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La legittimazione a reagire nei confronti di un atto illecito internazionale

Fabrizio Garretto (*)

1. L’art. 40 del Progetto di articoli sulla responsabilità degli Stati: l’identificazione della categoria generale di Stato “leso”

Uno dei problemi più dibattuti, all’interno della vasta disciplina riguardante la responsabilità degli Stati, è senza dubbio quello della esatta identificazione dello Stato o degli Stati che, in relazione ai singoli casi, hanno diritto - o in date circostanze sono obbligati - a reagire nei confronti di un fatto illecito internazionale.
Il punto di partenza di ogni riflessione in materia è ovviamente il concetto di Stato leso. Una definizione di Stato leso è infatti stata approvata e considerata come un elemento essenziale della seconda parte del Progetto di articoli sulla responsabilità degli Stati adottato in prima lettura nella 48^ sessione dalla Commissione del diritto internazionale (d’ora in poi C.D.I.). Ci riferiamo all’articolo 40 che così recita:

“1. For the purposes of the present articles, “injured State” means any State a right of which is infringed by the act of another State, if that act constitutes, in accordance with Part One, an internationally wrongful act of that State.
2. In particular, “injured State” means:
a) if the right infringed by the act of a State arises from a bilateral treaty, the other State party to the treaty;
b) if the right infringed by the act of a State arises from a judgment or other binding dispute settlement decision of an international court or tribunal, the other State or States parties to the dispute and entitled to the benefit of that right;
c) if the right infringed by the act of a State arises from a binding decision of an international organ other than an international court or tribunal, the State or States which, in accordance with the constituent instrument of the international organization concerned, are entitled to the benefit of the right;
d) if the right infringed by the act of a State arises from a treaty provision for a third State, that third State;
e) if the right infringed by the act of a State arises from a multilateral treaty or from a rule of customary international law, any other State party to the multilateral treaty or bound by the relevant rule of customary international law, if it is established that:
i) the right has been created or is established in its favour;
ii) the infringement of the right by the act of a State necessarily affects the enjoyment of the rights or the performance of the obligations of the other States parties to the multilateral treaty or bound by the rule of customary international law; or
iii) the right has been created or is established for the protection of human rights and fundamental freedoms;
f) if the right infringed by the act of a State arises from a multilateral treaty, any other State party to the multilateral treaty, if it is established that the right has been expressly stipulated in the treaty for the protection of the collective interests of the States parties thereto.
3. In addition, “injured State” means, if the internationally wrongful act constitutes an international crime, all other States” (1).

Ma quali che siano i meriti di questa definizione(2) (o, secondo alcuni, i demeriti data la sua formulazione estremamente complessa), sembra comunque chiaro che sicuramente esistono differenze nel grado di coinvolgimento e implicazione tra Stati lesi dal punto di vista della qualità e delle dimensioni della lesione sofferta.
Un punto questo che si è sviluppato, assumendo una sua ben specifica connotazione all’interno della vasta disciplina riguardante la responsabilità degli Stati, quando si è cercato il migliore inquadramento giuridico al problema della legittimazione a reagire nei confronti di un fatto illecito internazionale, ossia alla generica possibilità per lo Stato “offeso” di poter adottare contromisure.
La teoria tradizionale è in tal senso incentrata su una concezione secondo cui soltanto il soggetto “leso” potrebbe reagire compiendo a sua volta un illecito nei confronti del soggetto ritenuto offensore. Per soggetto “leso”, nell’impostazione dottrinale assolutamente dominante, si intende il soggetto titolare del diritto correlativo ad un obbligo bilaterale violato dalla controparte(3). Così impostata la questione, la prassi più recente delle contromisure (o meglio dei comportamenti in sé illeciti qualificati o qualificabili come contromisure in quanto attuati in risposta ad illeciti altrui), adottate da soggetti apparentemente non titolari di un diritto correlativo ad un obbligo bilaterale violato dalla controparte, ha suscitato notevoli perplessità sul piano dell’inquadramento formale(4) e preoccupazioni sulle conseguenze di un regime che appare improntato a modelli “interventistici”.

Tra studiosi e membri della stessa C.D.I., ci si è quindi interrogati sulla possibilità se lo Stato “terzo” nel senso tradizionale non fosse pur sempre coinvolto, in una qualche maniera, nell’illecito contro cui era diretta la sua reazione, il che ha avuto come conseguenza la formazione di teorie secondo cui bisognerebbe distinguere tra Stati “specialmente” o “materialmente” lesi, (secondo alcuni identificabili con quelli lesi nel senso tradizionale, secondo altri portatori invece di proprie caratteristiche peculiari più o meno rilevanti), dagli altri Stati che, per relationem, sarebbero lesi solo in modo “indiretto” o “non materiale”.
Da porre subito in rilievo come la distinzione fra Stati “specialmente” o “direttamente” lesi e Stati “non specialmente” o “non direttamente” lesi (al pari di quella fra vittima “diretta” e “indiretta” di un illecito internazionale) non sfugge ad equivoci. Se infatti per soggetto “direttamente” leso si intende semplicemente il soggetto empiricamente (cioè “materialmente”) colpito da un illecito altrui (come ad esempio lo Stato visibilmente occupato con la forza militare) allora l’espressione ha un significato naturalistico e non soltanto giuridico. Se invece si deve intendere per soggetto “direttamente” leso il soggetto danneggiato, si può replicare che il criterio non è sufficiente dal momento che, almeno stando all’impostazione tradizionale, è “leso” e può reagire il soggetto titolare del diritto violato indipendentemente dal fatto che abbia subìto un danno. Presupponiamo qui ovviamente che il danno non sia un elemento costitutivo dell’illecito internazionale e che quindi possa darsi un illecito senza alcun danno(5).

Un soggetto non danneggiato insomma potrebbe reagire, in quanto leso in un diritto, anche nell’impostazione tradizionale: il problema allora concerne, come vedremo, l’ammissibilità delle reazioni provenienti proprio da soggetti non lesi in un diritto, una volta accertata la maniera per identificare il soggetto titolare invece del diritto violato.
Tra i due estremi, c’è chi introduce concetti come quelli di Stati “più o meno direttamente” lesi e di Stato o Stati cd. “terzi”(6). Considerando comunque che uno Stato può trovarsi nella posizione dì “parte terza” sia in relazione ad una obbligazione primaria sia in relazione ad una data violazione (obbligazione secondaria), il termine “terzo” potrebbe essere frainteso. Letteralmente esso potrebbe essere considerato come un sinonimo di Stato non leso, ovviamente nella posizione di parte “terza” in relazione ad un atto illecito, non rientrante quindi in nessuna delle condizioni previste nel già citato articolo 40 del Progetto di articoli sulla responsabilità degli Stati.
Il problema comunque sembra non tanto quello di verificare se e quando uno Stato possa rientrare all’interno della generale categoria di Stato leso, quanto prendere coscienza del fatto che quella generale categoria possa includere differenti qualificazioni di Stati dal punto di vista della lesione, con la conseguente determinazione di quali conseguenze possano da ciò derivare, partendo dal punto di vista della posizione di ogni singolo Stato avuto riguardo ai suoi diritti facoltà e possibilmente doveri.

2. Stato leso e obbligazioni erga omnes: implicazioni

L’attenzione della dottrina si è quindi rivolta a questo problema - in special modo dopo l’approvazione dell’art. 19 del Progetto di articoli - in connessione con la considerazione di quegli atti illeciti consistenti nella violazione di obbligazioni erga omnes, con particolare riguardo alle conseguenze dei crimini internazionali.
Il problema riguarda notoriamente la possibile reazione di altri Stati rispetto allo Stato che, come vittima di una evidente violazione, è da considerarsi “direttamente” o “più direttamente” leso(7). La teoria degli obblighi erga omnes è apparsa, sostanzialmente, come l’unica via possibile per giustificare (anche solo in astratto) il fatto che soggetti apparentemente estranei, o tradizionalmente terzi, ad un illecito reagissero con contromisure. A questo punto il problema si è spostato sulla natura del diritto, spettante a ciascun soggetto, correlativo all’obbligo erga omnes violato nei propri confronti, presumendosi che a tale obbligo (come ad ogni obbligo) dovesse ragionevolmente corrispondere una situazione giuridica attiva in soggetti diversi dall’obbligato. Alcuni autori hanno per esempio sostenuto che nel caso della violazione di obblighi erga omnes tutti i soggetti “non direttamente” o “non materialmente” lesi potrebbero reagire in quanto lesi nel loro diritto soggettivo a che tali obblighi non vengano violati(8), o in un loro diritto “collettivo”(9) o in un loro diritto pur sempre individuale sebbene correlato ad un obbligo erga omnes(10). Sta di fatto che la dottrina ha ricollegato la legittimazione attiva a reagire pur sempre alla lesione diretta di un diritto, e precisamente ad una lesione o dello stesso diritto o di un diritto diverso da quello correlativo all’obbligo bilaterale violato verso il soggetto leso nel senso tradizionale, se non ad un obbligo di un’altra natura (appunto erga omnes). È rimasto quindi completamente impregiudicato il principio tradizionale secondo cui il soggetto può reagire solo se è leso in un suo diritto: principio associato all’idea che la lesione del diritto sia sempre “diretta”, o meglio che non si possa distinguere fra lesione diretta ed indiretta, ma soltanto fra situazioni in cui una lesione c’è e situazioni in cui manca(11). All’interno di questa distinzione è poi, questa volta si, possibile tracciare una linea di demarcazione tra un soggetto “leso” ed un soggetto “specialmente” leso in un suo diritto. Distinzione questa che, come vedremo, nella sua apparente semplicità ed immediatezza, è stata sottoposta al vaglio attento della dottrina e alla costante verifica o smentita da parte della prassi, che ne hanno reso a volte difficile un suo corretto ed equilibrato inquadramento giuridico. Non si è tardato tuttavia a prendere atto del fatto che simili problemi si sviluppano in connessione con altri atti illeciti, i cosiddetti crimini, che coinvolgono legalmente, in aggiunta allo Stato autore dell’illecito e ad uno o più Stati direttamente lesi, altri Stati(12). Sono così state considerate rientranti all’interno di questa categoria: la violazione di trattati multilaterali o di un certo tipo di disposizioni contenute in questi trattati, che danno vita alle cosiddette obbligazioni o diritti “non- bilateralizzabili” (trattati di pace, trattati sul disarmo, sulle condizioni ambientali)(13); il non conformarsi alle decisioni di giudici internazionali(14), il non rispetto, non necessariamente evidente, dei diritti umani(15), la violazione delle libertà in mare aperto(16), l’abuso delle risorse naturali di interesse comune(17) e molte altre situazioni(18).
La Commissione ha peraltro espressamente considerato queste ipotesi in cui è ravvisabile la presenza di “altri Stati” (rispetto a quello direttamente leso dalla violazione), mediante la previsione dei sub-paragrafi (e) (ii) e (iii) e (f) del secondo comma del già citato articolo 40.

3. Lo Stato “indirettamente” leso: sua identificazione e conseguenze; lo Stato “soggettivamente” od “obiettivamente” leso

Una volta stabilito che Stati che abbiano sofferto “meno direttamente” le conseguenze di un atto illecito internazionale debbano considerarsi comunque Stati lesi ai sensi dell’art. 40, il problema si converte in quello di stabilire se i diritti, le facoltà (e possibilmente i doveri) spettanti loro in conseguenza di un atto illecito siano soggetti allo stesso regime cui sono soggetti quelli degli Stati direttamente o specialmente lesi, e in caso di risposta negativa, a quale regime siano soggetti.
Il problema più difficile in questo senso è precisamente sapere se i cosiddetti Stati “indirettamente lesi” hanno il diritto di fare ricorso alle contromisure e, se hanno questa possibilità, verificare se ciò sia soggetto a differenti, presumibilmente più restrittive, limitazioni o condizioni rispetto alle contromisure prese dallo Stato specialmente leso (di questo genere per esempio è la distinzione avanzata nell’articolo 60 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, dove il ricorso alla sospensione o alla cessazione di un trattato multilaterale è differente per lo Stato specialmente leso rispetto agli Stati parte: vedi avanti). La letteratura, che su questo punto non è abbondante, mostra una certa divisione di vedute, con autori che ritengono gli Stati “indirettamente lesi” legittimati a fare ricorso a tutte le misure previste dal diritto internazionale(19), e autori che invece ammettono questa possibilità, ma solo in determinati casi e a certe condizioni(20).

In ogni caso è da porre in rilievo come tutto ciò di cui si è finora discusso, riguarda non solo le contromisure ma anche, e in un certo senso principalmente, il problema della possibilità per il cosiddetto Stato non-direttamente leso di richiedere l’applicazione di misure come la cessazione della condotta illecita, la restitutio in integrum, la riparazione per equivalente, la soddisfazione e le garanzie circa la non ripetizione del fatto, sicuramente attuabili dallo Stato che abbia materialmente e direttamente subìto una lesione.
Un differente approccio alla problematica in questione, sembra essere isolatamente adottato da P.M. Dupuy(21) il quale, in maniera molto recisa, afferma di non condividere nei suoi termini sostanziali, e non solo formali, la distinzione tra Stato “specialmente” leso e Stato “indirettamente” leso, almeno nella maniera in cui essa è posta dal relatore speciale alla C.D.I., prof. Riphagen, in relazione alla commissione di crimini internazionali. Il Dupuy infatti sostiene che tutti gli Stati sono “direttamente” interessati alla commissione di un siffatto grave illecito internazionale; una linea di confine può semmai essere tracciata in ordine a differenti interessi legali coinvolti fra i vari Stati. Alcuni di loro, quelli che il professor Riphagen chiama “direttamente” o “specialmente” lesi, sono offesi e quindi lesi nei loro interessi “soggettivi”; come esempio generale, l’autore in questione cita gli Stati che hanno subìto danni personali, propri, dalla commissione del crimine, siano essi materiali o morali. Questa categoria, in maniera più specifica, includerebbe quegli Stati il cui territorio è stato invaso dalle forze armate di un altro Stato, responsabile dell’aggressione. L’altra categoria, formata dagli Stati (secondo questo giurista impropriamente) definiti “indirettamente” lesi, sarebbe viceversa costituita dagli Stati offesi nei loro interessi “oggettivi”; l’oggettività dell’interesse violato, sarebbe costituita poi dall’appartenenza, anche degli Stati in questione, alla comunità internazionale, alla giuridica tutela della quale e dei cui interessi essi sarebbero legittimati.

Più specificamente gli Stati “obiettivamente” lesi sarebbero quelli che non avrebbero subìto in quanto tali l’attacco armato, ma che pur tuttavia potrebbero considerarsi direttamente interessati, dal fatto che la violazione dell’obbligazione può considerarsi come un fatto perturbatore dell’ordine pubblico della comunità internazionale, di cui essi stessi fanno parte. Terminologicamente quindi il primo gruppo può essere considerato come costituito da Stati “soggettivamente” lesi, mentre il secondo da Stati “oggettivamente” lesi.
A noi sembra, tuttavia, che una partizione di questo tipo, posta nei termini suddetti, lungi dall’essere sostanzialmente verificabile, può essere considerata accettabile solo nei suoi caratteri formali, rimanendo priva di conferme avuto riguardo soprattutto ai dati offerti dalla prassi più recente. Riteniamo, infatti, che la posizione del Dupuy, così formulata, sia meramente “nominalistica”, ossia basata su di una petizione di principio: l’appartenenza cioè di tutti gli Stati alla comunità internazionale come presupposto legittimante la loro eventuale assunzione del ruolo di “garanti” e “restauratori” dell’ordine costituito, violato in caso di commissione di un particolare illecito qual è appunto il crimine; come invece vedremo successivamente, è piuttosto su altre basi che va ricercata una forma così ampia di legittimazione.

4. In particolare: la responsabilità internazionale per violazione del divieto dell’uso della forza nelle relazioni internazionali ed i conseguenti diritti dello Stato specialmente leso con particolare riferimento alla prassi più recente

Spunti decisamente interessanti offre la prassi più recente in tema di divieto dell’uso della forza nelle relazioni internazionali.
Com’è noto, lo Stato che viola l’obbligo di astenersi dalla minaccia o dall’uso della forza nelle relazioni internazionali incorre in responsabilità internazionale. Questo principio, posto a fondamento ispiratore della Carta ONU, enunciato dalla “Dichiarazione sulle relazioni amichevoli” del 1970(22), limitatamente alla “guerra di aggressione” (vedi 1° cpv. delle specificazioni del divieto del ricorso alla minaccia o all’uso della forza nelle relazioni internazionali), ed esteso dalla risoluzione dell’Assemblea Generale delle Nazioni Unite n. 3314 del 14 Dicembre 1974, relativa alla definizione dell’aggressione(23), alla “aggressione” (art. 5, 2° co.) - espressione che deve ritenersi comprendere tanto la guerra quanto l’atto di aggressione -, è affermato con riferimento ad ogni “ricorso alla minaccia o all’uso della forza” nella risoluzione 42/22 del 18 Novembre 1987, relativa al rafforzamento dell’efficacia del principio dell’astensione dalla minaccia o dall’uso della forza nelle relazioni internazionali (n.1, 2° frase)(24).
Ai fini qui considerati, tenendo presente la definizione di responsabilità internazionale sopra enunciata, interessa stabilire quali siano le conseguenze che l’ordinamento internazionale, nell’attuale fase di sviluppo, ricollega alle violazioni del divieto in discorso.

Una attenta lettura dei dati offerti dalla prassi più recente, evidenzia che alcune di queste conseguenze sono quelle previste dal diritto internazionale consuetudinario per l’illecito in genere, vale a dire l’obbligo della cessazione della condotta illecita, la riparazione del danno (generalmente del danno materiale o economico, ma in alcuni casi anche del danno morale con l’apposita previsione di punitive damages), o nella forma della restitutio in integrum o mediante risarcimento monetario. Il sorgere di questi obblighi in capo allo Stato trasgressore nei confronti dello Stato specialmente colpito dalla violazione a causa della commissione della stessa, è ormai considerata, prassi alla mano, fuori discussione.
Sono infatti numerose le pronunce del Consiglio di sicurezza dell’ONU orientate in questo senso: così ad esempio la risoluzione n.573/1985 del 14 Ottobre 1985(25), dopo aver “condannato energicamente l’atto di aggressione armata perpetrato da Israele contro il territorio tunisino”, reca inoltre che “la Tunisia ha diritto a riparazioni appropriate per le perdite di vite umane e per i danni materiali” causati da detta incursione. Dello stesso tenore la risoluzione n.674/1990 del 29 Ottobre 1990 che, con riferimento all’aggressione del Kuwait da parte dell’Iraq, rammenta a quest’ultimo che “in base al diritto internazionale, esso è responsabile di ogni perdita, di ogni danno e di ogni pregiudizio subiti dal Kuwait (Stato specialmente leso) e da Stati terzi, nonché da loro cittadini e società, a causa dell’invasione e dell’occupazione illegale del Kuwait da parte dell’Iraq”.
Il Consiglio di sicurezza, inoltre, impose all’Iraq la revoca delle misure prese ai fini dell’annessione del Kuwait, la liberazione di tutti cittadini kuwaitiani e di altri Stati da esso detenuti, la restituzione di tutti i beni appresi a seguito dell’aggressione; il tutto nel più breve tempo possibile.

Se queste possono effettivamente essere considerate misure comuni all’illecito in generale, altre possono essere invece ritenute proprie del divieto dell’uso della forza nelle relazioni internazionali. Punto di partenza possono essere senz’altro gli articoli 39, 41 e 42 della Carta dell’ONU(26) che disciplinano la possibilità per il Consiglio di sicurezza di adottare misure, implicanti o meno l’uso della forza, nei confronti dello Stato trasgressore(27). La provenienza di dette misure da un’autorità sopraordinata rispetto allo Stato specialmente colpito dall’illecito in questione, nonché il carattere di “punizione” che vengono ad assumere nei confronti dello Stato autore della violazione, rendono tali misure simili a delle “sanzioni”, rendendole equiparabili alla rappresaglia, anch’essa considerata per il suo carattere punitivo come avente natura sanzionatoria. La differenza naturalmente esiste ed è individuata nel fatto che la rappresaglia, diversamente dalle misure adottabili dal Consiglio di sicurezza, è posta in essere dal medesimo Stato vittima dell’illecito (ciò che giustifica la più moderna sua qualificazione come contromisura). Inoltre, mentre il lecito ricorso alla rappresaglia, almeno secondo l’opinione prevalente, è subordinato alla previa richiesta di riparazione del danno effettuata dallo Stato direttamente leso allo Stato offensore, dagli articoli 39, 41 e 42 della Carta ONU, risulta che l’adozione delle misure sanzionatorie ivi previste non è in relazione con le conseguenze delle violazioni del divieto in discorso indicate all’inizio del presente paragrafo.

Altra conseguenza specifica delle violazioni del divieto in oggetto è oramai anche costituita dall’obbligo, previsto da una norma di carattere generale formatasi in epoca recente, di “non riconoscere come legali” gli acquisti e le occupazioni di altrui territori ottenuti facendo ricorso alla minaccia o all’uso della forza. Di tale norma dà atto naturalmente l’articolo 53, lettere a) e b), del Progetto di articoli sulla responsabilità degli Stati di cui si è già parlato, e, prima di essa, la Dichiarazione sulle relazioni amichevoli del 1970, ed inoltre la definizione di “aggressione” del 1974 che affermava tale obbligo con specifico riguardo al non riconoscimento degli acquisti territoriali “risultanti da un’aggressione” e al non riconoscimento di “qualsiasi vantaggio speciale” conseguente a quest’ultima (art. 5, 3° comma).
Stando così le cose, può affermarsi con certezza che la norma appena ricordata deroga in maniera significativa al principio di effettività (principio tradizionalmente informatore della disciplina di diritto internazionale della sovranità territoriale degli Stati), esprimendo nel contempo una sorta di riprovazione da parte della comunità internazionale per il comportamento dello Stato resosi colpevole della violazione del divieto in discorso, e piena solidarietà, invece, verso lo Stato specialmente e direttamente colpito da tale comportamento.

Peraltro, i poteri sanzionatori del Consiglio di sicurezza sopra ricordati, pur costituendo una parte cospicua del sistema di sicurezza collettiva che la Carta dell’ONU ha istituito a garanzia dell’obbligo degli Stati di astenersi dal ricorrere alla minaccia o all’uso della forza nelle relazioni internazionali, non esauriscono le potestà di questo importante organo delle Nazioni Unite.
Il Consiglio, infatti, si ritiene altresì investito, nel quadro dell’azione volta a creare le condizioni per il ristabilimento della pace e della sicurezza internazionali, turbate dalla violazione di detto obbligo, del potere di esigere che lo Stato trasgressore adempia (secondo modalità stabilite anch’esse dal Consiglio e che tengano anche in debita considerazione le legittime istanze dello Stato specialmente leso), agli obblighi derivanti dalla commessa violazione e tenga comportamenti idonei a prevenire per il futuro il pericolo di ulteriori violazioni.

Anche in questo caso, l’aggressione del Kuwait da parte dell’Iraq costituisce un’importante conferma pratica di quanto asserito finora.
Riguardo a questo affare, infatti, il Consiglio di sicurezza lungi dal considerare esaurito il proprio compito con il conseguimento dell’obiettivo del ripristino della sovranità, indipendenza e integrità territoriale dello Stato specialmente colpito dall’aggressione, e cioè il Kuwait, ha preteso, agendo a norma dell’articolo 7 della Carta, che l’Iraq attuasse una serie di comportamenti da esso dovuti in quanto colpevole dell’aggressione perpetrata. Alcuni di questi comportamenti sono indicati nella già citata risoluzione 686/1991. Altri sono invece imposti dalla successiva risoluzione, la 687/1991(28), che, in maniera innovativa, estende la responsabilità dell’Iraq ai danni ambientali e agli sprechi di risorse naturali, istituendo a tal proposito un fondo per l’indennizzo di tutte le perdite, danni e pregiudizi direttamente imputabili all’invasione e all’occupazione illecite del Kuwait da parte dell’Iraq; fondo da alimentarsi peraltro con i proventi della vendita del petrolio e dei prodotti petroliferi iracheni e da gestirsi secondo criteri e modalità stabilite dallo stesso Consiglio.

Lo stesso Consiglio, inoltre, ha preteso che l’Iraq si attenesse ad ulteriori prescrizioni riguardanti la delimitazione della frontiera con il Kuwait, nonché il possesso e l’utilizzo di armi chimiche e batteriologiche, oltre naturalmente quelle nucleari, in considerazione della “necessità di essere rassicurati circa le intenzioni pacifiche dell’Iraq, tenuto conto che esso ha invaso e occupato illegalmente il Kuwait” (preambolo, 5° cpv.).
La lettura delle indicate risoluzioni mostra come il Consiglio di sicurezza ritenga ormai che nel ruolo, attribuitogli dalla Carta, di massima autorità preposta al mantenimento e al ristabilimento della pace e della sicurezza internazionali rientri, oltre all’assoggettamento dello Stato trasgressore del divieto di ricorrere alla minaccia o all’uso della forza nelle relazioni internazionali a misure sanzionatorie, il compito di far valere la responsabilità di detto Stato nei confronti di quello specialmente leso sotto i diversi profili indicati (ai quali potrebbe aggiungersi in un futuro non lontano quello della responsabilità personale degli individui-organi dello Stato trasgressore per crimini contro la pace, crimini di guerra e crimini contro l’umanità).
Con riferimento quindi a questo compito può dirsi che, per certi versi, il Consiglio di sicurezza prenda il posto tradizionalmente proprio dello Stato vincitore di un conflitto armato. Tale situazione (la cui legittimazione è fornita dalla funzione di ristabilimento della pace e della sicurezza internazionali demandata al Consiglio dalla Carta), segna certamente un notevole progresso verso l’organizzazione sociale della risposta che la comunità internazionale mostra di volere dare alle violazioni, da parte degli Stati, dell’obbligo di astenersi dalla minaccia o dall’uso della forza nelle relazioni internazionali.

5. La risoluzione e la sospensione dei trattati da parte dello Stato specialmente leso. L’art. 60 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati

Da quanto esposto precedentemente, risulta che la possibilità di infliggere una sanzione all’autore dell’illecito è in principio subordinata, nel diritto internazionale non scritto, al fatto che sia stata chiesta senza successo la riparazione.
Si discute, tuttavia, se questa regola generale non subisca alcune eccezioni. A parte quelle riguardanti i crimini internazionali di cui si è già detto, si tratta di sapere se vi siano ipotesi in cui il soggetto leso è autorizzato a ricorrere alla sanzione prima ancora di essersi visto rifiutare la riparazione.
Una delle ipotesi più discusse di sanzione che può essere immediatamente adottata è quella della sospensione o estinzione di un trattato bilaterale o, a date condizioni, anche di un trattato multilaterale, adottata dalla parte specialmente lesa a seguito della violazione sostanziale del trattato ad opera dell’altro contraente.
Questo argomento è fatto oggetto di specifica previsione dall’art. 60 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, che così dispone:

“1. A material breach of a bilateral treaty by one of the parties entitles the other to invoke the breach as a ground for terminating the treaty or suspending its operation in whole or in part.
2. A material breach of a multilateral treaty by one of the parties entitles:
a) the other parties by unanimous agreement to suspend the operation of the treaty in whole or in part or to terminate it either:
i) in the relations between themselves and the defaulting State or
ii) as between all the parties;
b) a party specially affected by the breach to invoke it as a ground for suspending the operation of the treaty in whole or in part in the relations between itself and the defaulting State;
c) any party other than the defaulting State to invoke the breach as a ground for suspending the operation of the treaty in whole or in part with respect to itself if the treaty is of such a character that a material breach of its provisions by one party radically changes the position of every party with respect to the further performance of its obligations under the treaty.
3. A material breach of a treaty, for the purposes of this article, consists in:
a) a repudiation of the treaty not sanctioned by the present Convention; or
b) the violation of a provision essential to the accomplishment of the object or purpose of the treaty (…)”(29).

Il problema più importante che questa norma pone è sapere se, nel diritto internazionale generale, le misure di risoluzione e di sospensione dei trattati abbiano una loro autonomia, per scopo e funzione, come conseguenze dell’illecito. Ciò che emerge sicuramente dall’art. 60, in particolare dal sub par. b), è che nel caso di una violazione di un trattato multilaterale, solo lo Stato specialmente colpito dalla violazione può reagire sospendendo l’operazione del trattato violato e solo nei rapporti fra sé e lo Stato colpevole; la reazione unilaterale si spiega perché, in questo caso, il trattato rimane multilaterale come strumento, ma, nella sostanza, la relazione fra la violazione e la lesione subìta ha carattere bilaterale(30).
Per cui, una volta stabilito che la Convenzione di Vienna si limita a considerare il diritto di sospensione e risoluzione dei trattati per inadempimento, secondo l’ottica del diritto dei trattati, senza però escludere che esso possa funzionare anche come conseguenza dell’illecito, il nodo da sciogliere riguarda la possibilità di distinguere tra diritto di risoluzione e sospensione ex art. 60 della Convenzione di Vienna e rappresaglie, ovverosia stabilire se c’è coincidenza tra il principio inadimplenti non est adimplendum (d’ora in poi principio inadimplenti) e, come detto, la rappresaglia.
Nell’ambito della dottrina più autorevole, si è sviluppata a tal proposito una concezione minoritaria(31) che ritiene non corretta una differenziazione dei regimi di responsabilità applicabili avuto riguardo all’obbligo violato, a seconda cioè che esso sia convenzionale o consuetudinario.

Secondo la concezione in questione, il diritto internazionale generale non prevede un regime speciale di responsabilità per la violazione dei trattati, diverso e distinto rispetto al regime generale di responsabilità applicabile ad ogni atto illecito. Né, tantomeno, prevede vari regimi speciali di responsabilità a seconda del tipo di trattato violato. Si dà conseguentemente risposta negativa al problema più particolare se la risoluzione e sospensione dei trattati per inadempimento sia una conseguenza speciale e tipica per la violazione dei trattati, ritenendola una misura equiparabile ad una rappresaglia attuata da parte del soggetto specialmente leso, in risposta ad un illecito subito.
Altri autori, invece,(32) ritengono non ammissibile una equiparazione tout court tra il principio inadimplenti e la rappresaglia.
Anzitutto, si dice che la rappresaglia è una misura temporanea che, in risposta all’illecito, consente solo la sospensione di un trattato, laddove invece il principio inadimplenti consente l’estinzione del trattato violato. Viene inoltre messa in evidenza quella che è la diversità di funzioni dei due istituti.

Alla rappresaglia, infatti, si fa ricorso per costringere lo Stato inadempiente alla riparazione, nel presupposto che lo Stato specialmente leso abbia ancora interesse alla riparazione. Si applica invece il principio inadimplenti “al fine di ripristinare l’equilibrio delle posizioni quando la violazione del trattato abbia fatto perdere allo Stato direttamente leso ogni interesse ad ogni ulteriore esecuzione”(33).
Per quanto ci riguarda, ci permettiamo di aderire alla seconda delle due teorie prospettate, ritenendo anche noi che la sospensione e la risoluzione di un trattato ad opera dello Stato specialmente leso dalla sua violazione, possa ritenersi estranea ai principi generali previsti in tema di rappresaglia dal diritto internazionale generale, potendola invece ritenere come una misura dotata di una propria autonomia, che lo Stato direttamente leso può, in determinate circostanze, essere legittimato ad adottare.

Approfondimenti:

(*) - Sottotenente dei Carabinieri. In servizio presso l’Ufficio Legislazione del Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri.
(1) - Art. 40: “1. Ai fini del presente articolato, “Stato leso” indica qualunque Stato un diritto del quale sia violato dall’atto di un altro Stato, se tale atto costituisce…un atto internazionalmente illecito di tale Stato.
2. In particolare “Stato leso” indica:
a) se il diritto violato dall’atto di uno Stato deriva da un trattato bilaterale, l’altro Stato parte del trattato;
b) se il diritto violato dall’atto di uno Stato deriva da una sentenza o da altra decisione vincolante risolutiva di una controversia di una corte o di un tribunale internazionale, l’altro Stato o gli altri Stati parti della controversia e legittimati a godere di quel diritto;
c) se il diritto violato dall’atto di uno Stato deriva da una decisione vincolante di un organo internazionale diverso da una corte o un tribunale internazionale, lo Stato o gli Stati che, secondo l’atto costitutivo dell’organizzazione internazionale in questione, sono legittimati a godere di quel diritto;
d) se il diritto violato dall’atto di uno Stato deriva dalle disposizioni di un trattato a favore di uno Stato terzo, quello Stato terzo;
e) se il diritto violato dall’atto di uno Stato deriva da un trattato multilaterale o da una norma di diritto internazionale consuetudinario, qualunque altro Stato parte del trattato multilaterale o vincolato dalla norma di diritto internazionale consuetudinario in questione, se si è stabilito che:
i) il diritto è stato pattuito o è previsto in suo favore;
ii) la violazione del diritto da parte dell’atto di uno Stato influisce necessariamente sul godimento dei diritti o sul rispetto degli obblighi degli altri Stati parti del trattato multilaterale o vincolati dalla norma di diritto internazionale consuetudinario; o
iii) il diritto è stato pattuito o è previsto a tutela dei diritti umani e delle libertà fondamentali;
f) se il diritto violato dall’atto di uno Stato deriva da un trattato multilaterale, qualsiasi altro Stato parte del trattato multilaterale, se viene accertato che il diritto è stato espressamente stipulato in quel trattato a tutela degli interessi collettivi degli Stati che ne sono parti.
3. Inoltre, “Stato leso” indica, se l’atto internazionalmente illecito costituisce un crimine internazionale, ogni altro Stato”.
(2) - Peraltro, recentemente la C.D.I. ha riformulato (in seconda lettura, nel corso della 53^ sessione) la norma in oggetto; la ragione di ciò si fonderebbe sulla necessità di disporre di un articolo che in maniera più snella possa meglio precisare i termini del problema. Il risultato, secondo parte della dottrina (cfr.: J. Crawford, P. Bodeau, J. Peel, in AJIL, oct. 2000), è stato raggiunto solo parzialmente e comunque in maniera tale da non modificare nella sostanza i punti fondamentali di tale, complessa, problematica. Ad ogni buon conto, il nuovo art. 40, confluito nei nuovi artt. 43 e 49, è il seguente: “(art. 43) A State is entitled as an injured State to invoke the responsibility of another State if the obligation breached is owed:
a) to that State individually; or
b) to a group of States including that State, or the international community as a whole, and the breach of the obligation:
i) specially affects that State; or
ii) is of such a character as to affect the enjoyment of the rights or the performance of the obligations of all the States concerned.
(Art. 49) Any State other than an injured State is entitled to invoke the responsibility of another State if:
a) the obligation breached is owed to a group of States including that State, and is established for the protection of a collective interest;
b) the obligation breached is owed to the international community as a whole”.
(3) - Cfr., per tutti: Morelli, Nozioni di diritto internazionale, Padova, 1967, pag. 356; Verdross, Simma, Universelles Vollkerrecht. Theorie und Praxis, Berlin, 1984, pag. 907. Strenuo difensore dell’impostazione tradizionale è Weil, Towards Relative Normativity in International Law, in American Journal of International Law, 1983, pagg. 412-442.
Ovviamente, parlando di “obbligo bilaterale” ci riferiamo, qui come in prosieguo, più precisamente ad un obbligo la cui violazione dia luogo ad un rapporto bilaterale.
(4) - Anche perché in alcuni casi, precisamente nelle ipotesi di violazione dei diritti umani nei confronti dei cittadini, contromisure pacifiche collettive sono state attuate nonostante fosse impossibile individuare un soggetto “leso” in senso tradizionale. Si consideri che proprio, o soprattutto, tenendo presente il fatto che nelle ipotesi di violazione dei diritti umani nei confronti dei cittadini un soggetto leso in senso tradizionale neppure esiste, si è avanzata in dottrina la tesi secondo cui le norme contemplanti obblighi erga omnes siano sprovviste di sanzione o siano comunque provviste di forme attenuate di responsabilità (cfr.: Conforti, In tema di responsabilità degli Stati per crimini internazionali, in Il diritto internazionale al tempo della sua codificazione. Studi in onore di Roberto Ago, vol. III, Milano, 1987, pagg.103-104). Nel senso invece che gli obblighi erga omnes, una volta ammessi, debbano necessariamente essere sanzionati: Gaja, Obligations erga omnes, International Crimes and Jus Cogens: A Tentative Analysis of Three Related Concepts, in International Crimes of State: A Critical Analysis of the ILC’s Draft Article 19 on State Responsibility, Berlin, New York, 1989, pagg. 155-156 (che esclude comunque la reciprocità).
(5) - Cosa che la C.D.I. afferma, ma che non tutti condividono. Cfr., per ampi riferimenti: il terzo rapporto di Ago (N.U.; Annuaire, 1971, II [parte 1, 234]), e Tanzi, Is Damage a Distinct Conditions for the Existence of an International Wrongful Act? In Spinedi & Simma, United Nations Codifications of State Responsibility, New York, 1987; inoltre: Graefrath, Responsibility and Damages Caused: Relationship between Responsibility and Damages, in Académie de droit international, Recueil des Cours, 1984, II (vol. 185), pagg.34-61, il quale sostiene con fermezza la tesi negativa, soprattutto rilevando che, se si accetta che il danno possa essere anche solo morale, si arriva alla stessa conclusione di coloro che lo eliminano, e cioè che la lesione di un diritto comporta comunque la responsabilità.
(6) - Vedi a questo proposito: Sachariew, State Responsibility for Multilateral Treaty Violations: Identifying the “Injured State” and its Legal Status, in Nilr, 1988, pagg.278 ss.; Sicilianos, Les réactions décentralisées à l’illicite, pagg. 100 ss.
(7) - È esattamente ciò che il relatore Riphagen chiama “terzo parametro” e cioè “la posizione di Stato terzo rispetto all’atto illecito” (Rapporto Preliminare, YBILC, 1980, vol. II, [parte prima] par.62 e ss., pagg. 120-129).
(8) - Lattanzi, Garanzie dei diritti dell’uomo nel diritto internazionale generale, Milano, 1984, pagg. 128-130.
(9) - Picone, Obblighi reciproci ed obblighi erga omnes degli Stati nel campo della protezione internazionale dell’ambiente marino dall’inquinamento, in Diritto internazionale e protezione dell’ambiente marino (a cura di Starace), Milano, 1983, pagg. 77-78. Tale autore sottolinea come ad un obbligo erga omnes debba corrispondere un diritto di natura diversa, appunto un diritto “collettivo”, da quello “individuale” correlato ad un obbligo bilaterale o reciproco.
(10) - Carella, La responsabilità dello Stato per crimini internazionali, 1985, pagg. 218, 228-229 e nota 100, 241-246. In tal senso si è espresso anche l’attuale relatore speciale alla Commissione del diritto internazionale in materia di responsabilità degli Stati Arangio-Ruiz (cfr. Fourth Report, cit. pagg. 28-37, n. 140-153), secondo cui la prassi più recente delle contromisure collettive non richiederebbe alcuna variazione della teoria tradizionale in base alla quale soltanto il soggetto “leso” in un suo diritto può reagire con contromisure dal momento che, stante la natura erga omnes dell’obbligo violato, ciascun soggetto è leso (a prescindere che lo siano anche tutti gli altri, o anche soltanto alcuni altri) nel senso tradizionale.
(11) - In tal senso, da ultimo, molto chiaramente Arangio-Ruiz, Fourth Report, cit., pagg. 24-28, n.135-139.
(12) - W. Riphagen, Preliminary Report, cit. pagg. 114-115 e pagg. 119-120; A. De Guttry, Le rappresaglie non comportanti la coercizione militare nel diritto internazionale, Milano 1985, pagg. 290-301; K. Sachariew, State Responsibility for Multilateral Treaty Violation: Identifying the Injured State and Its Legal Status, in Nilr, 1988, pagg. 272 ss.; D.N. Hutchinson, Solidarity and Breaches of Multilateral Treaties, in Byil, vol. 61, 1990, pagg. 164-196.
(13) - A questo proposito: G. Fitzmaurice, Second Report on the Law of Treaties, YBILC, 1957, vol. II, pagg. 34 ss.
(14) - M. Akehurst, Reprisals by Third States, in Byil, vol. 44, 1970, pag. 14; O. Schachter, The Enforcement of Judicial and Arbitral Decisions, AAJIL, vol. 54, 1960, pagg. 11-12; W.M. Reisman, Nullity and Revision. The Review and Enforcement of International Judgements and Awards, New Haven and London, 1971, pagg. 793 ss.
(15) - Vedi, tra gli altri: A. Rougier, La théorie de l’intervention d’humanité, RGDIP, vol. 17, 1910, pagg. 468 ss.; D. Schindler, Le principe de non-intervention dans les guerres civiles, in Ann. IDI, vol. 55, 1973, pag. 481; W. Riphagen, Sixth Report on State Responsibility, YBILC, 1985, vol. II, (parte prima), pag. 8, Commento all’art. 5, par.22, ed inoltre, per un bilancio più aggiornato: R. Sapienza, L’intervento umanitario nel diritto internazionale contemporaneo, in Aggiornamento Sociale, 1995, pagg. 805 ss.
(16) - G. Tunkin, Droit international public. Problèmes théoriques, Paris, 1965, pag. 223; L. Oppenheim, International Law, A Treatise, vol. I, (ottava edizione), Londra, New York, Toronto, 1955, pag. 308.
(17) - G. Tunkin, op. cit., pag. 223; W. Riphagen, Fourth Report on State Responsibility, YBILC, 1983, vol. II, (parte prima), pag. 17, par.90.
(18) - Esempi interessanti in: K. Sachariew, op. cit., pagg.278 ss., e L.A. Sicilianos, Les réactions décentraliséés à l’illicite, Parigi, 1990, pagg. 100 ss.
(19) - K.J. Partsch, Reppressalie, in K. Strupp, H.J. Schlochauer, Worterbuch des Volkerrechts, III, Berlino, 1962, pagg. 103 ss.: B. Graefrath, Responsibility and Damages Caused: Relationship between Responsibility and Damages, in Hague Rec., vol. 185, 1984-II, pag. 86; D.N. Hutchinson, op. cit., pag. 170.
(20) - L. Oppenheim, vol. I, op. cit., pag. 308; G. Tunkin, op. cit., pag. 223; R. Pisillo Mazzeschi, Risoluzione e sospensione dei trattati per inadempimento, Milano, 1984, pagg.216 ss.; A. De Guttry, op. cit., pagg. 295-298.
(21) - P. M. Dupuy, The Institutionalization of International Crimes of State, in International Crimes of State: a Critical Analysis of the ILC’s Draft Article 19 on State Responsibility, Berlin - New York, 1989, pagg. 179 ss.
(22) - Arangio-Ruiz, The Normative Role of General Assembly of the United Nations and The Declaration of Principles of Friendly Relations, RC, 1972, III, 431.
(23) - Per il testo di questa risoluzione: RDI, 1975, pag. 390. Inoltre cfr.: Ferencz, Defining International Aggression, Dobbs Ferry, 1975; Broms, The Definition of Aggression, RC, 1977, I, pagg. 299 ss.; Sciso, L’aggressione indiretta nella definizione dell’Assemblea Generale delle Nazioni Unite, RDI, 1983, pag. 253.
(24) - Il testo si legge in: RDI, 1988, pag. 470; inoltre, cfr.: Treves, La déclaration des Nations Unies sur le renforcement de l’efficacité du principe du non-recours à la force, AFDI, 1987, pag. 1286.
(25) - Il cui testo si legge in: RDI, 1985, pag. 733.
(26) - In estrema sintesi, questi articoli prevedono che il Consiglio di sicurezza può accertare l’esistenza di una minaccia alla pace, di una violazione della pace o di un atto di aggressione e raccomanda o decide quali misure debbano essere prese per mantenere o ristabilire la pace e la sicurezza internazionale (art. 39). Il Consiglio può inoltre decidere quali misure non implicanti l’uso della forza debbano essere adottate per dare effetto alle sue decisioni e può invitare i membri delle Nazioni Unite ad applicare tali misure (art. 41). Se esse si rivelano inadeguate, il Consiglio può intraprendere con forze aeree, navali o terrestri, ogni azione che sia necessaria per mantenere o ristabilire la pace e la sicurezza internazionale (art. 42).
(27) - Sull’argomento vedi tra l’altro: Forlati-Picchio, La sanzione del diritto internazionale, Padova, 1974; Conforti, Le Nazioni Unite, IV ed., Padova, 1986; Lattanzi, Sanzioni internazionali, ed. XLI, 1989; Conetti, Sicurezza collettiva (diritto internazionale), ed. XLII, 1990, pag. 515.
(28) - Doc. U.N., S/RES/687, dell’8 Aprile 1991.
(29) - Art. 60: “1. Una sostanziale violazione di un trattato bilaterale da parte di una delle parti, autorizza l’altra parte ad invocare la violazione come motivo per porre termine al trattato o sospenderne completamente o parzialmente l’applicazione.
2. Una sostanziale violazione di un trattato multilaterale da parte di una delle parti autorizza:
a) le altre parti, che agiscono di comune accordo, a sospenderne completamente o parzialmente l’applicazione o a porvi termine:
i) sia nelle relazioni fra di loro e lo Stato autore della violazione;
ii) che fra tutte le parti;
b) una parte particolarmente danneggiata dalla violazione, ad invocare detta violazione come motivo di sospensione dell’applicazione completa o parziale del trattato nelle relazioni fra di essa e lo Stato autore della violazione;
c) qualsiasi parte diversa dallo Stato autore della violazione, ad invocare la violazione come motivo per sospendere l’applicazione del trattato completamente o parzialmente per quanto la riguarda, se detto trattato è di natura tale che una violazione sostanziale delle disposizioni compiuta da una parte modifichi radicalmente la situazione di ciascuna delle parti relativamente al successivo adempimento dei propri obblighi in base al trattato.
3. Ai fini del presente articolo, per violazione sostanziale di un trattato si intende:
a) un rifiuto del trattato che non sia autorizzato dalla presente Convenzione; o
b) la violazione di una disposizione essenziale per la realizzazione dell’oggetto o dello scopo del trattato (…)”.
Sull’argomento, vedi: Simma, Reflections on Article 60 of the Vienna Convention on the Law of Treaties and its Background in General International Law, Ozorv, 1970, pagg. 5 ss.; Pisillo Mazzeschi, Risoluzione e sospensione dei trattati per inadempimento, Milano, 1984; Rosenne, Breach of treaty, Cambridge, 1985.
(30) - In questo senso cfr.: Pisillo Mazzeschi, op. cit., pagg. 211 ss.
(31) - Per tutti: Pisillo Mazzeschi, op. cit., pagg. 202 ss.
(32) - Tra di essi si segnalano, in particolare: Riphagen, Quarto Rapporto, Add. 1, parr.38-65; Carella, op. cit., pagg. 139-140.
(33) - Carella, op. cit., pag. 139. Vedi inoltre: Simma, Reflections on art.60 of the Vienna Convention, cit., pagg. 5 ss., il quale evidenzia anche le differenze di carattere formale tra i due istituti (il principio inadimplenti deriverebbe dai principi generali di diritto riconosciuti dalla nazioni civili, la rappresaglia, invece, dalla consuetudine) e la circostanza che il principio inadimplenti potrebbe applicarsi anche se l’inadempimento non derivi da illecito.