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Rapporti tra Diritto Penale ed il Diritto Amministrativo

1. La figura del pubblico agente nella legislazione penale

Si ritiene quantomai opportuno premettere alla trattazione delle problematiche afferenti all’esercizio arbitrario di pubbliche funzioni un breve excursus intorno alle modalità attraverso le quali il nostro ordinamento giuridico delinea i contorni della figura del pubblico agente.
Ciò per ragioni di carattere sistematico, in quanto, se è vero che il delitto previsto e punito dall’art. 347 del Codice Penale - vera propria ipotesi - guida dell’esercizio arbitrario di funzioni pubblicistiche - postula, non soltanto logicamente ma anche a cagione della propria struttura ontologica nonché del contesto storico-politico nel quale il codice Rocco vide la luce, che il soggetto agente possa essere “chiunque”, non deve tralasciarsi come oggetto della usurpazione siano una pubblica funzione o le attribuzioni inerenti ad un pubblico impiego.

Inoltre, la premessa in discorso si giustifica con la necessità di affrontare, nel corpus di una trattazione che declina dal diritto amministrativo ad un ambito prettamente penalistico, la controversa tematica del funzionario di fatto, la quale ineluttabilmente postula che emergano, sia pure per sommi capi ed in sintonia con i limiti e lo scopo del presente lavoro, le peculiarità caratterizzanti il pubblico agente.

È notorio che il codice penale attualmente in vigore, “obbedendo alla solita tendenza del frazionamento dei concetti”, ha distinto, in seno alla categoria dei soggetti investiti di mansioni di interesse pubblico, le tre figure definite in base agli articoli 357-359 del Codice Penale - pubblico ufficiale, incaricato di pubblico servizio, esercente un servizio di pubblica necessità - laddove il precedente codice Zanardelli disciplinava esclusivamente la figura del pubblico ufficiale.
Ciò in quanto i compilatori del codice del 1931 ascrissero a quell’unica norma una serie di mende tale, a loro avviso, da inficiare, nella pratica, la stessa tutela penale della Pubblica Amministrazione.

La veridicità di siffatto convincimento è stata, in epoca post-fascista, sottoposta a rivisitazione critica dalla dottrina penalistica più attenta, la quale, oltre a ravvisare le inenarrabili difficoltà pratiche in cui è incorsa la giurisprudenza nell’immane opera ermeneutica degli artt. 357-359, ha sottolineato come la formula del primo comma dell’art. 357 c.p., tra l’altro passata stranamente indenne al vaglio della riforma del 1990, sottende un concetto di pubblica amministrazione il quale “coincide con l’intera organizzazione statuale e... urta frontalmente con la struttura tripartita dello Stato di diritto”.
Dunque, il primo comma dell’art. 357 c.p. lega indissolubilmente il concetto di pubblico ufficiale con quello di pubblica funzione, ponendo un serio problema di differenziazione in seno alla attività amministrativa, ove convivono pubblici ufficiali ed incaricati di pubblico servizio.
Come discernere tra le due qualifiche soggettive nell’originario disegno del codice Rocco?

Scorrendo la già citata Relazione del Guardasigilli, ci si può avvedere della, per certi versi sorprendente, superficialità con la quale è stato affrontato il problema afferente alle qualifiche soggettive dei soggetti, per dirla con l’Antolisei, incaricati di mansioni pubbliche. Lamenta, infatti, il Rocco, l’insoddisfazione della dottrina - tra l’altro non meglio individuata - per l’attribuzione, da parte della giurisprudenza, della qualifica di incaricato di pubblico servizio anche al personale pubblico svolgente umili mansioni amministrative, specie in rapporto a quei pubblici dipendenti i quali, sebbene meri esecutori materiali di ordini, si mostravano espressione del potere di imperio della Amministrazione.

La conseguenza di siffatta illazione - e di mera illazione riteniamo che debba parlarsi, non fosse altro perché la categoria individuata come “incaricato di pubblico servizio” era ancora di là da venire nel nostro ordinamento penalistico - era, sempre ad avviso del Guardasigilli, che, revocata in dubbio la attendibilità della giurisprudenza formatasi sotto l’impero del codice Zanardelli, la nozione di servizio pubblico dovesse riferirsi ad un esercizio assolutamente privo di qualsivoglia connotazione di imperio, fermo restando, al contempo, che si stava, comunque, discettando attorno a “determinazioni” le quali dovevano “all’interprete essere fornite dalla dottrina giuspubblicistica”.
Tutto ciò, nella ottimistica convinzione che detta dottrina, al tempo versante in uno stadio ancora magmatico, avesse raggiunto dei punti fermi in merito alla questione.

2. Rapporti con il diritto amministrativo

In proposito, è sufficiente, ai fini della nostra indagine, osservare che non solo neanche la più moderna ed autorevole dottrina amministrativistica ha ancora raggiunto certezza alcuna intorno alla distinzione codificata dai compilatori del vigente codice penale, ma essa stessa esprime diversi dubbi sulla utilità e sulla reale configurabilità della classificazione in discorso.
A questo proposito, si è assai autorevolmente rilevato come ad una concreta praticabilità dell’indirizzo unitario tra diritto penale e diritto amministrativo si frappongono due ordini di ostacoli.
In primo luogo, infatti, mentre al diritto amministrativo interessano i rapporti giuridici intercorrenti tra la P.A. ed i terzi, sicché la qualifica degli incaricati di pubbliche mansioni rileva proprio in quanto collegata al sorgere o meno di tali rapporti, nell’ambito del diritto penale i soggetti in discorso sono individuati sia al fine di conferire loro una particolare dignità la quale giustifichi una spiccata tutela del loro operato, sia, di converso, per attribuire agli stessi precisi doveri, connotando l’inadempimento dei medesimi con una severa disciplina sanzionatoria.
Un secondo ostacolo alla detta assimilazione, stavolta di diritto positivo, deriva dalla avvenuta codificazione della categoria degli esercenti un servizio di pubblica necessità, assolutamente ignota alla scienza del diritto amministrativo.

Conseguenza di ciò, la creazione di norme incriminatrici esclusivamente riferentesi ai soggetti individuati dall’art.359 c.p., con inevitabili ripercussioni sulla portata effettiva della nozione di pubblico servizio, la quale risulta a tutt’oggi più ristretta nel diritto penale che nel diritto amministrativo.
A questo punto, anche alla luce delle comprensibili difficoltà applicative create da un sistema così congegnato, il quale si è esclusivamente preoccupato di “non lasciarsi sfuggire nessun aspetto della vita pubblica”, ben si comprendono le ragioni dell’auspicio, da più di uno formulato in dottrina, per un ritorno ad una formula unitaria nella definizione del pubblico agente, in modo, non soltanto da razionalizzare una materia quantomai spinosa, ma anche da evitare conseguenze, a volte arbitrarie, che il codice ricollega specialmente alla distinzione tra pubblico ufficiale ed incaricato di pubblico servizio.
Per la verità, una chiave di lettura non prettamente ideologica del dettato degli artt. 357 e 358 c.p. è, almeno in linea teorica, possibile avendo riguardo alla tradizionale distinzione tra concezione oggettiva (vale a dire, possibilità di dedurre la qualifica di pubblico agente dalla mansione oggettivamente esercitata) e soggettiva (ovvero, basarsi sulla natura pubblicistica del soggetto per il quale il servizio viene svolto) della mansione pubblica.

In effetti, il testo dell’abrogato art. 207 del Codice Zanardelli, sembrava indicare quasi apertis verbis la ineluttabilità di una interpretazione in chiave soggettiva, sottendendo il riferimento al servizio prestato presso l’Ente pubblico nei termini di un “vero vincolo di dipendenza burocratica” e finendo così, almeno apparentemente, per relegare nell’ombra l’effettivo esercizio della mansione.
Tuttavia, ancora una volta - e ad onta dell’affermarsi, comunque, della linea interpretativa oggettivistica - il legislatore del 1930 cadeva in contraddizione allorquando, nell’incipit del n.1 dell’art. 357, operava un palese riferimento al rapporto di dipendenza del pubblico ufficiale dallo “Stato o (da) un altro Ente pubblico”. Solo con la riforma operata dalla legge n.86/1990 si sarebbe eliminata siffatta escrescenza verbale, in modo da riportare il testo della norma in linea con la ratio legis, oltre che con la prevalente interpretazione dottrinale e giurisprudenziale.
Difatti, alla luce di siffatta emergenza, può senza ombra di dubbio alcuna sottolinearsi come, scomparso dalla lectio della norma il citato riferimento al rapporto di dipendenza “s’impongono ulteriori ragioni per concludere che il vero referente della definizione della qualifica soggettiva pubblicistica è la mansione dal cui non corretto esercizio (abuso od omissione) dipende l’esistenza dello specifico reato di cui si controverta. Soltanto se la mansione è pubblica, anche il soggetto che la esercita può dirsi pubblico agente”.

Quanto poi alla polemica tra concezione autonomistica ed indirizzo amministrativistico delle qualifiche soggettive pubblicistiche, è bene anzitutto ricordare come la migliore dottrina penalistica contemporanea propenda decisamente per il primo partito, traendo uno spunto di indubbio rilievo in tal senso dalla attuale formulazione del capoverso dell’art. 357 c.p., come risultante dalla novella di cui alla legge 7/2/1992, n. 181, il quale contiene una selezione di tipologie evidentemente enucleate ai fini esclusivi del diritto penale.
Tuttavia, anche per il percorso che ci si è ripromessi di eseguire con il presente lavoro, riteniamo che sia al tempo stesso utile ed opportuno chiedersi se sia corretto tentare di individuare la eventuale configurabilità di una nozione di pubblico agente anche nel diritto amministrativo.

3. Il pubblico agente nel diritto amministrativo

Orbene, in base ad un esame appena approfondito delle fonti normative e della dottrina stratificatasi durante questo secolo, la risposta a siffatto quesito si presenta quantomai difficoltosa.
In primo luogo, va sottolineato come, in base alle sole fonti, il termine più comune nel definire il pubblico agente è senza dubbio quello di “ funzionario”. Ebbene, è stato autorevolmente dimostrato come esso, nella sola Carta costituzionale, venga utilizzato in tre diverse accezioni: coloro i quali svolgono una pubblica funzione a titolo onorario( art. 28 Cost.), coloro che semplicemente svolgono una pubblica funzione a prescindere dalla natura del rapporto di servizio (art. 97, comma 2 Cost.), ed infine il solo personale delle carriere direttive amministrative (art. 98, comma 3 Cost.).
Inoltre, a livello di legislazione ordinaria, può accadere che, con molta approssimazione, il lemma “funzionario” indichi semplicemente il pubblico impiegato, a prescindere dalle funzioni di cui questi risulti istituzionalmente investito.
Vi sono, per converso testi normativi che, sebbene di contenuto generale, non utilizzano mai la parola in questione - è il caso del T.U. n.3/1957 sugli impiegati civili dello Stato - ed autori che, ritenendola evidentemente troppo generica, la aborriscono(25).
La dottrina amministrativistica più autorevole, invece, utilizza anche la locuzione, certo più neutra, di pubblico agente.
In particolare, mentre un primo indirizzo fa riferimento al pubblico agente nell’ampio significato di persona fisica che “manifesta una volontà o svolge un’attività dello Stato”(26), altri autori propendono per accezioni maggiormente specifiche.
Così, ad esempio, il Sandulli considera agenti pubblici le persone preposte a servizi od ad attività tecniche o materiali, e funzionari i preposti a pubbliche funzioni, mentre lo Zanobini individua gli incaricati di pubblici servizi, distinguendoli in ausiliari od agenti a seconda della rilevanza interna od esterna delle mansioni loro affidate, rispetto ai funzionari e ai pubblici ufficiali, i quali ultimi soltanto svolgerebbero una pubblica funzione.
Specificata, dunque, la nozione di pubblico funzionario nel senso di pubblico agente svolgente una pubblica funzione, per uscire dall’impasse indubbiamente creato dalle innumerevoli incertezze della dottrina pubblicistica e dalla imprecisione terminologica del legislatore, è necessario sottolineare come il concetto di pubblico funzionario si riferisca esclusivamente alla considerazione dell’esercizio di un pubblico potere, indipendentemente dal fatto che il soggetto in questione sia legato (funzionario-impiegato) o meno (funzionario-onorario) da un rapporto di impiego con l’ente pubblico. Rilevante corollario di siffatta considerazione, è rappresentato dalla non assoluta coincidenza delle nozioni di pubblico ufficiale e di pubblico funzionario, l’una propria del diritto penale, l’altra tipica del diritto amministrativo.
Difatti, mentre quest’ultimo concetto attiene all’espletamento di una pubblica funzione propria di un pubblico ufficio, ed è essenzialmente strumentale alla imputazione nella sfera giuridica dell’ente della attività svolta dalla persona fisica, la nozione di pubblico ufficiale “si fonda esclusivamente sulla esplicazione di una pubblica funzione, anche se l’individuo non è inserito nella organizzazione della pubblica amministrazione (notaio), ed ha riferimento alla particolare tutela che la legge penale prevede a protezione della pubblica funzione”.
Viene, in tal modo, a trovare conferma la tesi autonomistica sostenuta con particolare vigore dal Malinverni, risultando determinante anzitutto la già menzionata diversità di scopi perseguiti dal diritto penale e dal diritto amministrativo attraverso le figure di pubblico agente conosciute da queste branche dell’ordinamento giuridico.
Quanto alle peculiarità della nozione amministrativistica di pubblico agente, oltre alla esaustività, non onnipresente nella raffigurazione penalistica, del rapporto di servizio col datore di lavoro pubblico, emerge, per contrasto col testo normativo ex art. 358, comma 2 c.p., la rilevanza delle mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente materiale (fattispecie riconducibili ai cosiddetti “ausiliari” o “meri agenti”).
Da quanto fin qui osservato, può concludersi che, contrariamente a quanto asserito dai compilatori del codice Rocco e dalla dottrina dell’epoca, le concezioni del pubblico agente nei due rami dell’ordinamento giuridico fin qui presi in considerazione sono come cerchi concentrici non perfettamente sovrapposti, dovendosi osservare come un indubbio limite al riguardo sia imposto dal vigente testo relativo all’incaricato di pubblico servizio, oltre che, più in generale, dalla natura di extrema ratio che la dottrina moderna riconosce unanimemente al diritto penale.
In considerazione delle peculiari finalità preventivo-repressive proprie di quest’ultimo - e non avendo semplicemente riguardo alla divisione estrema della dottrina amministrativistica, che ad avviso di chi scrive si spiega semplicemente con la asistematicità del diritto amministrativo - va ribadita con forza, anche nella prospettiva, peraltro non più emergente, di una eventuale nuova codificazione, la necessità di affrontare tutte le problematiche penalistiche afferenti alle qualifiche soggettive in una prospettiva autonomistica.
Tale asserzione, certamente ancora discutibile fino ad alcuni anni or sono, riacquista vigore, come si è tentato fin qui di dimostrare, alla luce del diritto positivo.
Ed è rifacendosi esclusivamente a questi principi che va affrontata, nello sviluppo della presente trattazione, la spinosa tematica del funzionario di fatto in rapporto al diritto penale amministrativo ed alla problematica delle qualifiche soggettive.