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Le nuove indagini investigative da parte dell'avvocato

Gianfranco Iadecola (*)


1. Premessa

Un processo di stampo accusatorio, come quello concepito dal legislatore del 1988, comporta, per necessaria implicazione, un ruolo diverso dei soggetti processuali, e cioè del pubblico ministero, del difensore e dello stesso giudice, le cui funzioni si atteggiano in modo del tutto nuovo rispetto al modello processuale, di tipo inquisitorio, del codice del 1930.

Se si volesse connotare in una sola, sintetica, espressione l’essenza di questo profilo di novità, si potrebbe dire che, nel nuovo rito, il giudice - di norma - regola la formazione della prova, che avviene nel contraddittorio delle parti processuali e dietro loro iniziativa, giudicando sulla base delle acquisizioni (provocate dalle parti) che avvengono innanzi a lui (rimanendo solo residuale e compensativa la facoltà di integrazione della prova ex officio siccome consentita dall’art. 507 c.p.p. “se risulta assolutamente necessario”): si tratta, invero, di un processo “di parti”, in cui l’attingimento della verità processuale è essenzialmente legato alla capacità di attivarsi di accusa e difesa, la potestà suppletiva del giudice essendo riservata ad una carenza od inadeguatezza di iniziativa di queste, e comunque opportunamente prevista, se è vero, come più volte ribadito - seppure ad altri fini - dalla Corte Costituzionale (sentenze n. 354 e 255 del 1992 e n.60 del 1995, enuncianti il principio della “non dispersione dei mezzi di prova”), che finalità primaria ed ineludibile del (nostro) processo rimane la ricerca della verità (che non può restare sacrificata per scarsa proficuità dell’impegno delle parti).

In un processo siffatto, le “parti” assumono, allora, un ruolo “dinamico”, che ne rende necessaria una partecipazione solerte ed attiva a tutte le fasi processuali, a cominciare da quella delle indagini preliminari - riservata alla ricerca ed alla individuazione delle fonti della prova -, ruolo che, per il vero, se già apparteneva alla fisionomia del P.M. di vecchio rito (il quale, parte pubblica o “parte imparziale”, secondo la Corte Costituzionale, era anzi per eccellenza investito dell’accertamento del fatto-reato, con la potestà tipicamente inquisitoria di formare direttamente prove utilizzabili dal giudice e di adottare provvedimenti restrittivi della libertà personale), era viceversa sconosciuto quanto al difensore.

Questi, invero, nel precedente processo, era relegato dalla stessa disciplina normativa ad un atteggiamento sostanzialmente “attendista” che lo vedeva - di norma e salvo qualche raro esempio di modernismo - quale critico revisore, nella sede dibattimentale, sia sul piano processuale che del merito, del materiale probatorio raccolto nel corso della istruttoria, sommaria o formale che fosse: ruolo, certo, pur non disimpegnato, ma più “comodo” di quello “propulsivo” e “partecipativo” che la nuova articolazione del processo prevede per il difensore, nel segno del riconoscimento di una maggiore pienezza ed effettività del diritto di difesa costituzionalmente garantito.

E non pare dubbio che tale nuova configurazione del ruolo difensivo sia strettamente legata (se non ne è anzi la conseguenza) al diritto delle parti alla prova fissato nell’art. 190 c.p.p., che emblematizza il nuovo corso processuale, in chiave accusatoria, instaurato dal codice del 1988, e che, in relazione al difensore, va inteso proprio come diritto di “difendere provando”.

In tale accezione si tratta di diritto che, da un lato, significa non solo facoltà di interferire - criticamente vagliando - nell’elaborazione della prova da parte dell’avversario-accusatore, ma anche facoltà di investigare e di proporre prove in via autonoma, e che, dall’altro, espande la sua incidenza rispetto ad ogni fase procedimentale e dunque anche alla stessa fase delle indagini preliminari. Quest’ultima, nella prospettiva del processo “di parti”, evoca, sotto il profilo della protezione degli interessi dell’indagato, un difensore impegnato immediatamente - ormai non più “convitato di pietra” - nella raccolta e nella proposizione di tutti gli elementi conoscitivi che possano giovare alla posizione del soggetto: egli è chiamato a ricercare ed individuare i dati significativi, sottoponendoli al vaglio del P.M., suo interlocutore diretto durante le indagini preliminari, ai fini, ad esempio, della proposizione da parte di questi di una richiesta di archiviazione, o anche, ancor prima, nella prospettiva stessa di stornare l’adozione di misure cautelari (risultato assolutamente gratificante !): può ben accadere che una attività investigativa difensiva, immediatamente attuata, riesca a porre a disposizione dell’organo dell’accusa documenti, sommarie informazioni di persone informate, consulenze tecniche, i quali valgano a determinare una lettura diversa ed alternativa di risultanze degli atti di indagini prima apparentemente univoche in senso accusatorio, sollecitando il P.M. ad approfondirle e “rivisitarle” comunque facendo, il difensore, valere i risultati delle proprie indagini innanzi agli organi del giudizio cautelare (GIP e Tribunale del riesame), ai fini dell’incidente probatorio, nonché nella stessa fase cruciale della scelta dei riti alternativi: la delicata valutazione strategica sulla eventuale opportunità di proporre richiesta di patteggiamento o di accedere al giudizio abbreviato, o viceversa di affrontare il dibattimento, sarà assistita certo da maggiore consapevolezza e ponderatezza quando il difensore sia riuscito ad attingere un più elevato livello di conoscenza del fatto in cui il suo assistito è coinvolto.

A conclusione di queste rapide note sul nuovo conformarsi della posizione del difensore nella filosofia del codice di rito vigente, sembrano condivisibili le seguenti proposizioni recentemente ribadite nel dibattito dottrinario e forense:

  • a ben considerare, le maggiori garanzie riconosciute alla difesa non hanno soltanto la valenza di una sorta di conquista di spazi maggiori di attuazione di un diritto costituzionalmente, del resto, protetto (art. 24 Cost.), ma significano anche attribuzione al difensore di nuovi doveri e di conseguenti responsabilità: il diritto del “difendersi provando”, nella sua stessa prima espressione di diritto allo svolgimento delle indagini difensive, costituisce insomma anche, e nel contempo, un vero e proprio dovere per lo meno nei confronti dell’assistito, che insorge in virtù del mandato difensivo;
  • perché il nuovo ruolo dinamico assegnato al difensore possa produrre, nell’agire investigativo, i risultati più proficui, viene sottolineato come fondatamente occorra che egli si preoccupi - come era viceversa autorevolmente sconsigliato che accadesse in passato - di conoscere dal proprio assistito il reale svolgimento dei fatti: (di qui l’esigenza preliminare della cd. intervista dell’assistito): solo in tal modo potendo essere in grado di attivare quegli accertamenti e quelle verifiche i cui esiti consentiranno le scelte difensive più ragionate e prudenti nei momenti decisionali importanti che il processo propone (in primis il ricorso, o meno, ai riti alternativi);
  • non va sottaciuto che, il diritto di “difendersi provando”, concernendo tutte le parti, riguarda la stessa persona offesa dal reato che, a sua volta, potrà giovarsi di un difensore attivo e propositivo: questi, ricevute dalla p.o. tutte le informazioni utili sull’andamento del fatto, potrà avviare ogni necessaria iniziativa di indagine, così contribuendo ad un sollecito accertamento della vicenda da parte del P.M. e, quindi, ad un rapido esercizio dell’azione penale: con evidente vantaggio per gli interessi, anche risarcitori, dell’assistito, favoriti dall’andamento spedito del processo;
  • a difensore e P.M., nella lettera e nello spirito della legge delega (n. 81 del 1987) al nuovo c.p.p. (criterio direttivo n. 69), deve essere assicurata nella disciplina normativa una “partecipazione ... su basi di parità in ogni stato e grado del procedimento”: ciò vuol dire, come osservato in dottrina autorevolmente (Tonini), che deve esservi tra le parti contrapposte parità “formale”, ossia parità in senso “giuridico”, nel senso che esse abbiano la medesima possibilità “giuridica” di ricercare e raccogliere le fonti di prova, e sottoporle al giudice come base per le proprie richieste (per la difesa, appunto, il diritto di difendersi mediante prove); non potrà viceversa esservi tra di esse una parità “sostanziale”, perché il P.M. persegue e deve perseguire interessi pubblici (per il che egli si avvale della polizia giudiziaria), l’osservanza dei quali non può essere imposta ai difensori, a pena di stravolgere il principio della libertà della difesa.

La Corte di Cassazione ha in tema, da parte sua, precisato che la facoltà difensiva di svolgere indagini è prevista nella fase delle indagini preliminari per controbilanciare il potere di ricerca investigativa, funzionalmente riservato al P.M. ed alla polizia giudiziaria, e la relativa segretezza, senza che ciò peraltro crei un potere parallelo di contrapposizione con un inserimento articolato in maniera paritaria nelle investigazioni, che, se esercitato in modo anomalo, potrebbe arrecare intralcio alla regolarità delle ricerche: la parità di poi manifestandosi come pieno diritto alla prova ed alla controprova e con facoltà di impulso e di sollecitazione (artt. 468, 495, 506, 507, 508 c. 1, 519 c.2, 523 c. 6 c.p.p.), in sede dibattimentale, dove la presenza del giudice, terzo rispetto alle parti, assicurerà il confronto alla pari tra accusa e difesa (Cass. 1^, 26.4.1996, De Santis più altri, CED Cass., n. 205160).

Del resto neppure può dimenticarsi che nella struttura dialettica del processo, se al P.M. è riservato anche il compito (che anzi l’art. 358 c.p.p. configura come obbligo) di accertare i fatti favorevoli all’indagato (obbligo per il vero non assistito da sanzioni processuali, ma disciplinari) e ciò sia nell’interesse della giustizia che per evitare spreco di attività processuale, al difensore spetta viceversa per espresso dettato normativo (cfr.: art. 38, 1° c., disp. att.) ricercare solo gli elementi favorevoli al suo assistito: in tal modo egli contribuendo all’accertamento della verità.

Ha certo il difensore un dovere di correttezza, ma non di lealtà processuale, nel senso che non ha l’obbligo di ricercare e presentare al giudice gli elementi sfavorevoli alla parte assistita (può essere qui ricordato che le indagini difensive sono regolamentate da direttive deontologiche dettate dall’Unione delle camere penali, approvate il 30.3.1996 e riportate in Cass. Pen. 1996, 1357: norme dal valore convenzionale ed a carattere squisitamente etico, che consentono peraltro d’individuare i limiti entro cui vi è esercizio e non abuso del diritto di difesa. Va tenuto presente che tali norme sono state sospese nella loro applicazione dopo che è stata definitivamente approvata, il 16 novembre 2000, la legge sulle indagini difensive, di cui si dirà più innanzi).


2. Il ruolo del difensore nel processo

Volendo tentare un sommario consuntivo, a ormai oltre dieci anni dall’entrata in vigore del nuovo codice di rito, non pare possa dirsi che il difensore si sia appropriato, in concreto, di quel ruolo diverso, appena delineato, che era nello spirito del nuovo processo, né che abbia abdicato a quella mentalità “attendista”, congrua al processo del “codice Rocco” e da questo indotto, che lo induceva piuttosto ad agire “di rimessa”, che a risolversi alla proposizione ed alla iniziativa. Ancor oggi, tendenzialmente, continua ad apparire più “strategico” aspettare le mosse del P.M., rinviando, sino a che possibile, le scelte decisionali importanti, quasi sempre peraltro sorrette dal convincimento, neppure sottaciuto, che il più appagante interesse difensivo, nel nostro processo, continui ad essere la pratica dell’attendismo.

Del resto una giustizia penale “spuntata”, che non riesca ad essere sollecita, e che anzi sia lenta e farraginosa, favorisce l’orientamento al rinvio ed alla inerzia difensiva, perché, in linea di massima, il decorso del tempo, con la prescrizione in agguato, qualche amnistia o indulto, o disegno di depenalizzazione in itinere e lo stesso campionario in costante espansione delle misure alternative alla detenzione, possono giovare alla causa dell’indagato più che non un processo sollecito, magari in conseguenza della propria iniziativa di ricerca del rito alternativo.

A noi pare che un rito penale di “ragionevole durata”, e non imperdonabilmente lento, che assicuri l’effettività delle sanzioni che irroga, avrebbe certamente contribuito a sollecitare quel cambiamento di atteggiamento culturale della difesa che sinora non sembra ancora decollato, anche inducendo il difensore ad impadronirsi del nuovo ruolo che gli è conferito, e che lo vedrebbe attivo e pronto nella ricerca autonoma della prova per porsi nelle condizioni di meglio gestire le scelte di strategia processuale nell’interesse dell’assistito.

E sembra cogliere nel segno, a riguardo, il rilievo secondo cui la mancata “rivoluzione culturale” difensiva, ossia la mancata assunzione del ruolo - tendenzialmente paritario con il P.M. - di soggetto processuale che da parte sua investiga, abbia contribuito rilevantemente a produrre l’effetto del - denunciato - “gigantismo” del P.M. nella fase delle indagini preliminari (Stefani), di cui questi si è venuto ponendo come padrone incontrastato: rimanendo così, tale fase - pure sede di scelte delicatissime come quelle relative all’adozione delle misure cautelari - sprovvista di momenti di utile dialettica interna, e ciò fondatamente in contrasto con il disegno di equilibrio complessivo del sistema condiviso dal legislatore del 1988, che viceversa siffatta dialettica prefigurava allorché riconosceva il diritto del difensore a svolgere attività investigativa e ad impiegarne le acquisizioni.


3. Il quadro normativo e giurisprudenziale anteriore agli interventi novellistici

NMa si deve altresì considerare che la mancata assunzione da parte del difensore della “veste” disegnata dal nuovo ordine processuale costituisce, probabilmente. anche la conseguenza di una disciplina normativa invero carente e generica proprio in tema di esercizio delle indagini difensive.

Ed invero, nel c.p.p. del 1988, la ricordata previsione del principio del “diritto alla prova” e del “diritto di difendersi provando”, contenuta nell’art. 190 - che pure di per sé fonda ed esprime una rinnovata filosofia dell’attività difensiva -, non risulta poi accompagnata da una ulteriore regolamentazione codicistica volta a fissarne le concrete modalità di possibile esercizio, il che finisce per conferire al principio normativo la valenza quasi di una enunciazione programmatica, che in qualche modo mantiene nell’ambito della “virtualità” quei diritti processuali primari che pure si intendevano effettivamente garantire.

Va spiegato a riguardo che la Commissione ministeriale, che ha redatto il testo del progetto preliminare del codice, non aveva inserito la previsione espressa della indagine difensiva probabilmente perché la riteneva una implicazione necessaria del sistema accusatorio e della disciplina del diritto alla prova. Allorché, nel corso del dibattito sul progetto preliminare, alcuni esponenti dell’Avvocatura avevano avanzato dubbi sulla legittimità delle investigazioni condotte dal difensore, la detta Commissione, anche dietro le sollecitazioni di attenta dottrina, intendeva eliminare le perplessità al riguardo, ma, non potendo più intervenire sul testo del codice, che era ormai già stato sottoposto ai prescritti pareri, aveva soltanto potuto inserire qualche previsione all’interno delle norme di attuazione del codice (per il vero vi era stato da parte della Commissione anche il tentativo di provvedere ad una dettagliata regolamentazione del potere di “intervista” delle persone informate sui fatti spettante al difensore, ma il Governo non l’aveva accolta per la ragione reale che - come ricordato (Tonini) - non v’era un accordo politico sugli oneri da imporre al difensore).

In effetti le uniche disposizioni dedicate al tema dell’attività difensiva in tema di prova compaiono negli artt. 38 e 222 delle norme di attuazione: il primo prevede il diritto del difensore di svolgere investigazioni per ricercare e individuare elementi di prova a favore del proprio assistito e di conferire con le persone che possano dare informazioni, nonché - nel comma 2° - la facoltà di compiere tale attività tramite investigatori privati autorizzati; il secondo stabilisce che, fino all’approvazione della nuova disciplina sugli investigatori privati, l’autorizzazione a svolgere le attività appena indicate è rilasciata dal prefetto agli investigatori che abbiano maturato una specifica esperienza professionale.

Ora, se in sostanza dal combinato disposto delle due norme emerge il riconoscimento che lo svolgimento delle indagini difensive costituisce un presupposto per l’effettivo e concreto esercizio del diritto di prova e che la relativa facoltà è espressamente ed esclusivamente riconosciuta al difensore, il quale può peraltro esercitarla anche per mezzo di altre persone, è pur vero che questo - laconico - complessivo costituto in sé e per sé appare insufficiente a rendere possibile la effettiva articolazione in concreto del diritto della difesa di investigare per provare, soprattutto perché non affronta le questioni problematiche di fondo che principalmente vengono in rilievo e che riguardano la documentazione e la stessa introduzione ed utilizzazione delle risultanze acquisite, e che sono soprattutto connesse alla posizione istituzionale del difensore, tutore di interessi pur sempre privati, che in quanto tale propone perplessità e problemi in relazione in particolare all’approccio alle fonti di prova (si consideri il contatto con i potenziali testimoni), problemi che naturalmente non si pongono per la parte pubblica quale è il P.M. attesa la sua diversa posizione istituzionale.

Da parte sua, la prima interpretazione giurisprudenziale di una tale lacunosa disciplina ha fornito una lettura sostanzialmente restrittiva e ridimensionatrice del diritto di difendersi provando, prevalentemente riconoscendone una ridotta portata espansiva: a fronte, infatti, di qualche decisione che, chiamando in causa il disposto dell’art. 38 disp. att. e lo stesso principio della impossibilità per il Tribunale del riesame di svolgere diretta attività istruttoria, ma del dover esso apprezzare anche gli elementi addotti dalle parti nel corso della udienza camerale (senza distinzione tra parte pubblica e privata), volenterosamente riteneva legittima e consentita la diretta valutazione delle indagini difensive da parte dell’organo in questione (Cass. 1^, 23.11.1992, Mauriello, Cass. Pen. 1994, 566, in tema di consulenza tecnica esibita dalla difesa in sede di riesame; Cass. 1^, 5.6.1992, Padovani, ibidem, 567, in tema di dichiarazioni testimoniali acquisite dal difensore e prodotte nella stessa sede), altre successive e più numerose sentenze venivano affermando, argomentando dalla lettera dell’art. 38 citato che testualmente limita le facoltà del difensore alla scoperta di elementi favorevoli (mediante investigazioni difensive o conferimento con persone in grado di fornire informazioni), senza estenderle alla diretta acquisizione dei dati - essendo questo un compito che la legge processuale riserva al P.M. nella fase anteriore all’esercizio dell’azione penale, ed al giudice successivamente -, che tutti i dati acquisiti dal difensore nei modi di legge (direttamente, cioè o a mezzo di sostituti consulenti tecnici o investigatori privati autorizzati) devono essere canalizzati sul P.M., poiché questi rappresenta l’unico organo riposto, nell’interesse generale, alla raccolta ed al vaglio dei dati positivi e negativi afferenti fatti di possibile rilevanza penale.

Correttamente, pertanto, a tale stregua, il Tribunale del riesame aveva ritenuto non essere direttamente utilizzabili ai fini della propria decisione le dichiarazioni preliminari rese da un teste al difensore dell’indagato e da quest’ultimo raccolte per scrittura autenticata e proposte al G.I.P. (Cass. Sez. fer.le 18.8.1992 Burrafato, in Cass. Pen. 1993, 885. Nello stesso senso: Cass. 1^, 16.3.1994, Cagnazzo, in Cass. Pen. 1995, 95; Cass. 1^, 1.3.1993 Minzolini, ibidem, 974; Cass. 1^, 31.1.1994, Vincenti, in G.P. 1994, III, 586, secondo cui le dichiarazioni raccolte dal difensore tramite investigatori privati non possono essere portate alla diretta cognizione del giudice, ma possono soltanto essere oggetto di un uso interno alla difesa, che può al riguardo sollecitare il P.M. per acquisire elementi di prova o per sentire personalmente gli investigatori, o richiedere l’intervento del G.I.P. per l’espletamento di un incidente probatorio) 

a. Le novità introdotte dal legislatore nel 1995
Deve rilevarsi che fu proprio la linea interpretativa appena esposta della Corte di Cassazione a fare prendere atto, anche sul piano legislativo, della necessità di rivedere ed integrare la preesistente disciplina della materia, la quale allo stato, e senza le necessarie specificazioni ed articolazioni, finiva davvero per determinare una limitazione allo svolgimento delle investigazioni difensive.

In tale prospettiva va registrato l’intervento del legislatore del 1995 (legge 8 agosto 1995 n. 332: legge - come è noto - essenzialmente dedicata alla rivisitazione delle norme in materia di misure cautelari) che modifica l’art. 292 c.p.p. ed arricchisce di due nuovi commi l’art. 38 disp. att. (commi 2 bis e 2 ter): in sintesi a) riconoscendo al difensore il diritto di presentare direttamente al giudice i risultati delle investigazioni difensive ritenuti rilevanti ai fini della decisione da adottare (art. 38, c. 2 bis), b) sancendo (art. 38, c. 2 ter) l’obbligo del giudice stesso di inserire la documentazione prodotta nel fascicolo degli atti di indagine; c) stabilendo il dovere del GIP, nonché del giudice del riesame, di valutare gli elementi forniti dalla difesa e, in caso di inosservanza, la sanzione di nullità, rilevabile anche d’ufficio, per il provvedimento giudiziale pronunciato (art. 292, c. 2, lett. C bis, e c. 2 ter).

L’accoglienza riservata a tale integrazione normativa è stata, nel dibattito dottrinario e forense, sostanzialmente tiepida: se si è, infatti, riconosciuta la buona volontà del legislatore nell’aprire nuovi spazi all’attività difensiva, espressamente ed in concreto garantendo, fin dalla fase delle indagini preliminari, il diritto di “difendersi provando - al cospetto del giudice, e così ponendo accusa e difesa su basi tendenzialmente paritarie già in questa fase procedimentale, è stata ribadita la censura di permanente genericità ed insufficienza della regolamentazione pur rinnovata del diritto all’indagine, carenze avvertite in particolare - già ricordato - in un settore dell’indagine difensiva per la sua delicatezza assolutamente bisognoso di regole puntuali, come quello dei contatti con i potenziali testimoni e della modalità di raccolta delle loro dichiarazioni (cd. investigazioni specifiche); osservandosi come tali negative connotazioni continuassero ad esporre la disciplina della materia “al rischio di interpretazioni non aderenti ai principi informatori della novella e di applicazioni restrittive, tali da eludere lo spirito della riforma stessa” (Relazione al progetto di legge unificato n. 850 - 2774 - A).

b. Gli orientamenti giurisprudenziali e dottrinali dopo la riforma del 1995
Può dirsi che tali preoccupazioni non sono risultate prive di fondamento, perché la interpretazione giurisprudenziale successiva proprio in tema di valutazione delle dichiarazioni raccolte dal difensore e da questi prodotte (pur riconoscendo, anche in relazione al nuovo testo dell’art. 292 c.p.p. - ex stessa legge n. 332/1995 -, come ben possa farsi diretto uso da parte del giudice nel giudizio cautelare delle investigazioni svolte dal difensore: Cass. 11 luglio 1997 Luftija, CED Cass., n. 209354; soluzione quest’ultima condivisa da Cass. 1^, 28 dicembre 1999, P.G. in proc. Di Meglio ed altri, inedita, che ha ribadito la legittimità dell’utilizzazione da parte del Tribunale del riesame di elementi di prova di alibi, consistenti in dichiarazioni, raccolti dalla difesa e direttamente - e dunque senza mediazioni e previe verifiche degli inquirenti - presentati al Tribunale stesso, osservando anche essere ininfluente che lo stesso difensore avesse autenticato le firme dei dichiaranti, poiché tale forma di autentica, seppure non prevista dalla normativa vigente, non può valere ad inficiare la ritualità ed a precludere l’utilizzabilità delle dichiarazioni in questione), non ha mancato di porre in evidenza come, nella sostanza, pur avendo, gli atti investigativi compiuti dal difensore ai sensi dell’art. 38 disp. att., il valore di atti del procedimento, per cui il loro risultato probatorio è utilizzabile tanto quanto quello degli atti di indagine compiuti dal P.M. o dalla polizia giudiziaria, rimanga pur sempre necessario che il giudice, nel suo prudente apprezzamento di tale risultato, debba tener conto della innegabile diversità di disciplina esistente tra l’indagine condotta dal titolare della funzione dell’accusa e quella del difensore, ed in particolare della circostanza che gli elementi forniti dalla difesa sono circondati da una minor garanzia di veridicità, dato che alle dichiarazioni raccolte ex art. 38 disp. att. non si applicano gli artt. 371 bis, 476 e 479 c.p., né le rigorose modalità di documentazione cui devono attenersi gli organi inquirenti (Cass. 16 ottobre 1997, Vacca, in Cass. Pen. 1998, 1205).

La giurisprudenza, perciò, anche quando ha riconosciuto come ormai consentita dalla legge la acquisibilità diretta da parte del giudice, nella fase delle indagini preliminari, del materiale investigativo proveniente dal difensore, ed in particolare delle dichiarazioni raccolte da questi, ha però sottolineato come il criterio di valutazione probatorio da applicarsi a riguardo debba essere più cauto e rigoroso, attesa la matrice non pubblica dei costituti in questione, non assistiti dai crismi formali e di veridicità propri dell’attività di indagine svolta dagli organi dello Stato ed anzi provenienti da soggetto sprovvisto della qualità di pubblico ufficiale ed ispirati alla libertà delle forme.

D’altra parte neppure potrebbe tranquillamente sostenersi che la stessa rinnovata dizione dell’art. 38 disp. att. potesse autorizzare una lettura meno prudenziale in tema di valutazione delle informazioni raccolte dalla difesa, poiché pur trattandosi di atti che afferiscono ad un momento di grande delicatezza procedimentale a ragione della veste istituzionale privata dell’assuntore, non gravato da doveri e responsabilità di legge, essi rimangono, come già rilevato, del tutto sprovvisti nella norma attuativa di disciplina quanto alle modalità di raccolta ed alla documentazione: non incontrando peraltro alcuna cittadinanza all’interno del codice di rito, ove non si ritrovano per nulla menzionati, a differenza di altri atti difensivi, espressamente previsti e disciplinati, come le memorie e le richieste delle parti (artt. 121 e 367 c.p.p.), la consulenza tecnica (art. 233 c.p.p.) e gli stessi documenti (art. 234 e segg. c.p.p.).

È opportuno anche ricordare, in tema, a) - che l’orientamento dottrinale assolutamente prevalente e la stessa giurisprudenza hanno ritenuto che agli atti difensivi a contenuto “testimoniale” non possa peraltro essere riconosciuta la natura di documento - che è rappresentativo di fatti e non di dichiarazioni - la quale (natura) ne avrebbe consentito la diretta allegazione al fascicolo del dibattimento, con la assai rilevante, ma ingiustificabile, implicazione della elusione del principio di oralità dell’elaborazione probatoria dibattimentale (cfr.: Cass. 16.3.1995, Marras, C.E.D. Cass. n. 202195, che tiene distinti agli stessi effetti probatori i c.d. mezzi di prova precostituiti, come i documenti e le consulenze tecniche, i quali posseggono lo stesso valore formale da qualsiasi parte, pubblica o privata, provengano, dallo scritto del difensore o suo incaricato che recepisca dichiarazioni di persone informate, che viceversa provenendo da soggetto sprovvisto di poteri fidefacienti, sono da considerarsi mere scritture private) e b) - che gli stessi atti difensivi, una volta confluiti nel fascicolo del P.M. - e non al di fuori di tale situazione (cfr.: Cass. 26.4.1996, De Santis cit.) -, possano essere utilizzati (oltre che, per così dire, pienamente, nella fase delle indagini preliminari) in dibattimento ai fini contestativi di cui all’art. 500 c.p.p. (cfr., in tali termini: Cass. 26.4.1996, De Santis cit.): in effetti, tale norma - riferendosi alle “dichiarazioni precedentemente rese dal testimone contenute nel fascicolo del P.M.”, non opera alcuna distinzione tra gli atti che ne fanno parte.

Non sembrando viceversa consentito un impiego delle dichiarazioni in questione in caso di impossibilità sopravvenuta di ripetizione di esse, ai sensi dell’art. 512 c.p.p., poiché tale disposizione, elencando tassativamente gli atti di cui nell’ipotesi prevista è consentita la lettura, richiama unicamente gli atti assunti dalla polizia giudiziaria, dal P.M. e dal giudice nel corso della udienza preliminare.


4. Le innovazioni introdotte dalla legge Carotti del 1999

Se l’intervento del legislatore del 1995 in tema di investigazioni difensive, per quanto esposto, pur comportando un incisivo potenziamento essenzialmente del ruolo della difesa nell’ambito delle indagini preliminari e dello stesso procedimento cautelare, non ha colmato l’esigenza di una più dettagliata regolamentazione della materia (si ripete attesa e necessaria soprattutto nel campo della documentazione ed utilizzazione delle risultanze delle indagini difensive, nonché, ancora prima, nell’ambito delle modalità consentite di approccio alle fonti di prova), neppure appaganti in tal senso possono considerarsi le innovazioni introdotte dalla legge 16 dicembre 1999 n. 479 (cd. Legge Carotti), che pure per prime inseriscono nelle disposizioni del codice di rito un esplicito riferimento testuale alle “investigazioni del difensore” (cfr.: artt. 415 bis, 431, 493 e 555 c.p.p.).

È ben vero che trattasi di norme che tendono a valorizzare le risultanze dell’attività investigativa del difensore, non solo prevedendo la facoltà di depositare la documentazione ad essa inerente dopo la ricezione da parte del P.M. dell’avviso di conclusione delle indagini preliminari (art. 415 bis, 3° c.), ma soprattutto introducendo una sorta di “negozio” o “patteggiamento sulle prove”, che consente, sull’accordo delle parti, l’acquisizione al fascicolo del dibattimento - e dunque il recupero ai fini della prova - di atti contenuti nel fascicolo del P.M., nonché della documentazione relativa all’attività di investigazione difensiva, e questo sia nel rito collegiale (art. 493, 3° c.) che in quello monocratico (art. 555, 4° c.); ma è pur vero - come sottolineato in dottrina (Parlato) - che la innovativa soluzione di tipo negoziale introdotta e che in astratto sembrerebbe idonea a consentire al difensore di far entrare nell’ambito di conoscenza del giudice dichiarazioni da lui raccolte che, divenute irripetibili per fatti e circostanze imprevedibili, altrimenti resterebbero inutilizzabili (alla luce del già ricordato disposto dell’art. 512 c.p.p.) -, da un lato possiede limitata - perché condizionata - fruibilità, dall’altro non pare idonea a risolvere lo sbilanciamento tra i poteri delle parti processuali.

Ed infatti per il difensore si tratta pur sempre di un risultato vantaggioso che resta rimesso alla volontà adesiva - potestativa - delle altre parti, anche eventuali, le quali potrebbero avere un interesse contrario all’introduzione di quelle che diventerebbero vere e proprie prove a discarico (si pensi alla stessa parte civile, che esercita la sue pretese in posizione conflittuale con gli interessi dell’imputato); o potrebbero comunque essere poco incentivate a raggiungere l’intesa perché, come accade per il P.M., in grado di ricorrere ad altri meccanismi di introduzione nel processo di elementi acquisiti nel corso delle indagini preliminari, i quali non richiedono l’assenso delle altre parti (può pensarsi alla possibilità che il P.M. ha comunque, ex art. 512 c.p.p., di far transitare nel fascicolo del dibattimento dichiarazioni divenute irripetibili in tutto o in parte difformi da quelle rese dallo stesso soggetto al difensore e da questi documentate).

Non pare allora inesatta la conclusione posta in dottrina (Parlato) secondo cui il sistema introdotto dalle nuove disposizioni “si rivela in realtà debole ed inidoneo a presidiare la parità


5. La legge in materia di indagini difensive

Le insufficienze, sinora evidenziate e più volte denunciate, dell’attuale disciplina dell’esercizio del “diritto di difendersi provando”, in un sistema che contrariamente alle premesse generali della legge delega del 1987 appare ancora distante dal garantire la partecipazione paritaria - nei sensi più sopra chiariti - alla formazione della prova tra accusa e difesa, hanno energicamente sollecitato nuovi interventi del legislatore.

Ne sono scaturiti due progetti di legge, l’uno governativo e l’altro parlamentare, entrambi sostenuti dall’intento di dare una disciplina organica della materia, (sotto il profilo della disciplina delle forme, modalità e limiti di svolgimento delle indagini difensive, della loro documentazione ed utilizzazione nel procedimento, salvaguardando peraltro la stessa funzionalità delle indagini della parte pubblica), poi confluiti in un unico testo, la cui trattazione in sede parlamentare è stata anche accelerata dalla sopravvenuta modifica dell’art. 111 Cost. (che ha ulteriormente sollecitato la rivisitazione dei poteri dei difensori delle parti private in nome del principio di parità delle parti nella ricerca e formazione della prova, solennemente affermato e che costituisce uno dei cardini del “giusto processo”).

Il testo unificato (“Disposizioni in materia di indagini difensive”) è stato approvato in via definitiva dalla Camera dei deputati il 16 novembre 2000, e la legge (legge 7 dicembre 2000, n. 397) è stata pubblicata sulla G.U. del 3.1.2001.

Ad una prima valutazione può affermarsi che la nuova disciplina fornisca nel suo complesso risposta soddisfacente alle aspettative di una regolamentazione finalmente dettagliata ed articolata, la cui ampiezza e completezza potrà fondatamente consentire alla difesa di recuperare in concreto quel ruolo tendenzialmente paritario con l’accusa già originariamente postulato.

Dovendosi peraltro, in relazione a talune facoltà difensive di nuova introduzione, anche segnalare l’impressione che il legislatore, da un lato, abbia determinato uno sbilanciamento di facoltà processuali a favore della difesa (e ciò, sorprendentemente - in tempi di concentrazione della prova innanzi al giudice che decide, secondo le regole del giusto processo -, nel segno della scelta di moduli, come quello di cui all’art. 391 bis, c.11, che valorizzano la prova predibattimentale e vulnerano i principi dell’oralità e dell’immediatezza), dall’altro abbia regolato qualche attività difensiva (come l’accesso ai luoghi) puramente omologandone la disciplina a quella dell’accusa, ma senza operare il necessario coordinamento tra di esse, con il prefigurabile rischio di pregiudizio per la funzionalità delle indagini, per lo meno in rapporto a qualche, pur concretamente ipotizzabile, situazione.


6. L'attività investigativa del difensore considerata nelle linee generali

È la norma dell’art. 327 bis c.p.p., destinata a sostituire l’art. 38 disp. att. di cui si è ampiamente detto, che fonda la facoltà di svolgere investigazioni da parte del difensore, facoltà che può essere esercitata sin dal momento in cui l’avvocato venga officiato dell’incarico, ed anche tramite sostituti, investigatori privati e consulenti tecnici (e ciò quando, a giudizio del difensore, l’indagine richieda competenze professionali specifiche). È stato condivisibilmente sottolineato, nei primi commenti, come, quantunque non previsto, sia perlomeno opportuno formalizzare con atto scritto sia l’incarico che la delega sostitutoria, al fine di dimostrare, all’occorrenza, la regolare investitura allo svolgimento delle indagini nei modi consentiti dalla legge (Randazzo). Quantunque la norma preveda soltanto che le indagini difensive possano essere svolte “in ogni stato e grado del procedimento”, nella fase dell’esecuzione ed in vista della revisione, può ragionevolmente ritenersi per identità di ratio - ed anche considerando che il legislatore consente espressamente anche un’attività investigativa preventiva (art. 391 nonies) - che le stesse possano riguardare anche momenti od obbiettivi diversi, ma non meno significativi, come la riapertura delle indagini o la stessa presentazione di una denuncia o di una querela.

Come appena accennato la nuova legge prevede anche una attività investigativa preventiva (art. 391 nonies), estesa, cioè, ad una fase preprocedimentale e dunque allorché un procedimento penale non risulti ancora instaurato (il riferimento temporale è qui alla iscrizione della notitia criminis da parte del P.M., ex art. 335 c.p.p.); il suo legittimo svolgimento è peraltro subordinato a due condizioni: la prima, che tutela la serietà dell’indagine e del difensore, è che questi abbia ricevuto apposito mandato “per l’eventualità che si instauri un procedimento penale”, il quale dovrà essere stato rilasciato con sottoscrizione autenticata e contenere l’indicazione (è a ritenersi anche scarna e sommaria) dei fatti oggetto dell’eventuale procedimento; l’altra è che gli atti investigativi da eventualmente compiere non siano tra quelli che richiedano l’autorizzazione o l’intervento dell’autorità giudiziaria, e quindi del giudice o del P.M. (non si vuol consentire, in questa fase, l’utilizzo, mediante ricorso all’A.G., delle opzioni che spettano al difensore nel corso del procedimento).

Si tratta di disposizione accolta con soddisfazione nell’ambiente forense, poiché risponde certamente agli interessi del soggetto che, ritenendo o temendo di poter essere indagato, può già predisporre una strategia difensiva ed avviare perciò le necessarie verifiche o raccogliere elementi (anticipando i tempi della formale comunicazione della pendenza del procedimento, che avverrà ex art. 369 c.p.p. in caso di compimento di atti cui il difensore abbia il diritto di assistere, o soltanto al termine delle indagini preliminari, ex art. 415 bis c.p.p.); come giova alla stessa parte offesa svolgere opportuni accertamenti ai fini, ad esempio, di una più consapevole proposizione di denuncia o querela o anche di una richiesta di riapertura delle indagini.

Per criterio di coerenza rispetto ai poteri del P.M., il nuovo testo dell’art. 430 c.p.p. prevede un’attività integrativa di indagine anche da parte del difensore: si tratta, come è noto, di una attività svolta dopo il decreto che dispone il giudizio e finalizzata unicamente alla proposizione di richieste al giudice in dibattimento, la quale peraltro non può riguardare atti che prevedano la partecipazione necessaria o facoltativa dell’imputato o del difensore (si è sinora ritenuto in giurisprudenza che essa possa svolgersi anche a dibattimento inoltrato ed oltre i limiti temporali di cui agli artt. 468 e 493, 1° c., c.p.p., e che i risultati, introdotti nel fascicolo del P.M., possano essere impiegati ai fini delle contestazioni ex artt. 500 e 503 c.p.p.).

La norma stabilisce che, come accade per il P.M., la documentazione dell’indagine integrativa difensiva venga immediatamente depositata nella segreteria del P.M. per consentire alle altre parti di conoscerla per le iniziative opportune: si è sostenuto (Randazzo) trattarsi di disposizione solo apparentemente ispirata al principio di parità delle parti, che in realtà non tiene conto della diversa funzione di accusa (che attua interessi pubblici e non potrebbe tenere celati gli elementi acquisiti) e difesa e pregiudica quest’ultima, che attuando diverse finalità e seguendo proprie strategie potrebbe essere pregiudicata da una ostensione coatta ed immediata (il pregiudizio diventerebbe poi irragionevole allorché, interpretandosi la norma alla lettera, se ne deducesse un obbligo di deposito immediato riferito a qualsiasi indagine svolta e, dunque, anche quelle ad esiti sfavorevoli per l’assistito, e non solo a quelle ritenute utili). Deve peraltro essere a riguardo tenuto presente che non è prevista alcuna sanzione processuale per la eventuale violazione della regola dell’immediatezza del deposito.

Circa gli oneri connessi al ridefinito ruolo investigativo, significativa risulta anche la norma dell’art. 334 bis c.p.p., che esclude qualsiasi obbligo di denuncia di reati appresi nel corso delle attività di investigazione da parte del difensore o dei soggetti da questi legittimamente delegati.

Il legislatore pare voler ribadire l’essenza del ruolo di soggetto non pubblico del difensore, la cui libertà di realizzazione piena ed indipendente del mandato, ex art. 24 Cost., sarebbe compromessa se fosse gravato da obblighi collaborativi siffatti durante l’esercizio delle nuove ed invasive facoltà di indagini (che certamente ampliano il raggio delle sue possibili conoscenze “storiche”), e cui dunque continua ad essere congrua la qualificazione penalistica di soggetto esercente un servizio di pubblica necessità ex art. 359 c.p., non suscettiva di mutamento in esercizio di pubblica funzione, rilevante ex art. 357 c.p., in forza del riconoscimento di nuove competenze che valgono unicamente al più adeguato svolgimento del ruolo che l’ordinamento gli assegna e che pur presenta rilevanti aspetti pubblicistici.

È questo un aspetto sottolineato anche nella relazione al disegno di legge unificato (relazione n. 850 - 2774 - A), in cui si esprime il convincimento che il potenziamento del ruolo e dei poteri del difensore secondo un modello paritario accusa-difesa, non possa comunque prescindere dalla diversità delle funzioni rispettivamente svolte: in questa prospettiva, da un lato, viene giustificata l’esclusione della prospettata possibilità che anche il difensore potesse disporre della polizia giudiziaria, dall’altro si ritiene giusto che lo stesso legislatore debba arrestarsi rispetto ad una piena equiparazione alla figura del pubblico ufficiale. Si aggiunge come “non debbano neppure trascurarsi i rilevanti profili connessi alla deontologia professionale del difensore, contrastanti, in ipotesi, con l’obbligo di denuncia”; ed “anche se la deontologia professionale non può assurgere al rango di parametro costituzionale, è da sottolineare come, per riflesso, l’obbligo di denuncia possa incidere (negativamente) sullo stesso esercizio del diritto di difesa”.

Può dirsi che si tratti di valutazioni condivisibili, anche se perplessità restano in relazione alla potestà documentative che l’art. 391 bis - di cui si dirà - riconosce al difensore l’abilitazione a verbalizzare dichiarazioni che possono essere utilizzate direttamente come prova, ad esempio nell’udienza preliminare o nel giudizio abbreviato, sembra davvero difficilmente compatibile con una “veste” non pubblica del soggetto, né, ragionevolmente, adeguata appare, rispetto alla rilevanza ed alla delicatezza delle finalità di impiego degli atti, la garanzia offerta dalla sola “copertura” della norma deontologica (risultando anche inapplicabile, nel contesto in esame, lo stesso disposto dell’art. 481 c.p., che si limita a regolare il falso in certificato dell’esercente un servizio di pubblica necessità).

Salvo più adeguata meditazione, si prospetta come non priva di fondamento l’ipotesi di una qualificazione pubblicistica dell’avvocato nello specifico esercizio della funzione documentativa di prove dichiarative ex art. 391 bis e limitatamente a tale funzione: qualificazione che appare in linea con il criterio oggettivistico che ispira l’art. 357 c.p. nella definizione della stessa pubblica funzione giudiziaria e che viene del resto pacificamente riconosciuta al difensore quanto a specifiche attività, come l’autentica della firma dell’assistito nel mandato ad litem.


7. La prova dichiarativa e la sua documentazione

Gli artt. 391 bis e 391 ter disciplinano, rispettivamente, l’attività di ricerca e di individuazione di elementi di prova dichiarativa (“da persone in grado di riferire circostanze utili ai fini dell’attività investigativa”) e la documentazione della prova stessa.

  1. Quanto al primo aspetto, la legge prevede alcune forme di contatto del difensore, o dei suoi incaricati, con le fonti informative:

(1) il cd. colloquio non documentato (fase informale), concepito come attività informale che serve a valutare la consistenza e la utilità ai fini informativi della persona avvicinata, suscettivo di eventuale formalizzazione (ove evidentemente ritenuto vantaggioso per l’assistito). Esso non può riguardare alcuni soggetti (cfr. art. 197 c.p.p.), e cioè: il responsabile civile e la persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria; coloro che nello stesso procedimento abbiano svolto le funzioni di giudice, P.M. o di loro ausiliario; il difensore che abbia svolto attività investigativa difensiva (prima di tale esplicita previsione si riteneva che il difensore potesse essere chiamato a deporre de relato sulle dichiarazioni assunte in sede di indagini difensive), i soggetti che abbiano formato la documentazione delle dichiarazioni o delle informazioni assunte (ex art. 391 ter);

(2) allorché il difensore ritiene opportuno fissare documentalmente le informazioni che la persona contattata è in grado di fornirgli, egli può richiedere alla stessa il rilascio di una dichiarazione scritta ovvero di rendere informazioni che saranno da lui documentate (fase formale). Va ricordato in proposito il divieto - già più sopra menzionato - posto dall’art. 430 bis rispetto all’assunzione di informazione da alcuni particolari soggetti (già ammessi a testimoniare o citati o indicati a tal fine), pena la inutilizzabilità delle informazioni assunte.

Va tenuto presente che il difensore (siccome i suoi incaricati, assoggettati alla medesima disciplina) in ogni caso - sia che si accinga a colloquio informale, sia che intenda chiedere il rilascio di una dichiarazione scritta ovvero assumere informazioni -, deve rispettare alcune regole, pena la processuale inutilizzabilità e la rilevanza disciplinare della condotta.

In particolare egli deve avvertire la persona contattata (art. 391 bis, 3° c.):

  • della propria qualità e dello scopo del colloquio (la legge non obbliga il difensore ad esibire il mandato professionale, ma sembra scontato che egli debba farlo, ove richiestone);
  • delle possibili forme che il colloquio può assumere (“informale” o “formale”, specificando in tal caso le modalità di documentazione);
  • dell’obbligo di dichiarare se è indagata o imputata nello stesso procedimento, o procedimento connesso, o collegato (in tal caso - ex art. 391 bis, 5° c. - dovendo il difensore dare avviso al difensore della persona, la cui presenza è necessaria, almeno 24 ore prima; provvedendo il giudice a nominare, se del caso, un difensore d’ufficio);
  • della facoltà di non rispondere o di non rendere dichiarazioni (avviso di grande importanza: la sua omissione, infatti, non determina solo la - già segnalata in via generale - inutilizzabilità della dichiarazione, ma, ponendosi come presupposto negativo della condotta, esclude la stessa rilevanza penale della condotta di false dichiarazioni della persona, ora rilevante ex art. 371 ter c.p., che la legge in esame introduce);
  • di non rivelare le domande eventualmente ad essa poste da P.M. e polizia giudiziaria e le risposte date;
  • delle responsabilità penali conseguenti ad una dichiarazione falsa (art. 371 ter, di cui si dirà).

In relazione all’oggetto dell’avviso di cui al n. 5 appena indicato, è fatto divieto altresì al difensore (o incaricati) di chiedere alla persona avvicinata, che sia stata già esaminata dal P.M. o dalla polizia giudiziaria, notizie sulle domande ricevute e le risposte fornite: ciò, evidentemente, allo scopo di evitare interferenze nella conduzione delle indagini che possano pregiudicarne lo sviluppo (va ricordato che la legge 397/2000 introduce analogo divieto, riguardo all’attività investigativa del difensore, a carico del P.M. e della polizia giudiziaria; cfr.: art. 362 c.p.p.).
Quando la persona da contattare ai fini dell’art. 391 bis sia detenuta, il difensore dovrà essere autorizzato dal giudice che procede nei confronti della stessa (prima dell’esercizio dell’azione penale, dal G.I.P.; in fase di esecuzione della pena, dal giudice di sorveglianza), sentiti il P.M. ed il difensore della persona (il cui parere non si configura come vincolante, potendo peraltro fornire utili dati di valutazione). Qui (Bricchetti) il vaglio del giudice concernerà l’esistenza o meno di ragioni che risultino ostative o sconsiglino il contatto prospettato (ad esempio ipotesi di detenuto cui siano stati interdetti colloqui con il proprio difensore ex art. 104 c.p.p. o cui, in stato di arresti domiciliari, siano stati imposti, ex art. 284, 2° c., c.p.p. limiti o divieti alla facoltà di comunicare con persone diverse da quelle che con lui coabitano o che lo assistono). Va osservato che la legge non commina la sanzione della inutilizzabilità per le dichiarazioni raccolte senza la necessaria autorizzazione.

Ragioni di garanzia del libero esercizio del mandato difensivo dettano il previsto divieto espressamente posto per l’indagato, la persona offesa e le altre parti private (parte civile, responsabile civile, civilmente obbligato per l’ammenda) ma naturalmente e per implicito riguardante lo stesso P.M. di presenziare al colloquio informale ed al rilascio di informazioni.

Ragioni di garanzia della persona esaminata impongono la sospensione della assunzione di informazioni quando essa renda dichiarazioni indizianti a suo carico, senza che sia in tal caso possibile fare uso delle precedenti dichiarazioni contro la persona stessa (potendo le stesse essere usate a beneficio dell’assistito). La norma richiama chiaramente l’ipotesi di cui al 1° c. dell’art. 63 c.p.p.; non viene invece qui richiamata la situazione della seconda ipotesi (della persona che doveva essere sentita sin dall’inizio come indagato od imputato con la sanzione della assoluta inutilizzabilità delle precedenti dichiarazioni), fondatamente perché di regola il difensore non possiede elementi di conoscenza sulle acquisizioni delle indagini del P.M., che possano consentirgli la valutazione in questione (Bricchetti).

L’art. 39 bis, da ultimo (cfr.: c.10 ed 11), fissa i successivi sviluppi dell’attività difensiva allorché la persona contattata abbia esercitato la facoltà di non rispondere o di non rendere la dichiarazione, e prevede per il difensore la possibilità di una opzione:

  • egli può chiedere al P.M. di procedere all’audizione della persona (sempre che questa non sia indagata o imputata nello stesso procedimento o in procedimento connesso o collegato), audizione che viene fissata dal P.M. entro sette giorni dalla richiesta e che si svolge alla presenza del difensore stesso, che ha la facoltà di rivolgere per primo le domande. Dal tenore della disposizione non risulta in capo al P.M. un potere di sindacato sulla richiesta difensiva, neppure nei casi in cui la stessa possa all’evidenza apparire pretestuosa o, in base alle conoscenze che il P.M. possa aver acquisito, inutile, né allorquando essa in qualche modo contraddica la strategia investigativa dell’accusa o interferisca in questa. L’unica situazione in cui il P.M. può respingere la richiesta del difensore sembra quella in cui egli abbia esercitato il potere di segretazione conferitogli dall’art. 391 quinquies, che gli consente, in relazione a specifche esigenze di indagine, di vietare, con decreto motivato e per un periodo non superiore a due mesi, alle persone esaminate di comunicare i fatti e le circostanze oggetto dell’indagine di loro conoscenza, previo avviso alle persone stesse della responsabilità penale conseguente all’indebita rivelazione delle notizie. In tal caso, richiesto dell’audizione perché la persona non ha inteso rispondere o rendere la dichiarazione, il P.M. informerà il difensore del decreto di segretazione e respingerà la richiesta. Va osservato come la legge non preveda un termine entro il quale il difensore possa avanzare la richiesta dell’audizione, consentendo ampio margine alla sua discrezionalità valutativa, sembrando peraltro doversi escludere una presentazione successiva alla chiusura delle indagini preliminari (la stessa alternativa prevista dal c.11, dell’incidente probatorio, collocato all’interno della fase delle indagini preliminari, logicamente deponendo in tal senso); pacifico essendo, alla luce di quanto più sopra detto, che essa non possa essere attivata in sede di attività di investigazione preventiva, che non può avere ad oggetto, come visto, atti che richiedano l’autorizzazione o l’intervento dell’autorità giudiziaria;
  • la scelta alternativa discrezionalmente riservata al difensore è quella (ex c.11, art. 391 bis) di chiedere che si proceda con incidente probatorio all’assunzione della testimonianza o comunque - non vale qui il divieto posto nel comma precedente per l’audizione del P.M. - all’esame della persona indagata o imputata nello stesso procedimento o in procedimento connesso o collegato (sicché può dirsi che ove sia non un potenziale testimone ma uno di questi soggetti ad avvalersi della facoltà di non rispondere e di non rendere dichiarazioni, il difensore sia obbligato a ricorrere all’incidente probatorio).

Si è di fronte ad una ulteriore ipotesi di incidente probatorio, che è del tutto svincolata, per espressa previsione normativa, dai presupposti di precarietà e di sostanziale urgenza cui tale istituto è di norma vincolato (cfr.: art. 392, 1° c., c.p.p.), e che il giudice non sembra possa sotto qualsiasi profilo sindacare, una volta che il difensore abbia dimostrato che la persona informata non ha ritenuto di rispondere né di rendere dichiarazioni.

Non si può a riguardo non rilevare due profili di dubbia conformità ai precetti costituzionali della disposizione in esame: 1) - da un lato, si tratta di una facoltà di formazione anticipata della prova straordinariamente riconosciuta unicamente a beneficio del difensore, e ciò disparitariamente, e senza ragionevole spiegazione, rispetto al P.M., che, pur parte pubblica, non possiede eguale potere di iniziativa; 2) - dall’altro, si assiste ad una scelta eccentrica rispetto ai canoni del giusto processo quali stabiliti nell’art. 111 Cost., che cristallizza solennemente le regole dell’oralità e dell’immediatezza nella formazione della prova, perché questa avvenga innanzi al giudice competente a decidere sul fatto: scelta che, discostandosi dalle ragioni “di emergenza” di cui all’art. 392, 1° c., c.p.p. e dunque dalle tassative ipotesi derogatorie che lo stesso art. 111 pone (accertata impossibilità di natura oggettiva, provata condotta illecita), appare davvero in controtendenza senza valida ragione giustificativa.

  1. Per quanto poi concerne l’aspetto della documentazione della prova dichiarativa (art. 391 ter), la nuova disciplina è nel senso della sostanziale equiparazione tra documentazione dell’attività del difensore e quella del P.M. e della polizia giudiziaria. Più precisamente quanto alla dichiarazione scritta rilasciata dalla persona informata, la stessa deve essere sottoscritta da quest’ultima e autenticata dal difensore o da un suo sostituto (e non da ogni altro incaricato), e deve essere accompagnata da una relazione nella quale sono riportati la data della ricezione della dichiarazione, le generalità del difensore o del sostituto che la redige e quelle della persona che ha rilasciato la dichiarazione, l’attestazione di avere rivolto tutti gli avvertimenti di cui all’art. 391 bis, 3° c. più sopra citati, i fatti su cui verte la dichiarazione.

    L’acquisizione delle informazioni è documentata anch’essa direttamente dal difensore o da un suo sostituto (e dunque è affidata allo stesso soggetto che compie l’attività documentata) ed assume le forme del verbale, ma anche, ove necessario, della riproduzione fonografica ed audiovisiva; è previsto che il difensore possa avvalersi, per le attività materiali di documentazione, di persone di sua fiducia. La norma richiama, in quanto applicabili, le disposizioni dettate dagli artt. 134 e 142 c.p.p. in tema di documentazione degli atti (valide per il giudice, il P.M. e la polizia giudiziaria. Si tratta delle norme sulle modalità di redazione e sul contenuto del verbale redatto con il mezzo della stenotipia, sulla riproduzione fonografica od audiovisiva, sulle ipotesi di nullità del verbale).


8. Profili penalistici in tema di tutela dell'attività investigativa del difensore

La tutela penale della prova dichiarativa è un ulteriore portato della nuova legge, e volge a garantire all’attività difensiva acquisitiva dell’avvocato maggiore autorevolezza, ed a tutelarlo rispetto a condotte “inquinanti” (è l’esigenza processuale che qui detta la norma penale, avallando - come rilevato in dottrina: Patalano - l’immagine di un diritto penale socio di minoranza, se non gregario, del diritto processuale penale, che è pronto ad affiancare e sostenere, e di cui diviene strumento; immagine che si è già riproposta quando si è pervenuti alla depenalizzazione di ipotesi di reato prevalentemente per attuare esigenze deflative della giustizia penale).

Viene anzitutto introdotto, in simmetria con l’ipotesi delittuosa dell’art. 371 bis c.p., che riguarda le false informazioni al P.M. (a tutela dell’attività di indagine del P.M. stesso) - e nella linea perseguita di una parificazione tra accusa e difesa - il reato di false dichiarazioni al difensore, a presidio della veridicità delle informazioni assunte da questi (art. 371 ter).

La condotta di reato consiste nell’aver reso al difensore dichiarazioni false, anche durante un colloquio non documentato, non essendosi la persona contattata avvalsa della facoltà di non rispondere o di non rendere la dichiarazione; la pena prevista è della reclusione fino a quattro anni (la stessa prevista dall’art. 371 bis c.p.).
Va osservato:

  • come non compaia nell’ambito della condotta rilevante, accanto al mendacio, anche la reticenza, viceversa presente nel simmetrico art. 371 bis c.p., ciò che potrebbe determinare questioni di costituzionalità sotto il profilo dell’eguaglianza nonché della ragionevolezza di una opzione legislativa che incrimina la condotta reticente quando si svolge innanzi al P.M., laddove la considera penalmente irrilevante quando si verifica al cospetto del difensore. Deve peraltro tenersi presente che, nell’ipotesi di esame disposto dal P.M. a seguito di richiesta di audizione del difensore, di cui si è detto, si applica la stessa norma dell’art. 371 bis, anche quando le informazioni sono richieste dal difensore (sicché rileva, oltre al falso, anche la reticenza);
  • che la legge estende al delitto in esame la disciplina codicistica dei delitti contro l’attività giudiziaria in materia di circostanze aggravanti, ritrattazione, subornazione ed ipotesi di non punibilità. A tale stregua, quindi:
  • non sono punibili le false dichiarazioni al difensore ritrattate prima della chiusura del dibattimento, o che la persona sia stata costretta a rilasciare per la necessità di salvare se stessa o un prossimo congiunto da un grave ed inevitabile danno alla libertà ed all’onore, o che la persona per legge non avrebbe potuto essere richiesta di fornire, o che non sia stata avvertita della facoltà di astenersi;
  • si prevede un aumento di pena quando dalle false dichiarazioni derivi una condanna;
  • viene sanzionata con le pene già previste per il delitto di subornazione (art. 377 c.p.) l’offerta o la promessa di denaro o di altra utilità alla persona richiesta di fornire le dichiarazioni al difensore, compiute al fine di farle dichiarare il falso.

Una seconda ipotesi delittuosa introdotta dalla legge in esame è quella della rivelazione di segreti inerenti ad un procedimento penale (art. 379 bis c.p.): viene punito con la pena della reclusione sino ad un anno chiunque riveli indebitamente notizie segrete concernenti un procedimento penale, apprese per avere partecipato o assistito ad un atto del procedimento stesso. La stessa pena è prevista per chi, avendo rilasciato dichiarazioni nel corso delle indagini preliminari, violi il divieto di comunicare i fatti e le circostanze oggetto dell’indagine di cui abbia conoscenza, divieto imposto dal P.M. ai sensi dell’art. 391 quinquies c.p.p.

Nella disposizione, la prima parte prescinde dal tema delle indagini difensive ed è volta a reprimere (con sanzione invero non severa) il diffuso malcostume di comunicare indebitamente a terzi il contenuto di atti appresi per via della partecipazione al procedimento; laddove la seconda parte è diretta a garantire la funzionalità ed il regolare svolgimento da parte dell’organo dell’accusa della propria attività di indagine - in tal senso riguardando anche l’aspetto collaterale della espansione dei diritti investigativi del difensore.


9. Gli altri strumenti di indagine nella disponibilità del difensore

Quanto ad ulteriori forme ed acquisizioni dell’investigazione difensiva, introdotte dalla legge n. 397/2000, devono essere menzionati:

  1. la richiesta di documentazione alla pubblica amministrazione, ora possibile ai fini delle indagini difensive, con facoltà di estrarne copia (art. 391 quater: si è sottolineato trattarsi di norma ampliativa dei poteri già conferiti al cittadino dalla nota legge n. 241/1990). Dall’ambito della richiesta - che è riservata esclusivamente alla persona del difensore - restano evidentemente esclusi i documenti coperti dal segreto di Stato nelle specifiche ipotesi previste dall’ordinamento (cfr., ad esempio, artt. 12 e 16 legge n. 801/1977). La norma prevede che in caso di rifiuto da parte della P.A., il difensore, (ex artt. 367 e 368 c.p.p.), debba chiedere l’intervento del P.M. perché disponga il sequestro della documentazione; ove il P.M. non accolga tale richiesta, la trasmetterà con il suo parere contrario al G.I.P., perché provveda. È stato già osservato in ambito forense (Ghedini), a censura di tale disciplina, che essa, da un lato, obbliga il difensore a rivelare al P.M. quali siano i documenti che intende acquisire rimettendosi nel contempo alla sua discrezione circa l’utilità o meno dell’acquisizione, dall’altro non consente al difensore stesso un contatto diretto con il giudice, senza l’intermediazione del P.M. La norma, inoltre, incomprensibilmente non prevede la possibilità di richiedere documentazione a soggetti privati;
  2. la facoltà del difensore (anche stavolta non delegabile) di esaminare le cose sequestrate nel luogo in cui si trovano e, se si tratta di documenti, di estrarne copia (ex art. 366 c.1). La stessa facoltà, nonché quella di intervenire alle ispezioni o di esaminare l’oggetto delle ispezioni cui non sia intervenuto, spetta al consulente tecnico, il quale però (art. 233, c.1 bis) dovrà munirsi di preventiva autorizzazione (su richiesta del difensore) del giudice o, prima dell’esercizio dell’azione penale, del P.M. (è qui previsto che a fronte del decreto di rigetto del P.M., il difensore possa proporre opposizione al giudice che deciderà in camera di consiglio, ex art. 127 c.p.p.).
  3. la facoltà di accesso ai luoghi pubblici e privati (artt. 391 sexies e 391 septies), al fine di prendere visione dello stato dei luoghi o delle cose, con possibilità di descriverli ed eseguire su di essi rilievi tecnici, grafici, planimetrici, fotografici o audiovisivi. Particolare delicatezza assumono qui i rilievi, evidentemente da eseguire in modo che lo stato dei luoghi e delle cose non subisca alterazioni per non compromettere lo svolgimento e l’esito delle indagini della parte pubblica; il termine deve ricevere perciò accezione meramente letterale, ed essere inteso come “osservazione dall’esterno al fine di descrivere” (Ghedini). La norma prevede la possibilità di redazione di un verbale nel quale il difensore (o i suoi incaricati) descrivano lo stato riscontrato ed i rilievi eseguiti, i quali vengono allegati al verbale stesso. A maggiore garanzia dei luoghi privati e non aperti al pubblico, viene stabilito: che, ove non vi sia il consenso di chi ne ha la disponibilità, l’accesso venga, su richiesta del difensore, autorizzato dal giudice con decreto motivato che ne fissa le concrete modalità; che la persona titolare del diritto di disporre venga informata della facoltà di farsi assistere da persona di fiducia, ove prontamente reperibile, maggiorenne, capace e non sottoposta a misure di sicurezza detentive o di prevenzione; che non è mai consentito accedere ai luoghi di abitazione e loro pertinenze, salvo che per la necessità di accertare le tracce e gli altri effetti materiali del reato. Va osservato che in un ambito di indagine così delicato il legislatore ha mancato di dettare per la difesa oneri o obblighi a tutela dell’integrità e della generale utilizzabilità degli elementi di prova. Rimane affidato allora alla professionalità, al senso di responsabilità ed etico del difensore un esercizio del proprio diritto di ricerca, in siffatte situazioni, che salvaguardi l’assoluta genuinità della prova e consenta la corretta attuazione della funzione pubblica di ricostruzione del vero che è propria del processo penale. In effetti, non è lontano dal vero ipotizzare - come già rilevato (Santoro) - nei casi, in particolare, in cui arrivino per primi sui luoghi i soggetti dell’investigazione difensiva, ad esempio favoriti dall’anticipo garantito dalla “investigazione preventiva” (in ipotesi di presenza contestuale spettando alla polizia giudiziaria o allo stesso P.M. i poteri interdettivi o di regolamentazione dell’accesso, dovendo questi, nell’interesse pubblico e quindi anche dell’indiziato, garantire la conservazione dello stato dei luoghi e delle cose ed evitare compromissioni dell’acquisizione probatoria) ed inizino gli atti di accertamento in piena libertà, (non essendo previsti per la difesa oneri o obblighi informativi nei confronti della controparte pubblica), non è lontano dal vero ipotizzare - si diceva - che in mancanza di particolare attenzione o di senso del rispetto delle superiori esigenze sottolineate, si possa correre il rischio di introdurre pur accidentali modifiche nello stato dei luoghi o nelle cose, distruggendo o disperdendo importanti elementi indiziari, con compromissioni anche irreversibili dello stesso obbiettivo dell’accertamento del fatto;
  4. un discorso specifico va poi fatto in relazione ad una categoria duplice di atti, la cui esecuzione è strettamente correlata all’accesso sui luoghi del fatto o comunque relativi al fatto, e cioè agli atti non ripetibili ed agli accertamenti tecnici irripetibili. Per il vero questi - entrambi - non ricevono una disciplina definitoria o di esecuzione autonoma, ma risultano regolati dalla norma dell’art. 391 decies, che è rubricata “utilizzazione della documentazione delle investigazioni difensive” e che tale aspetto riguarda.

Quanto agli atti non ripetibili: non ne è previsto alcun preavviso alla pubblica accusa che ha solo facoltà di assistervi anche delegando la polizia giudiziaria, ed è stabilito che la documentazione relativa, presentata dal difensore nel corso delle indagini preliminari o nell’udienza preliminare, venga inserita nel fascicolo del dibattimento (salvo che il P.M. abbia esercitato la facoltà di presenziare, nel qual caso la documentazione sarà inserita nel fascicolo del difensore - di cui si dirà più oltre - ed in quello del P.M., per poi finire comunque nel fascicolo del dibattimento in forza dell’art. 431, c.1, lett. C, c.p.p., modificato dalla legge in esame ed espressamente richiamato).
Vi è, per come si vede, una piena equiparazione del regime di tali atti rispetto a quelli della stessa natura compiuti dal P.M., ma qualche perplessità per il vero insorge:

  • non si vede davvero come il P.M. possa partecipare ad una attività il cui espletamento non gli deve essere comunicato;
  • fondatamente, trattandosi di atti di evidente delicatezza, che per definizione comportano modificazioni irreversibili dello stato dei luoghi e delle cose (ad esempio, il prelievo di una impronta lasciata sul luogo del delitto, o di una macchia di sangue, o di residui di polvere da sparo) e che dunque rischiano di compromettere la acquisibilità della prova del fatto da parte della pubblica accusa che può ritrovare disperse o alterate le tracce del reato (la cui conservazione è peraltro raccomandata alla polizia giudiziaria dall’art. 354 c.p.p.), sarebbe stato viceversa necessario prevedere un sistema di informazione a favore del P.M. per consentirgli di intervenire (allo stato potendo farlo solo quando casualmente, e magari grazie alla persona offesa, venga a conoscenza degli atti che la difesa intende compiere) facendo anche in modo che fosse tutelata la integrità dello stato dei luoghi e delle cose sino all’arrivo dello stesso o della polizia giudiziaria. Non può qui sfuggire la rilevata (Santoro) asimmetria introdotta nel sistema, dal momento che, nell’ipotesi inversa, e cioè quando sia il P.M. o la P.G. a procedere agli stessi atti irripetibili, alla difesa è garantita la facoltà di presenziare (art. 356 c.p.p.) attraverso la informativa - dovuta ex art. 114 disp. att. alla persona sottoposta ad indagini ove presente - che ha facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia, che così può essere chiamato (lo stesso meccanismo garantisce la partecipazione del difensore ex art. 365 c.p.p. ad atti di perquisizione o di sequestro probatorio);
  • la mancanza di delimitazione dei poteri investigativi tra i difensori delle varie parti, rischia davvero - come è stato osservato (Santoro) - di vedere popolata la scena del delitto, ad acquisire tracce del fatto, da soggetti privati che si muovono animati da interessi diversi e non espressamente gravati di quei doveri conservativi (art. 354, 1° c., c.p.p.) viceversa, per come appena accennato, riservati alla polizia giudiziaria;
  • risulta mancante qualsiasi parametro di qualificazione dell’atto difensivo non ripetibile né lo stesso è previsto nella disciplina in tema di accesso (che pur costituisce il momento tipico del suo compimento), che viceversa, come già visto, fa unicamente riferimento ai “rilievi”, espressione che ha però - come pure sottolineato - valenza e significazione diversa, e che evoca un tipo di atto che, consistendo nella mera osservazione ab externo della cosa o dei luoghi, non possiede le connotazioni dell’atto non ripetibile che viceversa sortisce proprio l’effetto di alterarli in modo irreversibile: sicché risulta evidente la mancanza di coordinamento tra le norme in tema di accesso (art. 391 sexies e septies) e quella sugli atti irripetibili (art. 391 decies).

Sembra evidente - può dirsi in conclusione - l’esigenza di una puntuale regolamentazione delle modalità esecutive degli atti non ripetibili da parte della difesa, apparendo del tutto irragionevole ed eccentrico rispetto alle esigenze di accertamento del fatto proprie del processo penale che essi non siano assoggettati ad alcun presupposto di eseguibilità, a nessuna garanzia di salvaguardia dell’integrità della prova, a nessun meccanismo che faccia salve le facoltà di intervento degli organi delle indagini.

Quanto poi agli accertamenti tecnici non ripetibili (art. 391 decies, 3° c.), si stabilisce che il difensore ne dia avviso, senza ritardo, al P.M. il quale può esercitare, in quanto compatibili, le facoltà previste dall’art. 360 c.p.p.: questo sembrerebbe comportare, come osservato nei primi commenti (Manzione - Marzaduri), una metamorfosi dell’atto in quello riservato al P.M. appunto dalla norma appena citata (in pratica all’accertamento procederebbe il P.M. secondo le forme dell’art. 360 c.p.p.). Il verbale degli accertamenti viene inserito nel fascicolo del difensore ed in quello del P.M., su tale strada poi finendo nel fascicolo per il dibattimento ex art. 431, c.1, lett. c, c.p.p.

Anche a riguardo insorge qualche perplessità:

  • la facoltà in questione, particolarmente pregnante, che presuppone evidentemente il prelievo di materiale inerente al reato (da sottoporre appunto ad accertamento tecnico), non sembra trovare un puntuale fondamento nella disciplina normativa di nuova introduzione, essendo scontato che l’accertamento tecnico è cosa diversa dal mero rilievo tecnico (mera constatazione e raccolta di dati inerenti al reato, e non suo studio ed elaborazione) di cui all’art. 391 sexies in tema di accesso, ed osservato (siccome rilevato: Santoro) come risulti inidoneo lo stesso richiamo alla norma generale dell’art. 327 bis, che è la norma cardine dell’investigazione difensiva, la quale stabilisce che quest’ultima potrà essere esercitata “nelle forme e per le finalità stabilite nel titolo VI bis del presente libro”, rinviando così ancora alla norma sull’accesso, la quale nulla dice in tema di accertamenti tecnici irripetibili, di cui si parla unicamente, come già evidenziato, nella disposizione in tema di “utilizzazione della documentazione sulle investigazioni difensive” (la cui funzione è quella di qualificare il valore probatorio di atti regolati in altre norme);
  • non chiarisce peraltro, la disciplina, se il P.M., nell’ipotesi in cui non ritenga di procedere ex art. 360 e consideri comunque l’oggetto dell’accertamento tecnico difensivo, nelle mani della difesa, indispensabile per l’accertamento e la prova del reato, possa assumere qualsivoglia adeguata iniziativa.

Sembra a riguardo condivisibile la sensazione - già manifestata - che si sia attuata la disciplina di questa materia nel segno di una omologazione rispetto alla difesa di tutte le norme che prevedono i poteri di accertamento e rilievi a favore del P.M., nel convincimento che così si attui la parità tra difesa ed accusa, in tal modo ridimensionando la figura del P.M. - assai più complessa - a quella di puro antagonista del difensore: dimenticando che una totale simmetria di poteri è negata dalla diversità delle posizioni di partenza che attingono funzioni e ruoli diversi. Più ragionevolmente e realisticamente in relazione agli accertamenti sul luogo del delitto la garanzia adeguata al diritto di difesa sarebbe piuttosto dovuta consistere nel consentire al difensore di intervenirvi con la massima tempestività a verificare le tracce del commesso reato e di partecipare alle conseguenti attività di rilievi ed elaborazione: e non, come è stato rilevato (Santoro), “di mettersene avventurosamente alla ricerca nel luogo in cui viene fisiologicamente esercitata la funzione pubblica di accertamento e repressione dei reati e con modalità inevitabilmente condizionate dall’unilaterale prospettiva di impiego”.


10. Il deposito e l'utilizzazione della documentazione difensiva

Il deposito della documentazione difensiva e la sua utilizzazione nel dibattimento sono regolate dagli artt. 391 octies e 391 decies 1° c. (gli altri tre commi di tale norma riguardando, per come si è appena visto, l’inserimento della documentazione relativa agli atti irripetibili ed agli accertamenti tecnici non ripetibili nel fascicolo del dibattimento quanto ai primi - ovvero nel fascicolo del difensore ed in quello del P.M. per confluire da questi nel fascicolo del dibattimento, per entrambi).

  1. Quanto al deposito della documentazione della difesa, per il vero - ancora una volta - la rubrica della norma (art. 391 octies, “fascicolo del difensore”) ne tradisce il reale contenuto. La disposizione, infatti, non regola soltanto le modalità di custodia della documentazione difensiva prodotta, ma ne stabilisce anche - e prima - le modalità ed i termini di presentazione da parte del difensore.

    La norma stabilisce infatti anzitutto, richiamando l’art. 38 disp. att., dalla legge in esame abrogato, ed in parte sostituito, come anticipato, anche dall’art. 327 bis : a) che nel corso delle indagini preliminari e nell’udienza preliminare, allorché il giudice debba adottare una decisione su richiesta delle parti private o in un contraddittorio con questa (“con l’intervento della parte privata”), il difensore possa presentare direttamente a lui gli elementi di prova a favore del proprio assistito di cui sia in possesso e b) che nel corso delle indagini preliminari - avendo il difensore conoscenza dell’esistenza di un procedimento penale - tale facoltà possa essere esercitata - a futura memoria ed agendo “d’anticipo” - anche quando la decisione che il giudice fosse chiamato ad assumere eventuale, e dunque futura ed incerta - non preveda l’intervento della parte assistita e dunque avvenga su richiesta del P.M. La norma poi prevede che la documentazione presentata, in originale o in copia (allorché il difensore ne chieda la restituzione) sia inserita nel cd. fascicolo del difensore, il quale durante la fase delle indagini preliminari è formato e conservato presso l’ufficio del G.I.P. e, dopo la chiusura delle indagini preliminari, è inserito nel fascicolo del P.M. Il P.M. può prendere visione ed estrarre copia solo della documentazione difensiva presentata in vista di decisione del giudice richiesta dalle parti private o con il loro intervento.

    Quindi, in sintesi:
  • il difensore può contattare direttamente il giudice, anche in via solo preventiva ed eventuale;
  • Il fascicolo del difensore è deputato alla conservazione e custodia degli atti documentativi che il difensore stesso, sino all’udienza preliminare, presenta al giudice (oltre che per come visto nel paragrafo precedente della documentazione relativa agli accertamenti tecnici non ripetibili ed agli atti non ripetibili cui il P.M. abbia assistito). Il luogo di custodia è presso il G.I.P. sino alla chiusura delle indagini preliminari, e presso il P.M. (nel suo fascicolo, anzi) dopo.

Non sfugge come la disciplina non preveda alcuna informativa al P.M. della eventuale produzione documentativa del difensore al giudice in vista della decisione da adottare su richiesta di parte privata o comunque in contraddittorio: per garantirne al P.M. la conoscenza e consentirgli di interloquire in modo adeguato - sì da adottare anche a suo beneficio la regola del contraddittorio - potrebbe essere auspicabile, con autorevole dottrina (Manzione - Marzaduri), una prassi per cui sia lo stesso giudice ad informare il P.M. della avvenuta produzione documentale.

La norma prevede, da ultimo, nel suo quarto comma, una ipotesi ulteriore ed alternativa: che il difensore possa presentare, anziché al giudice, in ogni caso, al P.M. gli elementi di prova a favore del suo assistito, ipotesi che, anche per la collocazione topografica nel testo, non sembra postulare la creazione del “fascicolo del difensore”, la documentazione esibita in tal caso confluendo nel fascicolo del P.M. Si tratta di soluzione che, salvaguardando in modo meno incisivo le esigenze difensive, si prefigura meno suscettiva di applicazione.

  1. In relazione poi alla utilizzazione della documentazione delle investigazioni difensive nel dibattimento - aspetto di fondamentale importanza nell’economia del diritto di indagine e sostanzialmente negato nel vigore della precedente disciplina, che, del resto, non prevedendo garanzie formali né regole nello svolgimento dell’attività difensiva, non poteva che accreditare letture restrittive, circa il valore probatorio degli atti di indagine difensiva, nella giurisprudenza - il legislatore del 2000 riconosce espressamente l’utilizzabilità delle dichiarazioni inserite nel fascicolo del difensore ai sensi e per gli effetti degli artt. 500, 512 e 513 c.p.p., sicché:
  • di esse potranno le parti avvalersi per le contestazioni nell’esame testimoniale;
  • il giudice potrà darne lettura allorché, per fatti o circostanze imprevedibili, ne è divenuta impossibile la ripetizione;
  • il giudice potrà altresì dare lettura delle dichiarazioni rese dall’imputato nello stesso procedimento o anche di reato connesso o collegato secondo le distinte situazioni previste dall’art. 513 c.p.p. (siccome risultante dalla “lettura” della Corte Costituzionale nella sentenza n. 361/1998, che prevede le contestazioni acquisitive ex art. 500, 4° c., c.p.p. in relazione alle dichiarazioni precedentemente rese erga alios sia da coimputato nello stesso procedimento che dall’imputato in procedimento connesso o collegato).

Si deve tenere conto che un siffatto regime processuale deve confrontarsi con il nuovo testo dell’art. 111 Cost. e della sua prima disciplina di attuazione (L. n. 35/2000). Prima facie potendosi dire che le nuove istanze difensive non ne risultino pregiudicate:

  • ed infatti è solo ai fini del giudizio di colpevolezza che si pone la regola della inutilizzabilità probatoria dei precedenti apporti narrativi di soggetto (teste o coimputato) che si sia sempre volontariamente sottratto all’interrogatorio della difesa: dal che dovrebbe scaturire la utilizzabilità ai fini assolutori dei precedenti costituti raccolti dal difensore anche nel caso in cui il soggetto si sottragga poi in dibattimento all’interrogatorio della difesa;
  • e comunque anche le norme sul giusto processo sembrano consentire una eccezione alla regola del contraddittorio in relazione a quelle situazioni imprevedibili che rendano impossibile la reiterazione dell’atto dichiarativo, continuando a legittimare le letture ex art. 512 c.p.p.


11. Ulteriori mofiche al codice di rito

Tra le altre significative modifiche al codice di rito introdotte dalla legge in esame possono essere segnalate:

  • la modifica del 2° c. dell’art. 409 c.p.p., che rafforza l’esercizio del diritto di difesa in tale fase, perché attribuisce espressamente al difensore la facoltà di estrarre copia degli atti delle indagini preliminari dopo la richiesta di archiviazione da parte del P.M. e prima della decisione del giudice su di essa;
  • l’introduzione normativa di un principio già talvolta affermato in giurisprudenza, e cioè la possibilità delle parti di rinunciare, previo consenso delle altre, all’assunzione di prove ammesse a loro richiesta (art. 495, 4 bis).


12. Osservazioni conclusive

Due rapide proposizioni finali:

  • si tratta di una legge che, per come s’è visto, notevolmente rafforzando i poteri procedimentali del difensore, addirittura nel segno della assimilazione a quelli del P.M., per taluni delicati aspetti - che non si è mancato di sottolineare e che concernono essenzialmente gli atti di accesso e l’esercizio delle facoltà consentite (atti non ripetibili, accertamenti tecnici non ripetibili) - è del tutto carente di regole puntuali e precise che garantiscano il rispetto delle esigenze di accertamento della parte pubblica (non infondatamente considerabili di spessore più rilevante, se è vero che questa agendo nell’interesse dello Stato, deve fare anche gli interessi della persona indagata), che sono poi le esigenze del processo. In attesa di una disciplina che elimini tale carenza, il buon esito della riforma - e cioè una sua attuazione compatibile con gli obbiettivi del processo - è fondamentalmente affidato al senso etico e di responsabilità del difensore, e dunque alla sua deontologia professionale, che già certo impone, se non doveri di lealtà, di correttezza processuale;
  • è stato giustamente da più parti affermato che sarebbe vano prevedere una espansione così significativa dei diritti difensivi a garanzia dell’imputato, qualora questi non possa in concreto avvalersene per fattori economici: se non viene assai rapidamente approvata sia la legge sulla difesa d’ufficio che quella sul patrocinio gratuito dei non abbienti, si rischierà che la riforma giovi solo ad una classe privilegiata di soggetti che possono sostenere gli aggravi economici delle indagini difensive; perpetrandosi così la profonda ingiustizia sociale di cui già oggi si vede comunemente un indice eloquente nel livello sociale ed economico della popolazione carceraria.

(*) Sostituto Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione.