CARABINIERI

Marcello Savastano
frequentatore del 17° corso di Perfezionamento
alla Scuola Ufficiali Carabinieri







Matteo Martellucci
frequentatore del 17°corso di Perfezionamento
alla Scuola Ufficiali Carabinieri

1. Premessa

La c.d. "legislazione d'emergenza", di cui quella antimafia è solo uno dei tanti volti, è cucita spesso su un tessuto normativo preesistente, con esiti pericolosamente oscillanti tra l'assimilazione e il rigetto. In un pendolo siffatto potrebbe insinuarsi il rischio, e di fatto è successo, di perdere una visione complessiva dell'ordinamento, visione utile ad eliminare presenze antinomiche intestine, oppure di lasciarsi sfuggire tra le mani il fondamento razionale del calcolo penale, violando «la proporzione tra la pena e la qualità del delitto […] determinata dall'influenza che ha sull'ordine sociale il patto violato»(1). Vale a dire che l'incisività estemporanea e la celerità con cui il Legislatore interviene per soddisfare talune morbosità criminali, anche se contingenti e/o amplificate dall'opinione pubblica, potrebbero andare a discapito della coerenza logica dell'intero impianto normativo. È come inciampare nella Suburra, tra la perniciosità e la grossolanità dell'errore giuridico.
Ecco che diviene doveroso ingranare correttamente epifanie criminali, contraddistinte da un disvalore etico gravissimo e denso, all'interno di un meccanismo repressivo efficace, il più possibile lontano dal pericolo di precipitare nella schizofrenia legale o nel paradosso interpretativo.
La fibra tematica dell'articolo proposto recepisce il disorientamento generato dalla compresenza, apparentemente incongruente nell'assetto penale, di dettati normativi inerenti a lacerazioni sociali di straordinaria rilevanza: la criminalità organizzata, sia anche nel mero guscio operativo o nella tensione finalistica latente (la c.d. "aggravante mafiosa", art. 7 l. 203/91), e l'omicidio punibile con l'ergastolo.
L'incongruenza consisterebbe proprio nell'incompatibilità della circostanza speciale con un delitto, appunto, punibile con l'ergastolo: per non arrivare ad esiti francamente stravaganti, è necessario incidere la membrana letterale dell'art. 7 l. 203/91, portando alla luce lo spessore della novella nel suo insieme e la consistenza tipica del frammento circostanziale.
La rilevanza di una fusione organica tra le disposizioni presentate è confermata dall'insistenza con cui la Cassazione s'è concentrata sul punto, l'attualità dalla recentissima giurisprudenza (in particolare la sentenza delle Sezioni Unite n. 337/2009). Non è comunque agevole conciliare in poche battute tutte le pronunce, e per di più la ricerca di un leitmotiv si inerpica su sentieri argomentativi eterogenei, sui quali conviene - anche succintamente - soffermarsi.
Il crinale descrittivo del testo, pertanto, si svolgerà assecondando per quanto possibile la somatica generale della quaestio juris.


2. L'aggravante mafiosa

a. Il significato della legge n. 203 del 1991

La legge n. 203 del 1991 si innesta in un contesto storico e politico preciso(2), da cui derivarò una serie di conseguenze sul piano tecnico-giuridico(3) che non possono sfuggire. È evidente, peraltro, che l'impulso normativo che il Legislatore impresse all'ordinamento antimafia tra la fine degli anni Ottanta e i primi anni novanta fu il riverbero di una nuova considerazione del fenomeno mafioso(4): esso venne inserito nell'intelaiatura logica dell'ordinamento giuridico, passando alla tendenziale qualificazione di Cosa Nostra come Stato nello Stato (prima era stata diffusamente e confusamente intesa come specchio di società tradizionale; come impresa; come organizzazione; come ordinamento giuridico politico-militare(5)). Successivamente, lo schema definitorio suddetto devierà alcuni aspetti concettuali in direzione di una visione della mafia quale anti-Stato, lasciando intendere una sorta di attaccamento parassitario delle grinfie mafiose alle maglie del potere legale. Un paradigma interpretativo di questo genere doveva giocoforza innescare una certa incisività (era improponibile, per di più, un'integrale trasposizione positiva) delle misure di contrasto nel mondo chiaroscurale della contiguità mafiosa, ossia nel tessuto connettivo e compiacente tra società, mafia tout court ed istituzioni, riuscendo altresì a sgrondare l'emotività (a cui l'opinione pubblica e la sensibilità collettiva eo tempore iniquo non erano certo estranee) dall'azione nomopoieutica, a beneficio dell'efficacia della stessa e della rispondenza ad un disegno logico e dottrinale.
Introdotti in quest'ottica, quindi, la legge 203/91 conteneva(6):
a) aggiornamenti all'ordinamento penitenziario(7), in ordine alla valutazione di pericolosità dei detenuti, internati condannati per gravi delitti, che chiedono la concessione di benefici penitenziari. Centro gravitazionale delle novelle legislative, è l'art. 4-bis, frutto travagliato e sofferto di diverse riscritture, anche di ondivago orientamento, che, pur sedimentatesi nel nuovo testo, davano adito ancora a critiche e perplessità. Il proprio elemento contenutistico costituì il grimaldello per lo scardinamento e lo stravolgimento della riforma penitenziaria del 1986. In particolare, il primo comma stabiliva che riguardo ai condannati per alcuni delitti(8), l'assegnazione al lavoro esterno, i permessi premio e le misure alternative previste al capo VI dell'ordinamento penitenziario potevano essere concessi «solo se [fossero stati] acquisiti elementi tali da escludere l'attualità di collegamenti con la criminalità organizzata o eversiva». Una disciplina mitigata era prevista, invece, per i responsabili di altri reati, certo non meno riprovevoli ma maturati in un diverso contesto (quali l'omicidio volontario, la rapina e l'estorsione aggravata, la produzione ed il traffico illecito di quantità ingente di sostanze stupefacenti), cui i benefici de quibus potevano essere concessi «solo se non vi [fossero stati] elementi tali da far ritenere la sussistenza di collegamenti con la criminalità organizzata o eversiva». Il risultato fu la creazione dei detenuti di "serie B", a cui il legislatore, utilizzando lo strumento della prova, scientemente precludeva la fruibilità dei suddetti istituti premiali. Si chiudeva, altresì, la porta in modo surrettizio a principi quali l'uguaglianza dei condannati, la rieducazione degli stessi, il trattamento individualizzato. La formula probatoria negativa(9) faceva ricadere in capo ai condannati l'onere di dimostrare la cesura totale e l'assenza di contatti con gli ambienti malavitosi(10). Altro punto cardine del d.l. 152/91 è il nuovo art. 58-ter, o.p., il quale prevede la decadenza delle limitazioni sopra citate nel caso i condannati ad uno dei delitti di cui all'art. 4-bis comma 1º o.p. collaborino con la giustizia: in ciò il viatico per l'ingresso di una nuova dimensione di premialità che avesse, quale contraltare, non la risocializzazione del reo, bensì la collaborazione accordata all'apparato giudiziario, dopo la condanna, utile alla ricostruzione dei fatti e all'individuazione dei relativi autori. Di conseguenza, tutto slittava nell'alveo di un mero rapporto contrattuale a carattere sinallagmatico. Sulla scia di sangue dei primi anni '90, la necessità di approntare più efficaci strumenti per il contrasto della criminalità organizzata si fece urgente ed improcrastinabile. All'appello accorato dei magistrati e delle Forze di Polizia, il Legislatore rispose in maniera decisa, ma non sempre ponderata e coerente. La sveltezza della stesura e le difficoltà interpretative portarono la Corte Costituzionale ad intervenire sull'architettura testuale, con ben otto significative sentenze(11) (pur mantenendo in vigore l'art. 4-bis), per ribadire la centralità del diritto alla salvaguardia della c.d. "progressione trattamentale".
La Consulta fissa nel contempo anche due guide lines, indirizzate al Legislatore, così riassumibili(12):
1) ogni provvedimento negativo incidente sul regime penitenziario del detenuto deve derivare da una condotta addebitabile al condannato stesso;
2) in nessun caso le finalità di prevenzione generale e di difesa sociale, proprie della pena, possono spingersi fino al punto di rendere lecito il pregiudicare la finalità rieducativa della stessa;
b) ridefinizione delle circostanze aggravanti previste dalla legge n. 575/1965 e introduzione della circostanza aggravante speciale (l'articolo 7, appunto, rivolto alle condotte di agevolazione mafiosa e commissione di reati attraverso il metodo mafioso). L'articolo 8, inoltre, prevede una speciale attenuante consistente in una diminuzione di pena nei confronti del concorrente che si sia dissociato dall'associazione e che abbia collaborato con le Forze di Polizia. La concessione dell'attenuante speciale, si noti, si fonda sull'utilità obiettiva della condotta, consistente nel proficuo contributo fornito alle indagini ovvero nell'aver evitato conseguenze ulteriori dell'attività delittuosa (la concessione delle attenuanti generiche, invece, si attiva in considerazione di una globale valutazione della gravità del fatto e della capacità a delinquere del colpevole)(13). Si solidifica, così, una normativa premiale per i collaboratori mafiosi, sulla scorta dell'esperienza antiterroristica formatasi sotto la vigenza dell'analoga legge del dicembre 1979;
c) consistenti ritocchi alla legislazione penale, processuale penale e speciale in materia di armi e di aggravanti per gli adulti che determinano minorenni o persone non imputabili a commettere reati o che, comunque, concorrono con essi;
d) istituzione di servizi centrali e infrastrutturali di polizia giudiziaria delle tre Forze di Polizia (art. 12). Ipso iure, le "amministrazioni interessate" hanno il compito di "assicurare il coordinamento delle attività investigative relative ai delitti di criminalità organizzata"(14);
e) sostanziali interventi nei campi della Pubblica Amministrazione (procedure d'appalto, Sezioni regionali della Corte dei Conti, Comitati provinciali della pubblica amministrazione, Comitato Tecnico Centrale per l'esecuzione di demolizione di manufatti) in cui la sensibilità all'infiltrazione mafiosa è particolarmente accentuata;
f) modificazioni relative alla territorialità delle misure di prevenzione personali (art. 20, 1° comma e art. 24).

b. "Metodo" e "agevolazione" mafiosa

Il testo della norma di cui all'articolo 7 della l. 203/1991 fa esplicito riferimento a due condotte aggravanti che, almeno per quanto possibile e senza scadere in capziosità lessicologiche, vanno distinte e comprese nella loro portata semantica: il metodo mafioso e l'agevolazione.
Per ciò che attiene al metodo, esso non può che ricondursi direttamente ai caratteri dell'associazione mafiosa, positivamente elencati nell'articolo 416 bis: la forza di intimidazione(15) e la condizione di assoggettamento ed omertà(16). Il nodo gordiano potrebbe essere proprio l'individuazione degli elementi suddetti in una condotta non ontologicamente collegata al 416 bis e, di conseguenza, aggravata dalla norma speciale.
In realtà il problema è facilmente superabile, tenuto conto che lo schema del reato previsto dall'articolo 416 bis si qualifica non solo per il modus operandi ma anche per la specificità del bene giuridico leso o, meglio, per le finalità perseguite dal sodalizio criminoso in analisi (tassativamente indicate dal terzo comma dell'articolo: acquisizione in modo diretto o indiretto della gestione o comunque del controllo di attività economiche, di concessioni, di appalti e di servizi pubblici per realizzare profitti o vantaggi ingiusti per sé o per altri, ovvero l'impedimento o l'ostacolo del libero esercizio del voto o il procurare voti a sé o ad altri in occasione di consultazioni elettorali). Occorre quindi svincolare il metodo (che, etimologicamente, fa riferimento alla strada attraverso la quale si giunge all'esito) dall'impianto teleologico del reato, casisticamente individuabile e diversificabile. Una certa giurisprudenza, peraltro, rileva che la natura mafiosa di un'associazione per delinquere non è determinata dagli scopi che questa si prefigge, bensì dal metodo impiegato(17).
L'agevolazione, dal canto suo, è un nocciolo concettuale piuttosto raro nell'ordinamento penale. Essenzialmente, la sporadicità con cui si rinviene questa particolarissima condotta è dovuta alla difficoltà di distinguere l'agevolazione (art. 418 c.p.; art. 7 l. 203/91) dal favoreggiamento (artt. 378 e 379 c.p.) e dal concorso esterno: ed è proprio per questa ragione che la Cassazione e la dottrina hanno più volte tratteggiato i connotati della fattispecie in analisi attraverso una descrizione in negativo, partendo, cioè, dalle differenze con altri reati.
Il perno usato per sceverare l'agevolazione da altre condotte criminose è l'art. 418 c.p.(18). La norma ha una natura sussidiaria, scaturita dalla riserva espressamente prevista in apertura(19), e si configura come delitto monosoggettivo ("modernizzato" dalla l. 438/2001, di conversione del d.l. 374/2001) allorché il reo dia rifugio o fornisca vitto a favore di talune delle persone che partecipano all'associazione (Cass. I, 13-06-1987). Secondo alcuni Autori e magna pars della giurisprudenza (significative: Cass. I, 17-06-1987; Cass. II, 13-10-1988, Cass. VI, 16-04-2004, n. 17704), il criterio discriminante dal favoreggiamento è di natura meramente cronologica: si configura un reato piuttosto che un altro a seconda che vi sia stata la cessazione del reato associativo, per cui: durante sono integrati gli estremi dell'art. 418 c.p.; dopo quelli del favoreggiamento. E, tuttavia, la dottrina più recente ha spostato il focus selettivo dal tempo all'atteggiamento psicologico dell'agente. Di conseguenza, l'aporia si sana qualora si accerti che l'assistenza all'associato sia stata resa per aiutarlo a sottrarsi alle ricerche o alle investigazioni dell'autorità, giacché uno scopo di questo tipo riprende proprio l'etimo finalistico del favoreggiamento. È bene sottolineare che la condotta d'aiuto deve comportare un miglioramento della posizione dell'inquisito rispetto alle investigazioni ed alle ricerche dell'Autorità. Per l'integrazione della fattispecie, di cui all'art. 378 c.p., è necessaria la modificazione della situazione di fatto, non risiedendo solo nell'elemento soggettivo la distinzione con il reato di assistenza agli associati. La distanza intercorrente, invece, tra l'agevolazione e il concorso esterno nell'associazione, per il carico di ambiguità che potrebbe suscitare, merita una trattazione chirurgicamente costruita.

c. Concorso esterno: rilevanza ai fini dell'applicazione dell'aggravante

La figura del concorrente esterno, rectius eventuale, per l'ipotesi dell'art. 416-bis era già stata utilizzata negli anni '70 nei processi per banda armata nei confronti di organizzazioni di stampo terroristico. Si cercava di colpire forme di contiguità idonee, non meno della partecipazione tout court, a sortire un effetto di grave compromissione del bene giuridico tutelato: l'ordine pubblico(20).
Il concorso eventuale nella fattispecie dell'associazione di tipo mafioso può essere sia morale sia materiale. Mentre non sorgono dubbi riguardo all'astratta prefigurabilità del primo(21), non sono mancati detrattori riguardo al secondo.
I sostenitori della tesi contraria alla configurabilità del concorso eventuale materiale prendono posizione a partire dalla ritenuta esaustività della normativa in materia: le condotte agevolatrici dell'intraneus alla societas sceleris erano già state tradotte in diritto positivo per stigmatizzare ogni possibile collateralismo di soggetti non organicamente inseriti nell'associazione di tipo mafioso, attraverso l'inserzione, nel campo della rilevanza penale, sia dell'aggravante al delitto di favoreggiamento personale (art. 2, l. 646/1982) che della Nostra. Alla luce di ciò, si è sostenuto che, se l'ordinamento allora vigente avesse consentito la configurabilità del concorso eventuale, le citate novelle legislative sarebbero state superflue; al concorrente esterno, inoltre, come al partecipe, sarebbe richiesto un dolo specifico, ma così, paradossalmente, i ruoli avrebbero finito per equivalersi.
Il primo punto fermo di questa vexata quaestio fu tracciato dalle Sezioni Unite con la sentenza c.d. "Demitry"(22), con cui si riconosceva la figura del concorrente eventuale, identificandolo con «colui che non vuole far parte dell'associazione, ma al quale essa si rivolge, sia per colmare temporanei vuoti in un determinato ruolo, sia nel momento in cui la fisiologia dell'associazione entra in fibrillazione, attraversando una fase patologica che per essere superata esige il contributo temporaneo, limitato, di un esterno». La condotta di quest'ultimo doveva servire a corroborare l'organizzazione ed il giudizio, sull'idoneità o meno dell'azione a rafforzare il sodalizio criminoso, doveva essere fatto dal giudice ex ante, ricorrendo ad una valutazione di tipo prognostico. A ben vedere, la soluzione è solo apparente e legittimamente intervenne la dottrina, condannando la "Demitry" sia per l'indeterminatezza e l'incertezza degli assunti, sia perché «si rischiava di trasformare l'istituto del concorso di persone nel reato, in una fattispecie a consumazione anticipata, chiamata a sanzionare un mero pericolo per l'ordine pubblico»(23).
Il balzo fu colto, quindi, dalle Sezioni Unite con la sentenza c.d. "Carnevale"(24), in cui si afferma che «il discrimine tra il concorso esterno e la partecipazione risiede essenzialmente nel segmento dell'atteggiamento psicologico che riguarda la volontà di far parte dell'associazione».
La Suprema Corte, inoltre, rilevava come l'aggravante di cui all'art. 7 potesse essere compatibile con il concorso esterno in virtù del fatto che essa si fonda su un dato esclusivamente soggettivo: per la sua configurazione non è richiesto che l'intento agevolativo si sia tradotto in un rafforzamento effettivo dell'organizzazione criminale; laddove ciò avvenga, invece, il delitto, così aggravato, si affiancherà al concorso eventuale.
Da "scalpello" funse anche la c.d. sentenza "Mannino": la Suprema Corte, una volta ribadita l'ammissibilità della figura del concorrente esterno, si soffermava sulle caratteristiche del contributo di quest'ultimo, considerato quale condicio sine qua non per la realizzazione del fatto criminoso collettivo. Discostandosi dalle sentenze "Carnevale" e "Demitry", si precisa che gli effetti dell'apporto devono essere valutati con un giudizio controfattuale ex post, che verifichi se, senza di esso, si sarebbe o meno, e con la stessa forza, realizzato il disegno delinquenziale. Per quello che ai nostri fini rileva, l'aggravante mafiosa è configurabile a prescindere dal fatto che sia stata previamente contestata o meno un'ipotesi di reato associativo (sia nella formula della partecipazione sia in quella del concorso). La ratio dell'aggravante, infatti, è non solo «punire con pena più grave coloro che commettono reati con il fine di agevolare le associazioni mafiose, ma essenzialmente quella di contrastare in maniera più decisa, stante la loro maggiore pericolosità e determinazione criminosa, l'atteggiamento di coloro che, siano essi partecipi o meno in reati associativi, utilizzino "metodi mafiosi", ossia si comportino "da mafiosi", oppure ostentino in maniera evidente e provocatoria una condotta idonea ad esercitare sui soggetti passivi quella particolare coartazione e quella conseguente intimidazione, proprie delle organizzazioni della specie considerata»(25). Il riscontro di dette circostanze dovrà seguire ad un giudizio, effettuato caso per caso dal giudice, a prescindere dalla qualità di associato o meno.
La Corte di Cassazione, inoltre, in un recente arresto giurisprudenziale#(26), ha sciolto il quesito riguardante le discrepanze tra il delitto di partecipazione ad associazione per delinquere e quello di favoreggiamento personale.
Da principio si è premesso che non è possibile escludere il concorso tra le due fattispecie criminose; la cartina di tornasole va, poi, rintracciata nella episodicità o nella sistematicità con cui il soggetto ha aiutato gli appartenenti al sodalizio criminoso con l'intento di depistare le indagini di polizia, configurandosi nel primo caso il favoreggiamento e nel secondo la partecipazione all'associazione di tipo mafioso.

3. Compatibilità dell'aggravante mafiosa con l'omicidio punibile con l'ergastolo

a. Aggravante mafiosa e omicidio premeditato

Il cuore del problema riguarda la compatibilità (o, per meglio dire, la contestabilità) dell'aggravante mafiosa e dell'omicidio aggravato, allorché punibile con l'ergastolo, dal momento che la lettera della norma sembrerebbe escludere proprio questa ipotesi(27). Gli sbocchi per una possibile soluzione si possono ricavare, ampiamente e talora in controtendenza, da un bacino dottrinale e giurisprudenziale di notevole diametro, il cui freno s'è imposto in una recentissima pronuncia delle Sezioni Unite (Cass. Sez. Un., 9-1-2009, n. 337). Almeno due, peraltro, sono gli orientamenti da citare:
- un primo, che esclude la compatibilità tra l'articolo 7 della l. 203/91 con l'omicidio aggravato dalla premeditazione in base ad argomenti di ordine letterale e logico. La "letteralità" si sostanzia nella diversa estensione semantica che appartiene alla locuzione «punibili» rispetto a «puniti»: richiamando così un'astrazione della pena edittale che prescinde dal caso specifico e dalla decisione processuale; in soldoni, il legislatore avrebbe effettuato la scelta lessicale presente nel corpo normativo al fine di escludere l'operatività dell'aggravante qualora l'ergastolo sia anche solo astrattamente ipotizzabile per un delitto (e, in quest'alveo, l'omicidio nei casi punibili con l'ergastolo). Il mantra logico, invece, rivela che non si può subordinare l'applicazione di un'aggravante (qualunque essa sia) all'esito del giudizio di merito. Quindi non è possibile scindere la fase decisionale in un duplice momento, l'uno preordinato all'altro, giacché tale separazione provocherebbe il definirsi (illogico, concordemente a questo orientamento) di un pernicioso meccanismo causa-effetto. Meccanismo che, costruito sulla previsione dell'ergastolo in virtù di una delle circostanze degli artt. 576-577 c.p., se risolto in termini negativi, indurrebbe alla contestazione dell'aggravante mafiosa. Limite fondamentale di questo filone (minoritario) è l'esclusione, dal metabolismo argomentativo, della ratio legis(28). Pertanto una tesi siffatta si sfarina sul terreno dell'implementazione sociale del proposito radicale perseguito dalla prescrizione(29);
- il secondo metodo d'analisi(30) inizia lì dove si esaurisce il primo e sfocia, utilizzando una lettura logico-sistematica delle norme, e assunto il carattere polifunzionale della disposizione speciale, nella valutazione opposta.
Nella specificità dell'omicidio aggravato dalle circostanze codicistiche, proprio perché la legge antimafia non intende escludere la relativa applicabilità ai reati puniti con l'ergastolo (ma semplicemente quantificare l'inasprimento della pena), essa può essere contestata anche nel caso di omicidio premeditato; nondimeno la contestazione svolgerà i suoi effetti laddove vi sia stata l'esclusione della premeditazione(31). E ciò in ragione del fatto che dalla circostanza aggravante rimanente conseguirà l'ergastolo(32).
La recente pronuncia delle Sezioni Unite non solo avalla l'argomentazione logica appena citata, ma prosegue "allargando gli orizzonti": guardando globalmente l'economia processuale, l'articolo 7 è destinato a dispiegare una serie di conseguenze sostanziali e formali che vanno al di là del mero aggravio di pena e, pertanto, gli effetti giuridici ravvisabili nel caso di applicazione della c.d. "aggravante mafiosa" non si risolvono esclusivamente nella fase applicativa del giudizio di cognizione. La mafiosità, una volta inquinato il delitto per cui si procede, taglia trasversalmente l'intero itinerario procedimentale, affiorando più o meno intensamente a seconda delle fasi. Come dire: allontanati dal capo e cerca di guardare capo e coda nello stesso tempo.
Questa soluzione, a ben vedere, taccia il primo approccio di un certo minimalismo, dal momento che quell'argine imposto non consente all'interprete - e all'operatore - di conquistare, attraverso un'operazione ermeneutica di carattere teleologico, una visuale capace di cogliere in tutte le proprie ramificazioni la vicenda processualpenalistica del soggetto incriminato. Ciò che resta fermo ed assodato è che, al fine di non scadere in un'insolente violazione di legge, l'aggravante produrrà i suoi effetti solo se il delitto, astrattamente castigabile con l'ergastolo per via della premeditazione, in concreto subirà la prognosi processuale provocata dal metodo mafioso o dall'agevolazione mafiosa, dal momento che la circostanza ex art. 577, comma 1, n. 3 c.p. cede senz'altro il passo all'art. 7 l. 203/1991.
La contestazione dell'articolo 7, quindi, si riflette sul versante:
a) delle indagini, in relazione: all'attribuzione delle funzioni di pubblico ministero all'ufficio di Procura distrettuale, così come quelle del giudice per le indagini preliminari al G.I.P. distrettuale; ai termini per la durata delle indagini preliminari, alla loro proroga e divieto di sospensione del periodo feriale; al criterio di scelta e ai termini di durata massima della custodia cautelare; al regime delle intercettazioni;
b) del dibattimento, considerando le particolari regole di acquisizione della prova dichiarativa;
c) degli effetti patrimoniali della condanna, tenuto conto della particolare ipotesi di confisca prevista dall'art. 12 sexies d.l. n. 306/1992;
d) dell'esecuzione della pena detentiva: divieto di sospensione della stessa; trattamento penitenziario differenziato; esclusione dai benefici della sospensione condizionata dell'esecuzione, il c.d. "indultino", e l'indulto.
Inoltre, la Suprema Corte precisa che il divieto di contestazione violerebbe il principio costituzionale di uguaglianza: infatti, delitti punibili con pena diversa dall'ergastolo, aggravati dall'articolo 7, potrebbero essere sanzionati con pene più gravi rispetto altri delitti, cioè delitti che sono a loro volta ontologicamente aggravati dall'articolo 7 e sono astrattamente puniti con l'ergastolo in forza di altre circostanze, e tali circostanze potrebbero non sopravvivere alla differente qualificazione giuridica del fatto o al giudizio di bilanciamento con le attenuanti. Per di più l'articolo 3 della Costituzione franerebbe sotto il peso delle disparità di trattamento, dovute all'effetto preclusivo dispiegato dalla circostanza speciale, sotto il profilo dell'esecuzione della pena e del regime carcerario.

b. Aggravante mafiosa e "motivo abietto"

Altro punto chiarito dalla recente giurisprudenza della Cassazione riguarda il rapporto tra la circostanza aggravante speciale di cui all'art. 7 d.l. 152/1991 e l'aggravante comune di cui all'art. 61, n. 1 c.p., cioè il motivo abietto(33).
Il giudice di legittimità s'è espresso nel senso di un concorso apparente di norme solo se sia possibile ricondurre la ragione che integra il motivo abietto nell'ambito dell'ipotesi speciale, attraverso un limpido processo di sussunzione. L'art. 7, appunto, contiene in sé l'elemento specializzante. In questo caso, allorché il motivo abietto venga concretamente riferito alla finalità di favorire o consolidare un'associazione criminale di matrice mafiosa (e, ipso iure, integrativo di uno degli anelli del paradigma della previsione speciale, cioè l'agevolazione mafiosa), troverà applicazione la sola circostanza speciale: questa conclusione è avallata comodamente dalla clausola di riserva presente nel primo alinea dell'art. 61 c.p., riflesso del principio di specialità di cui all'art. 15 c.p., ed è fatta salva, dinanzi ad ipotesi complesse, dall'art. 68 c.p.
Di contro, ciò diventa un meccanismo pletorico, ed anzi errato sul piano logico e censurabile in sede processuale, qualora il motivo abietto abbia un'autonoma caratterizzazione.
c. L'interpretazione della legge penale: alcune considerazioni

L'interpretazione della legge penale soggiace alle medesime regole che valgono per la altre leggi, eccettuando il divieto d'applicazione del procedimento analogico. In breve, l'intento chiarificatore del dettato normativo può essere raggiunto attraverso due metodi differenti:
a) il metodo logico-costruttivo, detto anche "tradizionale", caratterizzato dal carattere preponderante assegnato al testo della norma e dal costante ricorso al c.d. argumentum a contraris;
b) il metodo teleologico che, antiteticamente, rifugge da un'idolatria della lettera puntando al contenuto realmente precettivo della legge: la ratio, riferendosi non allo scopo che i redattori si erano prefissi bensì al suo carattere oggettivo e progressivo, cioè suscettibile di mutazioni al variare dei rapporti sociali (esempio lampante è proprio il termine mafia).
Dall'interpretazione va distinta l'analogia, considerata un vero e proprio mezzo di integrazione delle norme legali, ex art. 14 delle disposizioni preliminari del codice civile, di cui è interdetto il ricorso nei riguardi delle norme penali in senso stretto (le norme incriminatrici speciali), quando ridondino a danno dell'imputato. Abbastanza chiara è l'irrilevanza dell'analogia nel caso dell'interpretazione dell'articolo 7 e della sua compatibilità con l'omicidio aggravato punibile con l'ergastolo. La considerazione è apodittica: lo stesso criterio interpretativo utilizzato dalla sent. Sez. Un. 337/2009 è di natura (squisitamente) teleologica (infra par. 3, a.) e ciò perché non si formano i requisiti minimi del ricorso analogico, la fattispecie - infatti - è del tutto tipizzata e agevolmente inquadrabile in schemi logici già predisposti.
Un'interpretazione restrittiva della norma, tuttavia, potrebbe scuotere, in seno al diritto sostanziale, l'interrogativo sulla possibile compatibilità col principio di civiltà giuridica in dubio pro reo. Il pericolo di sconnessione, in ogni modo, è scampato in ragione del fatto che l'habitat di riferimento è solo quello processuale, laddove il dibattito ruota attorno all'esistenza o meno del fatto storico, connaturato al quale c'è solo una rigida, quanto elementare, alternativa "sì"-"no". Di contro, l'analisi della norma incriminatrice prevede un ragionamento discrezionale e valutativo dell'interprete di maggiore complessità (gravido anche di opinabilità - F. Palazzo), volto ad attribuire una qualificazione giuridica al fatto stesso.