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La legge n. 269 del 3 agosto 1998 e le attività di contrasto in essa disciplinate

Carmelo Graci (*)


1. Riflessioni generali relativamente alla legge sulla prostituzione e sulla pornografia minorile

Riflessioni generali relativamente alla legge sulla prostituzione e sulla pornografia minorile.
Dopo il verificarsi di non pochi e drammatici avvenimenti, che hanno, preoccupantemente, fatto emergere il fenomeno dalla zona d’ombra in cui era ormai confinato da tempo, il legislatore del nostro Paese è intervenuto con decisione ed insolita tempestività, giungendo all’approvazione della legge n. 269 del 3 agosto 1998, “Norme contro lo sfruttamento della prostituzione, della pornografia, del turismo sessuale in danno di minori, quali nuove forme di riduzione in schiavitù”.

Tra l’altro, ricordiamo, che, comunque, lo Stato italiano risultava già impegnato sul piano internazionale ad adottare ogni misura necessaria per “proteggere il fanciullo contro ogni forma di sfruttamento sessuale e di violenza sessuale”. Infatti, con la legge n. 176 del 27 maggio 1991, aveva ratificato la Convenzione sui Diritti dell’Infanzia, testo approvato all’unanimità e firmato a New York il 20 novembre 1989 dai rappresentanti di tutti gli Stati riuniti nell’Assemblea Generale dell’ONU.

Le linee di intervento seguite possono essere ricondotte alla volontà di:

  • definire una pluralità di figure di reato per pervenire alla punibilità di condotte di sfruttamento di minori a fini sessuali ed introdurre, sul piano processuale penale, una serie di disposizioni idonee a reprimere più efficacemente i reati, anche commessi all’estero (dal cittadino italiano);

  • aumentare, data la difficoltà per l’accertamento dei reati contenuti nella legge stessa, sullo schema già operante per fronteggiare altre attività criminose, i poteri della polizia giudiziaria in fase di indagine;

  • creare una “rete” di assistenza, anche di carattere psicologico, per il recupero ed il reinserimento del minore ormai dedito ovvero indotto, alla prostituzione(1).

Tuttavia, forse a causa della rapidità con cui si è ricorsi allo strumento ordinario della legge (sicuramente “un’eccezione” insolita all’ormai costante abuso della legislazione d’urgenza), è possibile rinvenire qualche discrasia nella trama normativa.
Innanzitutto, la dichiarazione programmatica contenuta nel preambolo, curiosamente presentato come art.1 (2), non trova ragion d’esistere, poiché già l’art. 31, comma 2, Cost. (3) fa carico allo Stato di proteggere “l’infanzia e la gioventù” ed, inoltre, talune delle condotte sanzionate sono definite in modo così generico da abbracciare ipotesi cui può essere totalmente estraneo ogni sfruttamento o violenza sessuale sui c. d. fanciulli (oggetto di protezione sono in realtà i minori infradiciottenni), derivando da ciò uno scarto fra il fine che la legge si propone di adempiere ed l’ambito operativo.

Ancora, emerge chiaramente dal titolo della legge, dedicata alle nuove forme di riduzione in “schiavitù”, la volontà di porre, per i vari fatti sanzionati, l’accento sulle modalità dell’azione del colpevole; anche se tale affermazione sembrerebbe trovare conferma proprio nell’attenuazione di pena prevista per colui il quale “si adopera concretamente in modo che il minore degli anni diciotto riacquisti la propria autonomia e libertà”, così non è. Infatti, il concetto di schiavitù qui assunto rimane su un piano puramente sociologico, in nulla, quindi, riconducibile alla nozione di schiavitù (fisica) utilizzata dall’art. 600 c.p. o di schiavitù psichica (plagio), sanzionata, invece, dall’art. 603 c.p.: ne è dimostrazione l’accostamento dei concetti quali quello di “autonomia” e di “libertà”.

È sicuramente vero che la legge n.269 del 1998 si evidenzia per tre tematiche di non poco interesse, l’agente provocatore, la tematica della riservatezza personale e la responsabilità personale dei providers, ma è anche vero che non può condividersi la tesi di coloro i quali sostengono che l’accento graviti sull’intento del legislatore di limitare la libertà su internet nel più generale contesto di una repressione della pedofilia, nonostante quest’ultima si realizzi, nella quasi totalità dei casi, all’interno delle famiglie.

Tuttavia, a ben considerare la portata di tale ridimensionamento degli obiettivi della legge, emerge che la nozione di pedofilia in realtà viene confusa con altri fenomeni come l’incesto e la violenza sessuale in danno di infraquattordicenni.
Né può condividersi la tesi dell’illegittimità della legge, derivante dalla “non dannosità” di talune tra le condotte incriminate con la conseguente inammissibile violazione del principio del liberismo che informa il nostro ordinamento giuridico.

In effetti, tale principio, già di per sé vago e destinato ad assumere differenti colorazioni a seconda del contesto di riferimento in cui è inserito, si rivela alquanto obsoleto: l’internazionalizzazione della vita sociale ha determinato il sorgere di nuove forme di criminalità ovvero la “serializzazione” di manifestazioni criminose già note, che ci costringono ad ammettere restrizioni della libertà individuale finalizzate alla tutela di beni di rango certamente superiore.

Basti pensare, considerando il diritto positivo, ai limiti in materia di circolazione della ricchezza che derivano in capo a tutti i consociati dall’esigenza di reprimere il riciclaggio.
Il principio secondo cui è qualificabile come reato solo la condotta che direttamente e materialmente danneggia beni giuridici non è, dunque, più sostenibile: in realtà, laddove il rango dell’interesse che si vuole proteggere appare sufficientemente elevato, al legislatore è consentito non solo proibire condotte prodromiche alla lesione, ma anche istituire limiti o forme di controllo che si risolvono in una restrizione della libertà individuale.

Riferendo queste sommarie indicazioni al tema di cui ci stiamo occupando, l’angosciosa realtà dello sfruttamento di minori per la realizzazione di esibizioni pornografiche ha assunto dimensioni tali da non giustificare ulteriori atteggiamenti di inerzia da parte degli ordinamenti delle cosiddette società evolute, al cui interno si collocano i più floridi mercati di tali prodotti. Ed è priva di qualsiasi rilievo la notazione che le vittime di questo fenomeno vivono in massima parte all’esterno dei nostri confini e, dunque, non possono rivendicare tutela: che si voglia parlare qui di un elementare senso di solidarietà sociale o della protezione accordata ad un valore assoluto ed universale, in ogni caso non appare tollerabile che una società civile si mantenga indifferente rispetto a fatti il cui estremo disvalore risulta antitetico alla stessa idea di civiltà (4).


2. Le varie attività di contrasto

Al fine di garantire una migliore efficacia dell’attività svolta dalla polizia giudiziaria (5), il legislatore provvede con l’art. 14 della legge 269 del 1998 alla legalizzazione di modalità investigative del tutto eccezionali (commi 1 e 2) ed alla previsione di possibile deroghe ai normali tempi di emissione od esecuzione dell’arresto, della cattura o del sequestro (comma 3).

In particolare, al primo comma, “al solo fine di acquisire elementi prova in ordine ai delitti di cui agli articoli 600 bis, primo comma, 600-ter, commi primo, secondo e terzo, e 600-quinquies del codice penale” si descrivono, quali prime tipologie di attività di contrasto, tre comportamenti corrispondenti ad altrettante condotte considerate come ipotesi delittuose riconducibili al concetto di sfruttamento di minori: l’acquisto simulato di materiale pornografico, l’attività di intermediazione, la partecipazione ad iniziative turistiche -sessuali.

L’acquisto simulato di materiale pornografico richiama immediatamente una delle due condotte contenute nell’art. 600-quater del c.p., cioè quella consistente nel procurarsi consapevolmente materiale pornografico “prodotto mediante lo sfruttamento dei minori”. E risulta altrettanto palese che la condotta in oggetto dell’“acquisto” non possa essere fatta rientrare nel secondo comma dell'articolo 600-ter. Infatti, all’attività condotta dall’ufficiale di polizia impegnato in azione di contrasto non può certo essere dato quel tipico “profilo imprenditoriale” (6), che, “per quanto rozzo e semplificato” (7), caratterizza quello che può indicarsi come un atto di commercio, quale è, appunto, il fatto descritto nel comma 2 dell’art. 600-ter c.p.

Abbastanza curioso, invece, l’inserimento, fra queste prime tipologie di attività di contrasto, della c.d. attività di intermediazione di materiale pornografico.
Anche il lettore meno attento, infatti, si accorgerebbe che nel fatto di colui il quale pone in contatto o, comunque, agevola il contatto già esistente tra soggetti intenzionati a scambiarsi oggetti relativi alla pornografia minorile non è ravvisabile alcun richiamo, né tantomeno riferimento, a disposizioni sanzionatorie contenute nella legge contro la pedofilia.

Se, come detto, all’art. 600-ter comma 2 si individua una condotta che abbia come connotato la presenza di una struttura organizzata, senza la quale, quindi, l’articolo non risulta applicabile, allora, mancando l’autonoma previsione di intromissione nel far acquistare, l’ipotesi di “intermediazione” troverebbe una sua sanzione facendo ricorso al concorso nel reato di cui all’ art. 648 c.p.(8). Oppure, volendo mantenere un significato a questa specifica indicazione, si potrebbe anticipare il momento della punibilità al tentativo, così che “un’attività di mediazione idonea a far sì che altri ricetti un bene proveniente da reato è punita, per il mediatore, come ricettazione consumata, anche qualora il bene non esca mai dal possesso dell’autore del reato base” (9).

Con l’ultima delle tipologie delle attività di contrasto del primo comma dell’art. 14, infine, alla polizia è consentito contribuire “all’organizzazione o propaganda di viaggi finalizzati alla fruizione di attività di prostituzione a danno di minori o comunque comprendenti tale attività”.
Con l’espressione di “partecipazione” alle iniziative turistiche, risulta evidente l’intento del legislatore di volere giustificare solamente la condotta di colui il quale non sia il solo ad organizzare o a propagandare viaggi, essendo essenziale il contributo anche di persone estranee alle forze dell’ordine. Ciò detto, potrebbe essere ritenuta non giustificabile l’iniziativa turistica realizzata esclusivamente da soli agenti provocatori, anche se con il fine di attirare pedofili.


3. L'identificazione delle attività di contrasto per vie telematiche

Nel caso dell’attività di contrasto di cui all’art. 14 comma secondo, invece, si pone il problema della difficile identificazione delle attività consentite dalla norma; probabilmente la causa è da individuarsi proprio nella difficoltà di descrivere dei mezzi con cui attivare validi strumenti repressivi all’interno di uno scenario così nuovo e, soprattutto, caratterizzato da continue trasformazioni tecnologiche.

Primo riferimento alla locuzione “attività di contrasto” si trova allorquando si individua nell’organo del Ministero dell’interno per la sicurezza e la regolarità dei servizi di telecomunicazione il soggetto legittimato a svolgere le “attività occorrenti per il contrasto”: un richiamo ad una categoria generica, attraverso cui, dunque, non è possibile ricostruire in termini fattuali quali siano le condotte prese in considerazione.

Altro momento in cui la norma sembra fare riferimento alla suddetta attività è rinvenibile laddove si stabilisce la possibilità, per il personale addetto a quell’organo, di utilizzare indicazioni di copertura, “attivare siti nelle reti, realizzare o gestire aree di comunicazione o scambio su reti o sistemi telematici, ovvero […] partecipare ad esse”.
Infine, ultimo richiamo all’attività di contrasto, si ha allorquando viene concesso al personale operante di commettere per via telematica le condotte illecite di cui al comma 1 (acquisto, intermediazione e partecipazione).

Vero è, però, che se si intendesse attribuire al termine “attività di contrasto” la duplice valenza giuridica di atto investigativo e di condotta punibile, si arriverebbe al punto di ammettere che l’organo ministeriale abbia la facoltà di stabilire caso per caso il compimento di atti investigativi che risultano altresì corrispondenti, sul piano oggettivo, al fatto previsto da una fattispecie incriminatrice: il che equivarrebbe sia ad affermare l’assoluta superfluità della parte finale della disposizione (laddove si facoltizzano gli addetti dell’organo ministeriale a compiere le medesime condotte di cui al comma 1) sia a dare una lettura piuttosto divergente dallo sforzo legislativo che emerge in tutto l’impianto, cioè circondare di innovative cautele la peculiare investigazione in oggetto.

Il reale fine della norma è quello di “istituire una competenza investigativa di carattere generale in capo a certi soggetti, rispetto a determinati reati, commessi con particolari modalità” (10).
Non risulta, invece, per nulla difficoltoso procedere all’individuazione del fondamento punitivo delle condotte che possono di volta in volta configurarsi e che la polizia ha facoltà di compiere in base al secondo comma dell’art. 14 della citata legge, “il personale addetto può utilizzare indicazioni di copertura, anche per attivare siti nelle reti, realizzare o gestire aree di comunicazione o scambio su reti o sistemi telematici, ovvero per partecipare ad esse”: l’art. 600-ter comma terzo c.p., incriminando chi “con qualsiasi mezzo, anche per via telematica, distribuisce divulga o pubblicizza il materiale ottenuto con lo sfruttamento dei minori “, “ovvero distribuisce o divulga informazioni finalizzate all’adescamento e allo sfruttamento dei minori”, tipicizza una molteplicità di comportamenti nei quali è agevole ricondurre tutte le attività sopra descritte.

Una precisazione, a questo punto, risulta doverosa relativa all’applicazione dell’art. 600-ter comma 2 c.p.: atteso che, a fronte della previsione di determinate apparecchiature e della relativa attività gestoria, lo stesso art. 14 sembra ammettere la presenza, ancorché simulata, di una struttura organizzata dedita allo sfruttamento dei minori, le condotte di acquisto ed intermediazione realizzate per via telematica potrebbero trovare un riferimento punitivo anche nell’articolo 600-ter c.p. (a differenza di quanto suesposto relativamente alla intermediazione di cui all’art. 14 primo comma).


4. Condizioni di liceità per attività altrimenti illecite

L’indubbia efficacia che l’attività di polizia trae sia dal carpire, attraverso la non esternazione della propria qualifica, l’affidamento di chi con essa entra in contatto sia dalla commissione di fatti astrattamente integranti ipotesi di reato, rendono necessaria un’esatta indicazione (seguita da una precisa analisi) dei requisiti richiesti dalla legge per lo svolgimento delle attività di contrasto:

  • le operazioni di cui al primo comma dell’art. 14 possono essere disposte unicamente dal questore o dal responsabile di livello almeno provinciale dell’organismo di appartenenza dell’agente esecutore; ciò serve a garantire che si tratti di manifestazioni di pedofilia particolarmente radicate ed estese, con la conseguente necessità di un intervento risolutivo.
    Tale requisito non è previsto per le operazioni di cui al secondo comma in ragion del fatto che è reputata sufficiente la garanzia data dalla preventiva richiesta motivata della magistratura con cui si attribuisce la legittimazione a svolgere le attività in oggetto;

  • per il primo comma, agenti esecutori possono solamente essere “ufficiali di polizia giudiziaria delle strutture specializzate per la repressione dei delitti sessuali o per la tutela dei minori, ovvero di quelle istituite per il contrasto dei delitti di criminalità organizzata” (duplice criterio della qualifica soggettiva che deve possedere l’agente e del tipo di reparto a cui lo stesso deve appartenere); per il secondo comma, invece, soggetto agente è l’organo del Ministero dell’interno per la sicurezza e la regolarità dei servizi di telecomunicazione, che svolge la propria attività nell’ambito dei compiti di polizia delle telecomunicazioni, definiti con decreto di cui all’art. 1 comma 15 della legge 31 settembre 1997, n. 249;

  • mentre il primo comma, in quanto a requisiti di operatività, prevede che gli ufficiali debbano procurarsi l’autorizzazione dell’Autorità Giudiziaria, il secondo comma prevede che sia l’Autorità Giudiziaria ad effettuare una richiesta motivata a pena di nullità.

Così mentre per i primi, naturali detentori del potere di svolgere indagini in materia di pedofilia, l’autorizzazione da parte dell’Autorità Giudiziaria è necessaria per rimuovere l’ostacolo che impedisce loro di agire direttamente, per gli addetti del Ministero la richiesta assolve la funzione di attribuire una competenza a svolgere indagini, altrimenti non posseduta.


5. Il fondamento giuridico della non punibilità

Sebbene le norme di cui all’art. 14 della legge n. 269 del 1998 sembrino ricalcare in maniera del tutto identica la struttura delle condotte disciplinate dalle già normative sugli stupefacenti e sul riciclaggio, occorre, invece, rilevare che la non punibilità dell’agente operatore impegnato nell’attività di contrasto alla pedofilia possa farsi discendere dall’inquadramento dell’attività stessa in norme diverse dalle scriminanti o cause di giustificazione.

Infatti, grazie alla mancanza dell’inciso “fermo restando quanto disposto dall’art. 51 del c.p.”, che - come ricordiamo - faceva ricondurre l’attività di contrasto alla droga ed al riciclaggio nell’alveo delle cause di giustificazione, si può procedere ad una rivisitazione in chiave processualistica dei problemi relativi alla responsabilità dell’agente.
L’art. 14 ai primi due commi, a differenza delle altre disposizioni in materia di “agenti provocatori”, consente sia svolta attività di contrasto anche per i casi in cui possa non esservi acquisizione di prove o tale acquisizione non riguardi il delitto tenuto presente in sede autorizzativa.

Si pensi al fatto che l’acquisto di materiale pornografico, nel caso in cui sia stato autorizzato per investigare in ordine al commercio di cui al comma 2 dell’art. 600-ter c.p., consente di ottenere direttamente la prova del fatto; quando, invece, si mira a reperire elementi probatori in ordine alla induzione alla prostituzione, la condotta dell’agente non offre immediatamente dati utili alla ricostruzione della fattispecie di cui all’art. 600-bis c.p.: l’acquisto, in questa ipotesi, si presenta strumentale ad un’attività investigativa futura e, dunque, come un atto che l’agente può realizzare magari al solo fine di consolidare la propria posizione di simulato pedofilo nella prospettiva di ottenere elementi idonei a dimostrare un’avvenuta condotta di induzione.

Così, procedendo alla stessa maniera relativamente alle operazioni nella c.d. “realtà virtuale”, l’aprire i siti, il gestire e il realizzare aree di comunicazione o di scambio, sono attività che si risolvono nel creare spazio che permette la manifestazione delle condotte di cui all’art. 600-bis c.p., all’art. 600-ter commi 1, 2 e 3 c.p. e all’art. 600-quinquies c.p. Tuttavia, sebbene gli addetti all’organo ministeriale commettano in questo modo un fatto descritto altrove come tipico, ciò non comporta che, nel momento in cui la condotta è posta in essere, si realizzi un’acquisizione di prove in ordine a quei delitti.

Anzi, a ben vedere, una tale finalità potrebbe rimanere per sempre insoddisfatta in quanto pare ipotizzabile che nessuno visiti il sito o che da esso estragga immagini ottenute con lo sfruttamento dei minori, così come è possibile che non si presentino soggetti interessati alle newsgroup o listservers. Se a quanto appena detto si aggiunge il fatto che nelle operazioni di cui all’art. 14 il controllo giudiziario interviene con l’autorizzazione oppure con la richiesta (11)(in momenti, quindi, precedenti all’operazione stessa), non sembra agevole il riferimento alle cause di giustificazione quali meccanismi capaci di assicurare all’agente una garanzia per le condotte realizzate, dato che, inoltre, al verificarsi di tali ipotesi, si porrebbe un serio problema in ordine a quale interesse concreto contrapporre, in sede di bilanciamento, a quello violato tramite la commissione dell’atto investigativo.

Ecco che, dunque, possiamo concludere sostenendo di trovarci innanzi né a delle cause di giustificazione - così come abbiamo fatto in precedenza per l’attività di contrasto in materia di stupefacenti e di riciclaggio - né nel contesto dell’adempimento di un dovere ( art. 51 c.p.), ma in presenza di una “attività pubblica autoritativa regolamentata”(12).
Così facendo, infine, si potrebbe ipotizzare il ricorso alla categoria dell’inutilizzabilità ogni qualvolta l’atto investigativo si sia realizzato al di fuori delle suddette condizioni di liceità dell’attività di contrasto (13).

Il terzo comma dell’art. 14, “L’autorità giudiziaria può, con decreto motivato, ritardare l’emissione o disporre che sia ritardata l’esecuzione dei provvedimenti di cattura, arresto o sequestro, quando sia necessario per acquisire rilevanti elementi probatori […]”, invece, non presenta alcuna difformità dal più datato art. 98 del D.P.R. n. 309 del 1990; anche in questa più recente disposizione, infatti, quale altra finalità che giustifica la condotta dell’autorità giudiziaria, oltre al fine di “acquisizione di elementi di prova”, è specificato debba trattarsi di rilevanti elementi, quindi, dotati di una certa importanza o decisività (14).

L’ultimo comma riconosce, sempre all’autorità giudiziaria, il potere di affidare il materiale o i beni sequestrati “in applicazione della presente legge” in custodia giudiziale e con facoltà d’uso agli organi di polizia giudiziaria che ne facciano richiesta: il tutto allo scopo di impiegare quel materiale per “le attività di contrasto di cui al presente articolo”.
Si tratta di una disciplina che, a ben vedere, sembra consentire due tipologie di condotte differenziate: da un lato quella dell’autorità giudiziaria di affidare in custodia giudiziale e con facoltà d’uso, dall’altro la condotta di utilizzazione del materiale pornografico a cui la polizia giudiziaria viene facoltizzata.

 


(*) Tenente dei Carabinieri.
(1) - Santoro, Un pacchetto di misure a tutto campo per una legge dalle grandi aspettative, in Guida al Diritto, n. 33 del 29 agosto 1998, pag.40.
(2) - L’art. 1 della legge in oggetto recita così: “In adesione dei principi della Convenzione sui diritti del fanciullo, ratificata ai sensi della legge 27 maggio 1991, n. 176, e a quanto sancito dalla dichiarazione finale della Conferenza mondiale di Stoccolma, adottata il 31 agosto 1996, la tutela dei fanciulli contro ogni forma di sfruttamento e violenza sessuale a salvaguardia del loro sviluppo fisico, psicologico, spirituale, morale e sociale, costituisce obiettivo primario perseguito dall’Italia. A tal fine…”.
(3) - Per comodità del lettore si riporta l’art. 31 della Costituzione: “La Repubblica agevola con misure economiche e altre provvidenze la formazione della famiglia e l’adempimento dei compiti relativi, con particolare riguardo alle famiglie numerose. Protegge la maternità, l’infanzia e la gioventù, favorendo gli istituti necessari a tale scopo”.
(4) - Manera, La violenza sui minori, in Dir. Fam., 1998, 635 ss.; Pittaro, Minori e sistema penale: è tempo di riflessione, in Dir. Pen. E proc., 1996; Musacchio, Brevi considerazioni sulla normativa penale “ anti-pedofilia”, in Giust. Pen., 1998.
(5) - O. Forlenza, Polizia giudiziaria, ecco i nuclei specializzati, in GD, 1998, pag. 56.
(6) - C. Di Bugno, Commenti alle norme antipedofilia, in LP, 1998, pag. 148 ss.
(7) - P. Pittaro, Le norme contro la pedofilia: a) le norme di diritto penale sostanziale, in DPenPr, 1998 pag. 1226.
(8) - Così F. Mantovani, Diritto penale, cit., pag. 204.
(9) - M. Zanchetti, Ricettazione, in DigDPen, XII, 1997, pag. 178.
(10) - S. Del Corso, Norme anti-pedofilia, in LP, 1993.
(11) - Con la sentenza 9 agosto 1998 nel “caso Teixeira de Castro” la Corte europea dei diritti dell’uomo ha individuato, nella gestione ab initio dell’attività di contrasto da parte dell’autorità giudiziaria, il requisito che impedisce di rendere una tale attività lesiva dei diritti fondamentali dell’uomo.
(12) - A. Vallini, Il “caso Teixeira de Castro” davanti alla corte europea dei diritti dell’uomo ed il ruolo sistematico delle ipotesi “ legali ” di infiltrazione poliziesca, in LP, 1998, pagg. 197 ss.
(13) - A. Vallini, loc.ult.cit, pag. 198.
(14) - G. Di Gennaro - G. La Greca, La droga. Traffico, abusi, controlli, Milano, 1992, pag. 336.