioni.
Per mere ragioni di ordine espositivo, pertanto, cercheremo di analizzare l’istituto del funzionario di fatto da un punto di vista prettamente extrapenale per poi calarci nell’ambito penalistico. Orbene, cosa si intende per funzionario di fatto? Quali riflessi applicativi questo controverso istituto produce nell’ambito del diritto penale?
In primo luogo e soffermandoci sul primo degli interrogativi or ora posti, va sottolineato come sia possibile, pur muovendoci a fatica tra la rilevante congerie delle diverse tesi enunciate dalla dottrina giuspubblicistica, enucleare un minimo comune denominatore che consente di identificare con sufficiente precisione la figura in discorso. Ai fini di delineare con sufficiente precisione gli esatti contorni del discusso istituto,è d’uopo tracciare l’actio finium regundorum rispetto ad altri concetti giuridici amministrativistici i quali, se non rettamente intesi, possono creare più di un disguido rispetto al funzionario di fatto: ci stiamo riferendo alla prorogatio ed all’esercizio privato di pubbliche funzioni.

Quanto alla prorogatio, ad avviso delle più recenti acquisizioni scientifiche operate in base alla recente normativa nonché alla giurisprudenza costituzionale, si tratta di un principio per cui, in casi tassativamente previsti dall’ordinamento giuridico, i titolari di organi pubblici si considerano in carica anche dopo la scadenza del mandato per la durata del quale furono nominati e fino alla entrata in carica dei loro successori. La recente normazione, resa dal d.l. 16-5-1994 n. 293 convertito in legge 15-7-1994 n. 444, ha statuito, colmando così una rilevante lacuna nel nostro ordinamento giuridico, che il regime di prorogatio degli organi amministrativi dello Stato, nonché degli enti pubblici e delle persone giuridiche a prevalente partecipazione pubblica, è limitato a soli 45 gg. dalla scadenza, arco temporale nel corso del quale gli organi scaduti possono adottare esclusivamente gli atti di ordinaria amministrazione, nonché gli atti indifferibili ed urgenti. Dunque, è evidente come l’istituto in discorso si ispiri al principio di necessaria continuità dell’attività degli organi pubblici e che si connoti per la sua eccezionalità.
Ai fini che ci interessano si è detto abbastanza: sicché possiamo limitarci ad operare un rinvio al capitolo 5, allorché tenteremo di tratteggiare il rapporto tra l’istituto in discorso ed il capoverso dell’art. 347 c.p.

Quanto al privato esercente un pubblico servizio od una pubblica funzione, la differenza col funzionario di fatto è di immediata evidenza, giacchè il primo, a differenza del secondo, non si presenta e non agisce in qualità di organo dello Stato, bensì come privato.

b) Il funzionario di fatto nella tradizione giuspubblicistica

Ciò precisato, si può tentare di delineare i contorni del funzionario di fatto.
Con questa locuzione, la nostra dottrina pubblicistica tradizionale ha inteso definire i casi in cui il pubblico funzionario fosse stato irregolarmente preposto ad un pubblico ufficio, giusta un vizio, sia originario che sopravvenuto, della nomina, nonché a cagione di una scorretta costituzione dell’ufficio. A parte la utilizzazione, a nostro sommesso avviso impropria, dei termini “irregolarità” e “scorretta” per indicare quelli che la moderna dottrina indica come vizi dell’atto amministrativo, chiara si manifesta la posizione della citata dottrina tradizionale, nel volere limitare le ipotesi riconducibili al funzionario di fatto a casi omogenei e ben definiti in cui il rapporto organico tra persona fisica ed organo pubblico fosse sorto “in via di mero fatto”. Questo primo indirizzo giustificava la configurabilità dell’istituto in discorso , in termini cioè di ratio, col principio della tutela della buona fede dei terzi, riconducibile alla celeberrima regola ulpianea del servus fugitivus qui Romae praeturam petit et praetor designatus est.

Tale giustificazione, è doveroso ricordarlo, ha riscosso particolare seguito in seno alla giurisprudenza amministrativistica, la quale non ha mancato di notare come essa sia la sola a trovare riscontro, oltre che nella tradizione romanistica, in una norma giuridica, sia pure dettata ad effetti limitati, qual è l’art. 113 del codice civile. Inoltre, dall’esigenza di tutelare la buona fede del privato, la stessa giurisprudenza ricava importanti corollari, quali la salvezza dei soli atti producenti effetti diretti ed immediati nei confronti dei terzi stessi, nonché la possibilità, per il privato, di far valere unicamente gli atti con effetti ad egli favorevoli.
A questo indirizzo se ne contrappone un altro, altrettanto compatto, il quale individua il fondamento del funzionario di fatto nella esigenza di continuità delle funzioni amministrative essenziali.

Per giustificare compiutamente il sorgere di un rapporto organico di mero fatto, ci si deve trovare dinnanzi ad una funzione il cui esercizio sia, per l’ente pubblico essenziale ed indifferibile - sicchè si verte in tema di atti senza i quali l’ordinamento non potrebbe in alcun modo funzionare -, e ciò finanche nel caso in cui la investitura del soggetto in questione da parte dell’ordinamento giuridico sia del tutto inesistente.
Da questo sintetico excursus, si evince che la spinosa problematica in argomento è tuttora ben lungi dall’essere risolta; cionondimeno, riteniamo siano pertinenti alcune osservazioni.
In primo luogo, va osservato come i due indirizzi in discorso partano da presupposti completamente diversi: difatti, mentre gli autori e la giurisprudenza che si rifanno al criterio romanistico della buona fede si prefigurano, comunque, ipotesi normativamente previste - è il caso dell’art.113 c.c. - o vizi dell’atto amministrativo, i seguaci del secondo indirizzo prendono spunto da situazioni di disordine istituzionale di tale portata da ingenerare perfino il dubbio che, in presenza di esse, potendosi discutere della stessa sopravvivenza dell’ordinamento giuridico, di funzionario - di fatto o di diritto che sia - si possa effettivamente parlare.

In secondo luogo, a ben guardare, l’ipotesi in discorso, pur contenendo un fondo di verità - in quanto anche i casi del funzionario con nomina viziata e dell’art. 113 c.c., producendo effetti giuridici determinano comunque una continuità in seno all’ordinamento stesso - rischia di condurre a risultati fuorvianti proprio in tema di usurpazione di pubbliche funzioni, laddove non infrequenti sono, nell’ambito dello stesso indirizzo, gli spunti contraddittori circa la posizione dell’usurpatore nei confronti del funzionario di fatto. Si aggiunga, in terza battuta, la estrema equivocità della posizione del soggetto che agisce in virtù - sarebbe meglio dire: nonostante - di un titolo di nomina inesistente: come poterlo, sia pure approssimativamente, distinguere dall’usurpatore?
Tutte queste considerazioni, che certo non nutrono la ambiziosa pretesa di fornire una soluzione definitiva ad un problema tuttora aperto ma che vogliono semplicemente invitare ad una riflessione critica sul controverso istituto del funzionario di fatto, inducono a ritenere maggiormente aderente alla realtà del nostro ordinamento il primo degli indirizzi teorici sopra esposti, nonostante, anche esso sia tutt’altro che immune da contraddizioni, ed abbisogni, pertanto di una integrazione.

Difatti, seppure è da riconoscere la sostanziale equità alla quale consente di approdare la considerazione della buona fede dei terzi, allorquando si ponga mente alla sorte che il nostro ordinamento giuridico riserva all’operato del funzionario di fatto, va comunque ricordato che l’esercizio, ancorchè di fatto di una pubblica funzione, costituisce, per definizione, cura di interessi pubblici: sicchè il semplice richiamo alla bona fides degli amministrati si palesa, di per sé solo, insufficiente.
In realtà, alla soluzione che giustifica la salvezza dell’actio del funzionario di fatto, si arriva compiutamente tenendo a mente una considerazione di fondo, e cioè che l’individuo in considerazione ha effettivamente potuto agire ed ha agito in nome dello Stato o di altro Ente pubblico, “a questo riferendo la sua attività e le conseguenze che la medesima ha determinato”.

Si arriva in tal modo alla importante conclusione che gli atti del funzionario di fatto non cadono una volta emersa la sua carenza di legittimazione, in quanto non si tratta di atti propri, bensì dell’Ente che egli ha fatto volere ed agire.
Pertanto, può, sia pure approssimativamente, rispondersi al primo dei quesiti sopra formulati, nel senso che, in diritto amministrativo, si parla di funzionario di fatto allorchè l’atto formale di preposizione al pubblico ufficio esista nel mondo giuridico, ma sia viziato- e pertanto annullabile o, per carenza di uno o più elementi essenziali dell’atto amministrativo, nullo-, oppure quando l’ordinamento giuridico attribuisca alla P.A., attraverso ipotesi tassativamente previste, gli effetti dell’operato di soggetti che si ingeriscano nell’esercizio di pubbliche funzioni,sanando, in tal modo ab origine, quella che, altrimenti sarebbe una situazione di carenza di potere in astratto e, quindi, di usurpazione. Riteniamo, in tal modo, di aver fornito una interpretazione non solo in grado di contemperare le opposte istanze espresse dagli studiosi del diritto amministrativo che si sono occupati ex professo del problema, ma anche idonea ad una equilibrata soluzione delle problematiche implicazioni che, come si andrà a vedere, emergono in campo penalistico dal raffronto tra il funzionario di fatto e il delitto di usurpazione di pubbliche funzioni.

Ordunque, è tempo di affrontare il secondo quesito che ci eravamo posti all’inizio del presente paragrafo, vale a dire individuare le implicazioni penalistiche della figura del funzionario di fatto.

c) Implicazioni di natura penalistica

Si è autorevolmente osservato come la formulazione originaria dell’art. 357c.p. non autorizzi di per sé a ritenere che l’esercizio di fatto di pubbliche funzioni importi la attribuzione della qualifica di pubblico ufficiale.
Tale illazione va tuttavia respinta in quanto fondata esclusivamente su quanto ritenuto dal Guardasigilli in seno alla Relazione ministeriale al Progetto definitivo del codice penale.
Afferma infatti il Rocco: “Non ho voluto certo considerare come protetto dalla tutela penale l’usurpatore, il funzionario di fatto e l’utile gestore di un servizio pubblico. Sono note le controversie dottrinali sulla questione, se e in quale grado l’attività di colui che si sostituisce allo Stato od ad altro ente pubblico possa essere riferita allo Stato o ad altro ente pubblico. Qualunque soluzione si accolga in tale non facile problema, è certo che per il diritto penale la soluzione da accogliere è quella di escludere che possa il soggetto privato trasformarsi, per effetto di un’arbitraria autoassunzione di potere, in un soggetto di diritto pubblico. Anche se la legge amministrativa, utilitatis causa, ammette, in casi singoli, la riversibilità allo Stato e agli enti pubblici di quella attività privata, la utilizzazione di essa da parte della pubblica amministrazione non costituisce causa e titolo sufficienti per mutare la natura di quell’attività, la quale sorge con l’impronta di un’attività privata e tale ognora rimane in confronto del soggetto che l’ha spiegata”.

Ora, a parte il rilievo, consueto in dottrina, dello scarso peso interpretativo dei Lavori preparatori, pare evidente che il passo or ora citato per intero non soltanto pone impropriamente sullo stesso piano il funzionario di fatto e l’usurpatore, ma, soprattutto,opera un errato riferimento al soggetto che ha spiegato la attività, laddove il problema sta, oltre che nella tutela della buona fede dei terzi, nella individuazione degli effetti che l’azione esplicata dal funzionario di fatto sortisce nei riguardi della Pubblica Amministrazione.
Un primo punto, contro le facili generalizzazioni, deve essere tenuto fermo: “ l’esercizio di fatto di una pubblica funzione non può mai importare la attribuzione della qualità di pubblico ufficiale, quando l’esercizio stesso sia conseguenza di un’usurpazione”. Dunque, va valorizzata la particolarità, da noi messa in evidenza nel corso del presente paragrafo, della necessità della esistenza di un atto di nomina, sia pur viziato, per distinguere la figura del funzionario di fatto da quella dell’usurpatore di pubbliche funzioni.

Ciò evidenziato, è d’uopo sottolineare come, contrariamente a quanto ritenuto dal Guardasigilli del 1930, la nostra tradizione penalistica, anche ad uno sguardo superficiale, si mostra saldamente orientata nel senso che il funzionario di fatto debba considerarsi pubblico ufficiale, tanto ai fini della tutela penale protettiva quanto ai fini della tutela repressiva, fondando essenzialmente siffatto convincimento sul tradizionale principio della tutela della buona fede dei terzi, corroborato, secondo l’insegnamento della dogmatica pubblicistica, dalla presenza di un titolo - sia pure invalido - “ad colorandam possessionem”.
La giurisprudenza, dal canto suo, tiene ferme tutte le considerazioni appena esposte da circa settanta anni, determinando, in tal modo, giusta l’esercizio della funzione nomofilattica che istituzionalmente le compete, la formazione di un vero e proprio principio giuridico, in base al quale il funzionario di fatto va equiparato, sia ai fini della tutela che della responsabilità penale, al pubblico ufficiale, e l’imputazione del suo operato, a prescindere da eventuali ed ulteriori responsabilità nei confronti della P.A., va riferita necessariamente in capo alla stessa Amministrazione.

Nell’ambito di questo indirizzo sostanzialmente unitario, peraltro, va prendendo piede, in alcune più recenti decisioni, la convinzione che, per equiparare il funzionario di fatto al pubblico ufficiale ai fini della tutela penale, sia sufficiente il mero atteggiamento acquiescente della P.A nei confronti dell’extraneus. Questa particolare posizione, la quale riprende una idea remotamente lanciata da una autorevole ma, sul punto, isolata dottrina, a nostro sommesso avviso, non è da ritenersi condivisibile. Difatti, accontentandoci della mera tolleranza della P.A., la quale tolleranza può essere sovente manifestazione di mancata cura di pubblici interessi e quindi di cattivo andamento della pubblica amministrazione, finiremmo con lo svilire la rilevanza del reale elemento distintivo del funzionario di fatto rispetto all’usurpatore di pubbliche funzioni, vale a dire l’esistenza di un titolo di nomina che, seppur viziato, soltanto può giustificare non solo l’esercizio di pubbliche funzioni, ma anche e soprattutto la applicabilità delle norme penalistiche dettate dal c.p. a tutela del pubblico agente e della pubblica funzione, nonché la attribuzione alla P.A.- invero costante in giurisprudenza - degli effetti dell’operato del pubblico agente di fatto.

A questo proposito va ritenuto, a nostro parere, un segnale significativo il fatto che la più recente giurisprudenza di legittimità, in seno alle sue più recenti pronunce, abbia in parte abbandonato il riferimento, divenuto in precedenza forse un dictum tralatizio, più che un frutto di attenta riflessione giuridica, alla sufficienza, per aversi “pubblico ufficiale di fatto”, di un semplice atteggiamento di tolleranza della P.A.. Si aggiunga che la dottrina prevalente ha chiaramente ammonito gli operatori giuridici sui rischi, che, in termini di certezza del diritto penale, si corrono allorquando, trattandosi di reati propri, contenenti indefettibilmente nella formulazione della fattispecie un elemento normativo, ci si accontenti di una mera posizione di fatto, non suffragata da altri elementi rivelatori di disvalore, come surrogato di una qualifica soggettiva pubblicistica.

Si deve pertanto concludere sul punto finora analizzato che l’istituto del funzionario di fatto, nella sua dimensione penalistica, può riportarsi integralmente alla tutela istituita dal codice penale per i delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, purchè sussistano gli estremi di identificabilità del funzionario di fatto rispetto alla figura dell’usurpatore di pubbliche funzioni, la quale ultima, come ora si andrà a vedere, si pone in termini di netta antitesi con la precedente, almeno sul piano prettamente penalistico.