CARABINIERI

Pierpaolo RIVELLO
Presidente del Tribunale militare di sorveglianza

1. Considerazioni generali

La nozione di prova, nell'ambito del diritto, viene generalmente ancorata all'esigenza di ricostruzione di un determinato fatto, inteso quale accadimento dal quale discendono delle conseguenze giuridiche(1).
Il collegamento della "prova" al "fatto", essendo la prova intesa come "processo di fissazione del fatto"(2), è del resto ribadito anche dall'attuale art. 187 c.p.p., con cui si apre il titolo I del libro III, che, nel delineare i possibili ambiti del thema probandum(3), evidenzia come la prova debba fare riferimento ai fatti concernenti l'imputazione, la punibilità, la determinazione della pena o delle misure di sicurezza, nonché l'applicazione di norme processuali e, qualora vi sia stata costituzione di parte civile, anche la responsabilità civile derivante dal reato.
Non può d'altra parte sostenersi, come meglio vedremo in seguito, che l'art. 187 c.p.p., volto a configurare un criterio diretto a rappresentare "una sorta di cardine primario per l'intero sistema delle prove"(4), valga unicamente in riferimento alla fase giudiziale, dovendosi al contrario affermare che esso concerne anche l'impiego degli strumenti conoscitivi nel corso delle indagini e del-l'udienza preliminare(5), giacché, ad esempio, "ove si prescindesse dal requisito di pertinenza, lo sviluppo delle indagini preliminari... sarebbe ingovernabile e risulterebbe addirittura inapplicabile buona parte della sua disciplina"(6).

Un dato conoscitivo che esuli dall'ambito delineato dall'art. 187 c.p.p. deve essere considerato, conseguentemente, come non "pertinente"(7).
Si può dunque affermare che l'oggetto di prova è sempre rappresentato da un "fatto", anche se, nei suoi tre commi, l'art. 187 c.p.p. individua diversi ambiti di riferimento, in quanto affianca ai "fatti" più propriamente inerenti al meritum causae (e cioè, come già ricordato, "all'imputazione, alla punibilità e alla determinazione della pena o della misura di sicurezza"), quelli "dai quali dipende l'applicazione di norme processuali". È stato rilevato al riguardo che "nel processo è "fatto" ciò che si definisce come tale in funzione della norma applicabile per decidere la controversia"(8).
L'art. 187 c.p.p. fissa conseguentemente il tema di prova, con un preciso ancoraggio ai principi di rilevanza e di pertinenza, onde predisporre in tal modo un limite al possibile ambito dell'accertamento penale, evidenziando al contempo come l'attenzione dell'Autorità giudiziaria debba concentrarsi sui soli aspetti significativi al riguardo, in quanto rispondenti a tali requisiti, fissati dal legislatore. Dunque, non ogni fatto è rilevante per il diritto; l'art. 187 c.p.p. mira appunto ad evitare i rischi di una inquisitio generalis, e dunque il pericolo di mantenere, per un lungo arco di tempo, sostanzialmente indeterminato l'oggetto stesso del procedimento(9).
Nella realtà, sebbene comunemente si parli di "prova di un fatto" (sia esso "principale" o "secondario"(10)), ravvisandosi nella prova uno strumento di relazione con un'altra entità(11), almeno una parte della dottrina correttamente evidenzia come non sia possibile provare un fatto a posteriori, essendo possibile constatarlo solo al momento del suo verificarsi (con riferimento al processo, ciò potrebbe avvenire unicamente nell'ipotesi, assai rara, rappresentata dal reato commesso in udienza); si aggiunge altresì, in un'ottica di lucido rigore metodologico, come sia parimenti scorretto fare riferimento alla prova della verità dei fatti, non esistendo "fatti veri" o "fatti falsi", in quanto un fatto "è" o "non è", e soltanto la sua enunciazione può essere vera o falsa(12).
Una simile osservazione potrebbe del resto essere inquadrata nel contesto di una più ampia analisi, volta a porre in luce che "una delle ricorrenti illusioni della scienza del diritto è di avere a che fare direttamente con la realtà, di "operare" direttamente sulla realtà: in effetti essa parla della realtà, ragiona della realtà, ma la realtà diviene "materiale" della scienza attraverso un processo di verbalizzazione dell'esperienza, che appunto consente e rende possibile di parlarne e di ragionarne"(13).

Si rileva pertanto che "Le espressioni "prova di un fatto" e "prova della verità di un fatto" possono... reputarsi corrette esclusivamente se intese come formule abbreviate di "prova della verità dell'affermazione di esistenza di un fatto", giacché "la prova in quanto tale …non riguarda un "fatto", ma un "asserto"(14).
Va detto, peraltro, che questo non è il solo esempio di imprecisione terminologica in materia di prova, come appare confermato dalla frequente approssimazione e confusione nell'utilizzo, almeno in quello che può essere definito come il ricorrente linguaggio giudiziario, dei sintagmi, concernenti la sequenza probatoria, di "elemento di prova", "fonte di prova", "mezzo di prova"(15); al riguardo, accade infatti non di rado di constatare la sussistenza di contrasti dovuti al differente uso della stessa terminologia, con accezioni assai variegate fra loro. Tuttavia, almeno a livello legislativo, mentre il codice del 1930 appariva caratterizzato da un'estrema indeterminatezza e vacuità connotativa nell'individuazione del concetto di "prova", utilizzando tale espressione, come è stato puntualmente osservato, in "una pluralità indistinta di significati"(16), l'attuale codice, che ha inteso fare della disciplina della prova "uno dei punti-chiave della riforma"(17), ha quantomeno cercato di porre fine alla precedente ambiguità lessicale, e conseguentemente "ha spezzato la molteplicità dei significati in altrettanti significanti"(18), facendo ricorso, a fini di chiarezza esplicativa, ai termini sovramenzionati di "mezzo di prova", "elemento di prova", "risultato di prova". Non possono dunque essere addebitati al legislatore i fraintendimenti che spesso accompagnano l'utilizzo di detti vocaboli.

2. I tentativi classificatori concernenti la tematica probatoria

Alcune fra le classificazioni concernenti l'ambito probatorio appaiono prive di un'effettiva utilità e tali da ingenerare solo incertezza (si pensi, a titolo emblematico, alla distinzione tra prova diretta ed indiretta); deve pertanto condividersi il giudizio fortemente critico espresso al riguardo da chi ha osservato che "alle parti (ed al giudice, anche in vista del controllo in sede di eventuale impugnazione) non interessa sapere su quale tipo di prova (logica, diretta, artificiale, storica, ecc.) si basa la concreta decisione della re giudicanda, ma importa che essa abbia fondamenta tali da essere intersoggettivamente comunicabile e razionalmente sostenibile e che non tragga alimento da meri pregiudizi o supposizioni irrealistiche"(19).
Non ci soffermeremo dunque a svolgere una disamina storica delle diverse classificazioni, a partire da quelle più risalenti, volte a contrapporre le prove e.te.... a quelle ate.... e dunque le probationes artificiales alle probationes inartificiales(20), per giungere, ad esempio, in epoche più recenti, alla contrapposizione fra prove "proprie" ed "improprie".
Va infatti riconosciuto che in alcuni casi queste classificazioni rischiano di dar vita a gravi confusioni; ad esempio il termine di "prova diretta", utilizzato per indicare la prova volta a dimostrare l'esistenza del fatto che si intende provare, e come tale contrapposta alla "prova contraria", tendente invece a dimostrare la mancata verificazione di detto fatto, può essere confuso con il concetto ben diverso emergente dalla contrapposizione tra "prova diretta" e "prova indiretta"(21), nell'ambito di una classificazione che, ripetiamo, non ha nulla a che vedere con quella sovradelineata, tanto che una parte della dottrina, per evitare tali equivoci, preferisce parlare di prova "positiva", o "affermativa", invece che di prova diretta, nel primo dei due significati riportati, onde contrapporre ad essa, per simmetria, la prova "negativa"(22).

Peraltro, sebbene questa diversa terminologia miri proprio ad evitare i rischi di una babele linguistica, essa non consente di realizzare pienamente tale finalità, in quanto ingenera a sua volta ulteriori difficoltà interpretative; infatti la "prova negativa" può venire erroneamente assimilata e confusa con l'"esito negativo della prova", che si ha quando detta prova "non produce risultati utilizzabili per l'accertamento dei fatti di causa", cosicché "un esito negativo può aversi per le prove positive e per le prove negative"(23).
Parimenti superflua si rivela la distinzione tra la prova "specifica", che dovrebbe permettere di aiutare a stabilire chi abbia commesso il reato e con quali mezzi, e la prova "generica", riferibile alle tracce materiali del reato ed al corpo del delitto, a prescindere dall'individuazione dell'autore del reato stesso(24); è comunque evidente che la prova "generica" in tanto ha senso ed appare rilevante, in quanto risulti strumentale al perseguimento delle finalità alle quali dovrebbe essere poi preordinata la prova specifica.
Ci limiteremo inoltre ad osservare, con riferimento alla tradizionale differenziazione fra prove rappresentative e prove critiche o indiziarie, come anch'essa sia fonte di non poche difficoltà di catalogazione(25), essendo stato puntualizzato in particolare che la stessa denominazione di prove "rappresentative" sarebbe "impropria: sia perché il linguaggio, come atto verbale, non può 'rappresentare' ma solo 'informare', vale a dire, trasmettere significati; sia perché la dizione prove 'rappresentative' invita a comprendere nella relativa categoria prove che invece vanno incluse fra quelle critiche o indiziarie. Tale, ad esempio, la fotografia, che, pur dotata di indubbia efficacia rappresentativa, è dell'oggetto fotografato solo la traccia sensibile"(26).
Dottrina e giurisprudenza concordano nel negare validità alla pregressa impostazione volta ad attribuire una maggiore fiducia alle prove rappresentative, vertenti direttamente sul dato che si intende provare, osservando anzi che in non pochi casi alle prove "indirette" o "critiche" (che richiedono dunque un ulteriore passaggio logico di tipo inferenziale prima di poter giungere al fatto da provare(27)) deve essere riconosciuto un grado di precisione e di attendibilità superiore rispetto a quello spettante alle prove dirette, o rappresentative(28) (si pensi ad esempio all'altissimo tasso di affidabilità ricollegabile ad una tipica prova critica, quale quella dattiloscopica).

Viene infatti sottolineato come sia stata ormai posta "in crisi la pretesa di attribuire un determinato coefficiente probatorio al tipo astratto di strumento impiegato", risultando invece "imprescindibile l'esigenza di cercare questo coefficiente nel terreno dell'epistemologia e non in una visuale classificatoria"(29).
È stato al riguardo autorevolmente evidenziato che la distinzione tra prova rappresentativa e prova critica va ravvisata non già nel loro diverso grado di "affidabilità", bensì nel differente rapporto inferenziale che lega l'elemento di prova al risultato di prova, in quanto "nella prova rappresentativa l'elemento raffigura - facendolo presente - il risultato di prova, cosicché l'inferenza dall'uno all'altro appare automatica; nella prova critica, invece, ciò che viene delineato dall'elemento di prova è palesemente diverso dal risultato di prova ed a quest'ultimo si perviene attraverso una più consapevole mediazione intellettuale"(30).
Relativamente alle prove indiziarie, si potrebbe rilevare che "nel processo, le prove sono, in definitiva, sempre "indiziarie", se per tali s'intendono quelle che consentono di risalire da un fatto ad un altro; i giudizi sul passato non si prestano a constatazioni o verificazioni "dirette"(31); le prove, infatti, si configurano quali eventi presenti interpretabili come segni di eventi passati(32).
Ovviamente, se col termine di prova "indiziaria" vogliamo invece denotare una specifica tipologia di prova, la questione si presenta più complessa, in quanto in tal caso si oscilla tra una tesi volta a ricondurre l'indizio nell'ambito delle prove critiche ed un'impostazione volta a ravvisare nell'indizio una probatio minor. Aderendo alla prima prospettiva, la prova critico-indiziaria, come già osservato, si differenzierebbe da quella storico-rappresentativa in quanto richiederebbe un duplice percorso inferenziale, dovendosi dapprima risalire al fatto costituente oggetto della prova, non coincidente peraltro con il thema probandum, e successivamente a tale thema(33). Differentemente, in base alla seconda accezione, nell'indizio il passaggio dall'elemento di prova al risultato probatorio non sarebbe univocamente determinato, ma risulterebbe connotato da un carattere di equivocità ed incertezza. Si è sostenuto al riguardo che mentre nella prova in senso stretto la conclusione inferenziale è ottenibile in base all'esclusivo utilizzo di leggi logiche o scientifiche non probabilistiche, l'indizio postula invece l'applicazione di massime d'esperienza o di leggi scientifiche probabilistiche(34).
In realtà il termine "indizio" assume molteplici significati, legati alla sua differente valenza a seconda dei diversi contesti ai quali risulta riferito; ciò emerge ad esempio constatando la non totale corrispondenza tra la nozione di indizio in ambito cautelare e quella ricavabile dalla normativa generale in materia di prove(35); nel primo caso, del resto, ci troviamo in presenza di uno strumento tendente a garantire un adeguato fondamento ad una misura diretta a svolgere una funzione di cautela strumentale nell'ambito del processo, mentre nel secondo siamo di fronte ad un mezzo che contribuisce alla formazione della decisione finale di merito.

In effetti, è proprio la "polisemica veste del fenomeno indiziario" ad evidenziare la "indeclinabilità della reductio ad unum" di quella che è la dicotomia tradizionale(36), volta a contrapporre alla tesi volta a far riferimento "al procedimento mediante il quale, per tramite di un'operazione logico-abduttiva, si risale dal fatto noto (factum probans) al fatto ignoto (factum probandum)" alla "tesi di chi, sulla base di una presunta attenuata capacità dimostrativa, ne sposa la natura di probatio minus quam plena dei pratici"(37).
Ritornando alle distinzioni spesso prospettate in ambito probatorio, può essere giudicata significativa, in quanto chiaramente presupposta dall'attuale sistema codicistico(38), quella tra le prove "precostituite", e cioè formate ab externo rispetto al processo, al di fuori del suo contesto, ove devono semplicemente essere "immesse" (si faccia l'ipotesi dei documenti), e le prove "costituende" (può essere fatto riferimento al mezzo di prova rappresentato dalla testimonianza), che invece si formano proprio nell'ambito del processo. Va poi dato atto di un'ulteriore possibile differenziazione, non rinvenibile peraltro nella terminologia giuridica italiana, a causa della mancanza di dizioni atte a rappresentarla, e cioè quella tra proof, volta ad indicare "la conseguita conoscenza del fatto"(39), l'"epilogo conoscitivo ottenuto dal giudice"(40), ed evidence, con cui viene fatto riferimento agli elementi probatori diretti appunto a permettere di giungere alla proof, individuandosi con evidence "la "prova" come esperimento gnoseologico diretto alla verifica di un enunciato fattuale"(41).

3. L'ambito del procedimento probatorio e la valenza della nozione di prova

Passando ora ad una disamina più generale, occorre rilevare come l'attuale codice accolga una concezione "relativistica" della prova; il c.d. "relativismo probatorio" rappresenta infatti un "fenomeno poliedrico che attraversa verticalmente e orizzontalmente la trama procedimentale"(42), giacché una determinata conoscenza giudiziale può risultare utilizzabile nei confronti di un imputato e non di un altro coimputato, efficace in certi processi e non in altri, o, ancora, solo in certe fasi di un processo e per un unico tipo di uso gnoseologico(43); devono conseguentemente essere attribuiti "diversi ambiti di potenzialità persuasiva (soggettivi, procedimentali ed oggettivi) tanto ad analoghi strumenti gnoseologici quanto addirittura ad un medesimo atto"(44).
Si è anche parlato di "indeterminatezza della prova", ricavandosi tale concetto dall'impostazione accolta dal primo comma dell'art. 192 c.p.p., laddove fissa il metodo della valutazione analitica delle prove, e "chiarisce che alla singola "prova" possono applicarsi più "criteri" che possono portare a più "risultati", cosicché "la medesima prova può essere valutata da punti diversi e può portare a conclusioni diverse"(45).
Come avremo occasione di rilevare anche in seguito, generalmente si ritiene che l'ambito del procedimento probatorio, inteso come "mècanisme destiné à établir une conviction sur un point incertain"(46), essendo la prova "un fait supposé vrai, que l'on considère comme devant servir de motif de crédibilité sur l'existence ou la non-existence d'un autre fait"(47), e rappresentando dunque un mezzo, uno strumento avente una funzione dimostrativa, in quanto utilizzato per permettere una ricostruzione attendibile dei fatti di causa, non coinvolga invece la tematica coinvolgente l'individuazione della norma applicabile, rispetto alla quale, si sostiene, può sussistere semmai un problema legato all'interpretazione, del tutto autonomo e slegato rispetto alle tematiche concernenti il settore delle prove(48).
Viene ripetuto, al riguardo, l'abusato brocardo volto a ripetere, tralaticiamente, che iura novit curia, in base alla considerazione secondo la quale il giudice di fronte alle parti potrebbe e dovrebbe affermare: da mihi factum, dabo tibi ius, essendo egli comunque tenuto ad avere, per dovere professionale, un'esaustiva conoscenza delle norme vigenti.
In realtà la distinzione tra questioni "di diritto" e "di fatto", e dunque tra Rechtsfrage e Thatfrage, indubbiamente risalente nel tempo, non può essere considerata come una sorta di bipartizione "immanente" all'interno del contesto giuridico. Infatti, pur risultando essa già parzialmente delineata nella contrapposizione tra gli status rationales, concernenti la ricostruzione del fatto, e gli status legales, relativi all'interpretazione della legge, secondo la teoria degli status presente nell'elaborazione di Ermagora di Temno e posteriormente accolta e ripresa da Cicerone e da Quintiliano, e pur dovendosi sottolineare come almeno a partire dal tredicesimo secolo la differenziazione fra jurors e judges appaia esplicitata dalla massima in base alla quale ad quaestionem facti non respondent iudices, item ad quaestionem iuris non respondent iuratores, tuttavia una netta delimitazione tra i due campi, o quantomeno il tentativo di giungere all'individuazione di un preciso spartiacque tra essi, risale ad un'epoca successiva, trovando poi un ulteriore avallo nella concezione illuministica della lex clara, tendente a svalutare la necessità di una "prova in diritto", in quanto, stante la chiarezza delle leggi, non vi sarebbe nulla da provare al riguardo(49).

Osserviamo peraltro come questa bipartizione richiederebbe alcune ulteriori precisazioni, dovendosi notare, alla luce di una più accurata analisi, come in realtà tra quaestio facti e quaestio iuris intercorra una trama complessa e sfumata, che dà vita ad un rapporto di unità-distinzione, tale da smentire l'asserita radicale dicotomia tra le due nozioni(50); del resto nel processo le parti "non solo devono fornire la loro versione sul fatto, ma anche la loro versione sul diritto applicabile"(51).
Esiste infatti "una inevitabile connessione tra fatto e diritto, in base alla quale non è possibile reperire nella loro "assolutezza" uno solo dei due elementi"(52), in quanto "il fatto penetra nella norma e la norma penetra nel fatto"(53).
È stato chiaramente affermato al riguardo che il processo di fissazione del fatto appare inseparabile dalla sua qualificazione, e che sulla scena processuale non compaiono mai nudi fatti, ma solo fatti "giuridici", dovendosi considerare come fatto giuridico "ogni fatto rilevante per il diritto nel senso che da solo o, per lo meno, insieme ad altri (che saranno, pure essi, fatti giuridici) è produttivo di conseguenze giuridiche"(54); del resto la stessa imputazione altro non è se non "la materializzazione di una fattispecie penale astratta in un fatto di reato concreto"(55), pur potendosi comunque tentare una distinzione delle sue componenti(56).
Sempre per quanto concerne la disciplina probatoria nel suo complesso, va sottolineato come il rapportarsi dell'autorità giudiziaria al settore delle prove non sia mai stato, nelle diverse epoche storiche e nei differenti sistemi giuridici, abbandonato ad una sorta di approccio anarchico, ma, al contrario, fatte salve rare eccezioni(57), appaia costantemente regolamentato da una serie, più o meno fitta, di disposizioni, ed in particolare di regole di esclusione in base alle quali non ogni conoscenza empirica può tradursi in un elemento di prova; tali norme, peraltro, non devono essere considerate alla stregua di una griglia di regolamentazioni intese soltanto a limitare e comprimere, alla luce di istanze di tutela del-l'individuo, l'ambito conoscitivo del giudice, in quanto in realtà si pongono come strumenti di garanzia anche dal punto di vista epistemologico, onde permettere una corretta ricostruzione dei fatti in ambito processuale.

Tutti o quasi i sistemi processuali risultano conseguentemente improntati ad un regime di legalità della prova e non ad un regime di prova libera(58), quale sarebbe quello svincolato dal rispetto di ogni regola legale nel momento della formazione ed acquisizione delle prove. È questa connotazione a determinare, in fondo, la specificità della "prova giuridica" e dell'intero "procedimento probatorio"(59), scomponibile a sua volta in una serie di subprocedimenti(60), essendo difficile negare la sussistenza, ad esempio, di due sub - procedimenti fra loro consecutivi e strettamente correlati, potendosi comunque individuare "una pronuncia a carattere decisorio - processuale, in cui consiste il provvedimento d'ammissione, e un'operazione, più o meno complessa, con cui la prova è formata o introdotta nel processo"(61).
Del resto, anche quando si fa riferimento al diritto alla prova(62), non si può dimenticare come questo diritto non riguardi esclusivamente la fase ammissiva, ma abbia invece, come è stato giustamente rilevato, una "valenza polifunzionale"(63), concernendo anche il momento assuntivo della prova.
L'attuale testo dell'art. 111 Cost. ha consacrato il diritto alla prova(64), utilizzando al riguardo una terminologia che fa evidente riferimento alla compre-senza di entrambi gli aspetti; viene infatti ribadita la facoltà per l'imputato di "ottenere la convocazione e l'interrogatorio di persone a sua difesa nelle stesse condizioni dell'accusa e l'acquisizione di ogni altro mezzo di prova a suo favore".
Abbiamo parlato in precedenza di un reticolo normativo in materia probatoria. Va osservato come esso risulti particolarmente fitto e dettagliato negli ordinamenti giuridici che adottano il sistema delle "giurie", non togate, chiamate a decidere secondo l'intime conviction, sulla base dei risultati emersi dal trial.
In tal caso il complesso di disposizioni, volte a delineare una serie di rules of exclusion, tende appunto ad evitare che il convincimento dei giurati venga formato sulla base di dati conoscitivi di dubbia valenza epistemologica o acquisiti in violazione di regole volte a tutelare i diritti fondamentali dell'individuo.
Anche in sistemi ove la funzione giudiziaria viene prevalentemente affidata a giudici professionali, un insieme di previsioni volte a disciplinare la materia probatoria si rivela comunque indispensabile, non potendo essa rimanere esclusivamente affidata, come già abbiamo avuto occasione di puntualizzare, alla discrezionalità del magistrato.
L'elemento di distinzione, diretto a connotare la "giuridicità" della prova "deriva essenzialmente da due fattori: la presenza di una disciplina giuridica della prova e il fatto che essa serve ad usi tipicamente giuridici, in contesti giuridici come il processo"(65).

Viene generalmente evidenziata, al riguardo, la necessità di distinguere quello che viene definito come il context of discovery, il "contesto di scoperta", da quello che è invece il context of justification, il "contesto di giustificazione"(66).
Il primo dei due concetti è riferibile alla fase della ricerca investigativa, caratterizzata da una forzata unilateralità. In un contesto processuale, quale quello attualmente vigente, ispirato al c.d. "relativismo probatorio", e per effetto del quale la valenza, il "peso" di un dato può essere completamente diversa nei diversi passaggi dell'iter del giudizio, non deve stupire che gli elementi conoscitivi così acquisiti, utilizzabili per decisioni quali quelle sull'adozione delle misure cautelari, e per la valutazione circa la sussistenza o meno dei presupposti per l'inoltro alla fase processuale, non possano poi automaticamente valere anche con riferimento al giudizio finale di merito, occorrendo invece in tal caso che la formazione della prova venga garantita attraverso lo strumento del contraddittorio(67).
Come è stato acutamente osservato, la distinzione tra contesto di scoperta e contesto di giustificazione, recepita dall'analoga bipartizione configurata nel campo scientifico, deve peraltro essere differentemente concepita in relazione all'ambito giuridico, necessitando al riguardo di alcune precisazioni. Infatti, mentre "nella scienza...il context of discovery concerne i problemi del come si pervenga alla formulazione di una ipotesi ed il context of justification i problemi del come questa ipotesi venga convalidata", con riferimento all'attività giudiziale la sequenza va configurata secondo una diversa cadenza, pur dovendosi riconoscere che "anche nel processo, esiste un'ipotesi (iniziale) da verificare: quella, prospettata dall'attore nel processo civile e dal pubblico ministero nel processo penale, su cui il giudice deve provvedere. Ed ugualmente si pone nel processo il problema del come avvenga la convalida, effettuata tramite l'istruzione probatoria"(68).

Si potrebbe affermare che "mentre la sequenza scientifica (dove manca un "giudice", ed è quindi chi "scopre" che deve anche "giustificare") è:
1)contesto di scoperta e formulazione della ipotesi;
2)contesto di giustificazione ed eventuale convalida; la sequenza giudiziaria è:
a)contesto di scoperta e formulazione della ipotesi (è il momento del-l'istruzione primaria, in cui peraltro se il suo risultato è "ipotesi" per il giudice, per la parte che la formula è già "decisione");
b)contesto di ricerca (è il momento dell'istruzione probatoria o secondaria);
c) contesto di decisione;
d)contesto di giustificazione"(69), dovendosi comunque chiarire, con riferimento all'ultima parte di detta sequenza, che solo all'esito di un giudizio di concludenza probatoria "la "prova" come strumento gnoseologico diventa "prova" come epilogo conoscitivo, denominato conclusione probatoria e posto alla base della ricostruzione giudiziale del fatto"(70).
Ritornando ora ad interrogarci su quale valenza debba essere attribuita alla nozione di prova, va rilevato come sia stato giustamente sostenuto che sarebbe un errore, anche dal punto di vista garantistico, negare la qualifica di "prove" agli elementi conoscitivi assunti in assenza di contraddittorio, in quanto "il rischio che così si corre è di aggiungere al pregiudizio dell'assenza di contraddittorio il danno derivante dall'inapplicabilità di eventuali disposizioni generali sulle prove, dettate a tutela dei diritti e delle libertà fondamentali"(71).
Onde approfondire detta tematica, va rilevato che da un lato il legislatore, dedicando un autonomo libro, e cioè il III, alla materia probatoria, parrebbe effettivamente configurare una normativa dotata di capacità "espansiva", e come tale riferibile alle diverse fasi del procedimento, in quanto caratterizzata da una "capacità di potenziale irradiazione applicativa a qualsiasi fase o stadio del procedimento"(72); d'altro canto però l'attuale codice evita di qualificare come prove gli elementi raccolti nel corso delle indagini preliminari, e sembra postulare, anche sotto questo aspetto, un legame inscindibile tra l'ambito probatorio e la fase dibattimentale o quella, direttamente anticipatrice di detta fase dal punto di vista della raccolta dei dati conoscitivi, rappresentata dall'incidente probatorio.
A favore della soluzione "estensiva" nell'individuazione dell'ambito di operatività della normativa dettata in relazione alle prove, dovrebbe osservarsi che, anche prima dell'instaurazione del dibattimento, vengono poste in essere delle attività idonee ad esplicare una funzione probatoria, quanto meno in rapporto a dinamiche interne ad una singola fase, come avviene ad esempio per l'adozione delle misure cautelari; sulla base di tali attività può inoltre pervenirsi alla stessa decisione finale di merito in relazione a taluni riti alternativi, e più precisamente nei procedimenti che danno spazio ad aspetti e momenti inquisitori (giudizio abbreviato, applicazione della pena su richiesta delle parti, procedimento per decreto), consentendo così di fondare detta decisione sui dati raccolti nel corso delle indagini preliminari. A sostegno della tesi volta ad ammettere che la normativa sulle prove sia applicabile in generale all'intero arco del procedimento, è inoltre stato evidenziato che se si accogliesse una diversa impostazione si dovrebbe giungere a ritenere, contro ogni logica, che nel corso delle indagini preliminari possa farsi ricorso (non considerandosi operante al riguardo il disposto dell'art. 188 c.p.p.) a tecniche atte a comprimere la libertà morale dei soggetti e tali da influire sulla loro libertà di autodeterminazione(73).

Più in generale, andrebbe allora affermato che tutte le disposizioni garantistiche in materia probatoria non possono trovare spazio in questa fase, con conseguente gravissima compromissione dei diritti fondamentali dell'individuo(74).
Occorrerebbe parimenti sostenere che i requisiti di pertinenza e di rilevanza non siano richiesti in relazione ai dati raccolti nella fase delle indagini preliminari, che avrebbe conseguentemente ad oggetto un'area conoscitiva assolutamente indefinita(75).
In senso opposto viene rilevato che in un modello accusatorio, o comunque a stampo accusatorio, la prova è solo quella che si ricava, che si "forgia" nel contrasto dialettico fra le parti, non potendo dunque essere considerato tale il dato ottenuto unilateralmente, nel corso delle indagini preliminari.
Cercando di sintetizzare gli esiti di questo serrato dibattito, riguardante l'interrogativo di cosa debba intendersi con la dizione di "prova", va dunque ribadito come si oscilli in materia tra due ben diverse accezioni; in base ad una prima impostazione sistematica viene infatti evidenziato come la prova che consente di pronunciarsi sul merito della res iudicanda sia "sideralmente lontana dall'atto di indagine"(76), sostenendosi che deve ritenersi prova solo quella dibattimentale, o quella acquisita nell'incidente probatorio; al contrario, alla luce di una differente visione, si afferma invece che anche il legislatore del 1988 non ha potuto rinnegare il dato emergente dall'osservazione secondo la quale, dal punto di vista epistemologico, "prova" è qualunque esperimento gnoseologico volto alla verifica di un enunciato fattuale"(77), sottolineandosi che semmai, in base al "relativismo probatorio" che caratterizza l'attuale codice, il problema consiste nel decidere quali ambiti di potenzialità persuasiva attribuire agli atti delle indagini preliminari(78).
Appare particolarmente equilibrata l'osservazione volta a puntualizzare come la questione concernente l'applicabilità della normativa contenuta nel libro III del codice di procedura penale al di là dei confini del dibattimento e dell'incidente probatorio risulti indubbiamente problematica, stante l'assenza di univoche indicazioni legislative, ma non per questo possa essere accantonata "sulla base di frettolosi schematismi.

Come sarebbe, invece, se si riconoscesse il rango di prova soltanto a quelle acquisite, o formate, nel dibattimento (ovvero, mediante incidente, in funzione del dibattimento), e se ne facesse discendere una aprioristica esclusione del-l'operatività delle norme in questione rispetto alle attività probatorie estranee a tali ambiti", dovendosi invece ritenere che le norme del libro III siano applicabili nelle fasi anteriori al dibattimento, quantomeno "con riferimento ai diversi momenti in cui - nell'arco di tali fasi - è previsto l'intervento del giudice, ora in funzione di organo di garanzia, ora in funzione di organo della decisione, anche nel merito"(79). Sempre secondo tale autorevole impostazione, per quanto concerne l'operatività delle disposizioni sulle prove in relazione all'attività investigativa, non potendosi sostenere che il pubblico ministero sia svincolato dall'osservanza dei principi fondamentali delineati dal legislatore in materia probatoria, dovrebbe ritenersi che almeno le "disposizioni generali", con cui si apre il libro III "in quanto espressive di alcune basilari scelte di civiltà giuridica sul terreno probatorio - e, quindi, della ricerca probatoria - debbano senz'altro applicarsi anche nel corso delle indagini preliminari del pubblico ministero (e della polizia giudiziaria), ovviamente entro i limiti consentiti dalla natura e dalla finalità delle stesse"; al contrario si afferma che le norme dettate in relazione ai singoli mezzi di prova, le quali fanno spesso riferimento alla figura del "giudice", non sembrerebbero applicabili "in linea di massima" nel corso delle indagini preliminari del pubblico ministero, "Tanto più che, quando il legislatore ha inteso sancirne la operatività, lo ha fatto manifestando expressis verbis tale proposito"(80).

4. Il potere d'intervento del giudice in materia di prova

Altro problema delicatissimo, in ambito probatorio, concerne la possibilità di un intervento officioso, in via suppletiva, da parte del giudice ed il connesso, speculare problema se sia o meno dato ravvisare nell'attuale modello processuale la sussistenza di un potere dispositivo al riguardo in capo alle parti.
Si tratta cioè di "individuare il punto di equilibrio ottimale tra "regola" ed "eccezione" che consenta, da un lato, di rispettare i poteri di iniziativa probatoria delle parti e, dall'altro, non vanifichi le esigenze di conoscenza pure coessenziali al processo, tutelando, al contempo, la posizione di terzietà del giudice"(81).
Indubbiamente l'assunzione e l'acquisizione delle prove ai sensi dell'attuale codice risultano collegate, in via di massima, all'iniziativa dei rispettivi "contendenti", ai quali sembrerebbe in sostanza demandato un onere, peraltro imperfetto, di allegazione del materiale probatorio di cui il giudice deve avvalersi ai fini della decisione(82).
La centralità del ruolo rivestito dalle parti in ambito probatorio risulta tuttavia temperata dalla previsione di ipotesi, sia pur rigidamente circoscritte, caratterizzate dall'attribuzione di un residuale potere di intervento in capo al giudice. Il legislatore ha infatti espressamente mantenuto in capo al giudice, per quanto concerne detta materia, taluni poteri esercitabili d'ufficio, in via suppletiva, delimitandoli comunque entro margini non estensibili in via analogica, così da far risultare illegittima qualsiasi iniziativa officiosa, sia pure integrativa, operata al di fuori dei casi espressamente previsti.
Tra detti casi va menzionato l'affidamento della perizia, ai sensi dell'art. 224 c.p.p., e, in particolare, in relazione alle ipotesi volte a stabilire la capacità dell'imputato a partecipare coscientemente al processo, in base al primo comma dell'art. 70 c.p.p.; l'esame della persona a cui abbia fatto riferimento un teste, secondo quanto previsto dal secondo comma dell'art. 195 c.p.p.; l'acquisizione dei documenti provenienti dall'imputato, ex art. 237 c.p.p., nonché, e soprattutto, le fondamentali ipotesi delineate dall'art. 506 c.p.p. (Poteri del presidente in ordine all'esame dei testimoni e delle parti private) e 507 c.p.p. (Ammissione di nuove prove); infine, non certo ultima per importanza, la possibilità di rinnovazione in sede di appello dell'istruzione dibattimentale, ai sensi del terzo comma dell'art. 603 c.p.p.
È stato osservato che non sussiste un rapporto di necessaria implicazione tra principio dispositivo e processo accusatorio, sostenendosi talora che il principio dispositivo andrebbe configurato, nell'attuale modello codicistico, in maniera peculiare, in quanto avrebbe una funzione soltanto espansiva dei poteri delle parti, e non una valenza preclusiva rispetto alla possibilità di pervenire aliunde all'accertamento dei fatti; in altri termini si è affermato che le parti "dispongono della prova solo in positivo, nel senso che hanno diritto all'ammissione delle prove richieste; non ne dispongono in negativo, nel senso che la loro inerzia possa precludere l'ammissione di prove necessarie all'accertamento dei fatti"(83).

Al contempo, analizzando l'ambito del diritto alla prova, si è precisato che "tale garanzia non esprime la titolarità tendenzialmente esclusiva delle parti in ordine alle iniziative probatorie, quanto, piuttosto, un limite al potere discrezionale del giudice nell'ammissione delle prove"(84).
Per quanto specificamente concerne il dettato dell'art. 507 c.p.p., in base al quale, terminata l'acquisizione delle prove, il giudice, qualora lo ritenga assolutamente necessario, può disporre anche di ufficio l'assunzione di nuovi mezzi di prova, si delinearono in giurisprudenza due orientamenti nettamente contrapposti. Alcune decisioni giurisprudenziali affermarono che il potere del giudice di far ricorso a nuovi mezzi di prova non richiesti dalle parti, assumendo un carattere di assoluta necessità, non poteva supplire alla totale inerzia delle parti, ed era dunque esercitabile solo qualora le tesi avanzate dalle parti predette avessero già trovato un sia pur limitato riscontro in alcuni elementi di prova, essendo in tal caso finalizzato al completamento di un quadro probatorio già parzialmente delineato.
Venne sostenuto in particolare che qualora fosse dichiarata inammissibile la richiesta di ammissione delle prove testimoniali, per omesso deposito della lista di cui all'art. 468 c.p.p., e non risultassero indicate prove documentali, il giudice non potrebbe avvalersi del disposto dell'art. 507 c.p.p., giacché le funzioni attribuitegli da tale norma sarebbero esperibili solo una volta "terminata l'acquisizione delle prove", con conseguente implicita esclusione dell'ipotesi rappresentata dalla totale assenza di una precedente acquisizione probatoria(85).
In senso contrario altra parte della giurisprudenza riteneva invece che il giudice, sussistendo il requisito dell'assoluta necessità, non solo potesse far propria un'iniziativa probatoria precedentemente avanzata dalle parti e non ammessa (ad esempio a causa del mancato rispetto del termine minimo di sette giorni per il deposito della lista) ma fosse autorizzato ad avvalersi del disposto dell'art. 507 c.p.p. persino nel caso di una totale carenza di richiesta di prove provenienti dalle parti.

Per quanto specificamente concerne la problematica inerente al concetto di "novità" della prova, alla luce di questa impostazione fu rilevato come esso faccia riferimento "alle prove già acquisite, rispetto alle quali sono "nuove" tutte quelle degne di tal nome (e cioè non vietate dalla legge), anche se siano state anteriormente ritenute inammissibili o ininfluenti, nulla vietando che il giudice - sempre che ricorra l'assoluta necessità - possa far propria un'iniziativa mancata o un'iniziativa formalmente scorretta"(86).
Anche la dottrina appariva oscillante. I sostenitori della tesi restrittiva sottolineavano la necessità di scongiurare il pericolo che il giudice in tema di iniziativa probatoria si sostituisse di fatto alle parti, con una loro conseguente progressiva ed inevitabile deresponsabilizzazione in ordine all'indicazione dei mezzi di prova, dovuta ad un'aspettativa di intervento officioso che avrebbe determinato un sostanziale ritorno agli schemi tipici del codice previgente. Si affermava inoltre che non avrebbe avuto senso la previsione da parte del legislatore di una dettagliata regolamentazione in tema di deposito delle liste qualora gli effetti derivanti dalla sua inosservanza avessero potuto essere superati ed elusi dall'attività svolta dal giudice ai sensi dell'art. 507 c.p.p. Veniva aggiunto che i poteri suppletivi previsti da tale norma erano pertanto esercitabili solo qualora la sussistenza della fonte di prova non fosse stata conosciuta antecedentemente dalle parti; in caso contrario esse avrebbero dovuto "scontare" processualmente la loro inerzia al riguardo(87).
All'opposto, si obiettava invece che la soluzione diretta ad escludere la possibilità di acquisire, in base al disposto dell'art. 507 c.p.p., una prova decisiva ai fini della ricostruzione dei fatti di causa, ogni qualvolta la parte, pur potendola indicare autonomamente, avesse omesso di farlo, comportava in pratica una volontaria, immotivata rinuncia a pervenire all'esatta ricostruzione della vicenda costituente oggetto del giudizio(88), finendo con l'introdurre una limitazione all'operatività della norma sovracitata, non prevista dal legislatore e tale da comprimerne l'ambito in maniera del tutto ingiustificata.
Si aggiungeva che detta soluzione sembrava caratterizzata da esclusive finalità "punitive" nei confronti dell'"errore" compiuto da una delle parti (quale il mancato rispetto del termine minimo per il deposito della lista, ex art. 468 c.p.p.), allontanando così il processo dalla sua funzione di accertamento dei fatti e trasformandolo in una sorta di competizione nella quale lo sbaglio di uno dei protagonisti conduce alla vittoria del contendente, in un'ottica ispirata ad un rigido accoglimento del principio dispositivo e volta ad imporre al giudice un atteggiamento totalmente inerte anche in ipotesi nelle quali un suo intervento suppletivo in materia potrebbe permettere l'acquisizione di fondamentali dati conoscitivi(89).

Infine veniva osservato che comunque, essendo l'intervento officioso del giudice esperibile soltanto in situazioni di assoluta necessità "sarebbe ben strano impedirne l'esercizio proprio nelle ipotesi in cui più radicale è l'esigenza di un tale intervento, a causa dell'inerzia delle parti"(90). I contrasti giurisprudenziali concernenti la tematica relativa all'individuazione dell'ambito entro cui può operare l'intervento suppletivo del giudice, ai sensi dell'art. 507 c.p.p., costituirono oggetto, nel 1992, di un primo intervento della Cassazione a Sezioni Unite(91).
In tale occasione i giudici di legittimità si pronunciarono su due punti estremamente controversi. In primo luogo venne affrontato e risolto il nodo interpretativo relativo al quesito se il giudice possa assumere come "nuove prove" anche dichiarazioni di soggetti non indicati, o non tempestivamente indicati nelle liste presentate ai sensi dell'art. 468 c.p.p.
Al riguardo le Sezioni Unite affermarono che "né gli elementi letterali, né quelli sistematici consentono di affermare che al giudice sia negato il potere di ammettere prove che le parti avrebbero potuto richiedere e non hanno richiesto. Se così fosse l'iniziativa suppletiva del giudice in tema di prova sarebbe del tutto eccezionale, in quanto dipenderebbe dal disvelamento di una prova precedentemente sconosciuta e tale quindi da non poter essere richiesta tempestivamente dalle parti"; conseguentemente "il giudice in base all'art. 507 c.p.p., qualora risulti assolutamente necessario, può assumere anche prove che le parti avrebbero potuto chiedere nel termine stabilito dall'art. 468 c.p.p. e non hanno richiesto", e ciò in quanto "prova nuova" significa prova non disposta precedentemente, e non già prova sopravvenuta o quanto meno scoperta successivamente.
Si sostenne conseguentemente che la decadenza delle parti dal diritto alla prova non incideva sul potere suppletivo del giudice. Per quanto riguardava l'ulteriore interrogativo, concernente il senso da attribuire al sintagma "terminata l'acquisizione delle prove", con cui l'art. 507 c.p.p. delimita l'esercizio del potere officioso del giudice in materia probatoria, le Sezioni unite chiarirono che mediante tale terminologia il legislatore aveva inteso semplicemente "indicare il punto dell'istruzione dibattimentale in cui può avvenire l'ammissione delle nuove prove: il momento iniziale, quindi, e non il presupposto per l'esercizio del potere del giudice", risultando conseguentemente ammissibile detto intervento in via suppletiva anche in caso di assoluta mancanza di altre acquisizioni probatorie.
Nella sentenza si rilevò infatti che non risponderebbe a criteri di razionalità ammettere il potere d'intervento del giudice qualora vi sia stata una precedente acquisizione probatoria, seppur di minima rilevanza ed utilità, ed escluderlo invece radicalmente in mancanza di detta acquisizione, anche qualora emerga l'assoluta necessità dell'assunzione di un determinato mezzo di prova, e si sottolineò che il giudice non può rimanere inerte nei casi in cui l'inattività di una delle parti rischierebbe di impedire l'accertamento dei fatti di causa.
Una parte della dottrina osservò peraltro, criticamente, che, attribuendo al giudice la possibilità di disporre l'assunzione di nuovi mezzi di prova nell'ipotesi in cui le parti si siano dimostrate completamente inerti, tale magistrato finisce per perdere la sua posizione di terzietà, sostituendo di fatto, in quello che dovrebbe essere un loro compito, il pubblico ministero od il difensore dell'imputato, dimostratisi inattivi o comunque carenti in sede di formulazione delle richieste di ammissione dei mezzi di prova(92).

Si affermò inoltre che la decisione delle Sezioni Unite determinava lo svuota-mente del principio dell'onere della prova, sostanzialmente correlato alla presunzione d'innocenza, "al cui superamento deve tendere l'accusa e non il giudice"(93).
Con un'impostazione adesiva alla pronuncia fu al contrario evidenziato come, per effetto dell'interpretazione estensiva da essa accolta, a venir meno non era "la terzietà, ma la passività del giudice"(94), aggiungendosi che "poco importa per la presunzione di innocenza che la prova scaturisca da iniziative dell'uno o dell'altro soggetto", non essendo possibile ricavare dal secondo comma dell'art. 27 Cost. "un diritto dell'imputato ad esigere che le prove a carico siano fornite esclusivamente dall'accusatore o comunque dalle parti"(95). Su questa tematica intervenne successivamente, a distanza di un breve lasso di tempo, la Corte costituzionale, mediante la sentenza interpretativa di rigetto n. 111 del 1993(96), che ritenne conforme al dettato della Costituzione solo una lettura dell'art. 507 c.p.p. tale da non vanificare la possibilità di un intervento, nell'ambito probatorio, in via suppletiva da parte del giudice, sottolineando come questa interpretazione permettesse di non contraddire il principio di obbligatorietà dell'azione penale e di garantire la "ricerca della verità" in sede processuale, e dunque la funzione cognitiva del meccanismo giudiziale, che non è non meramente finalizzato alla risoluzione delle liti.
La Consulta negò la validità della tesi in base alla quale l'attuale codice avrebbe accolto il principio dispositivo in materia di prova, osservando che "sarebbe contrario ai principi costituzionali di legalità e di obbligatorietà del-l'azione concepire come disponibile la tutela giurisdizionale assicurata dal processo penale"; venne aggiunto che in caso contrario risulterebbe reciso il legame strutturale e funzionale tra lo strumento processuale e l'interesse sostanziale pubblico alla repressione dei fatti criminosi.

Fu dunque esclusa l'impostazione secondo la quale l'attuale modello processuale avrebbe provocato "un effetto preclusivo dell'introduzione ad iniziativa del giudice delle prove necessarie all'accertamento dei fatti, rispetto alle quali le parti siano rimaste inerti o dalle quali siano decadute", rilevandosi invece come il legislatore anche in tal caso abbia voluto permettere un intervento riequilibratore in chiave suppletiva.
Tuttavia, questi due interventi delle Sezioni Unite e della Corte costituzionale non permisero di porre fine alle polemiche al riguardo, pur rafforzando le considerazioni di quanti sottolineavano "i rischi connessi all'esasperazione dei poteri dispositivi, capace di innescare forti reazioni al modello accusatorio"(97), evidenziando le perplessità derivanti da alcune interpretazioni della giurisprudenza di merito eccessivamente riduttive, che finivano col determinare un'innaturale rinuncia alle funzioni conoscitive del processo, a causa della compressione dei poteri del giudice entro confini tali da far sì, ad esempio, che l'eventuale inerzia del pubblico ministero nella formulazione delle richieste probatorie si traducesse in un esercizio solo apparente dell'azione penale(98).
Al riguardo è stato infatti lucidamente osservato che "se il giudizio è una scelta tra ipotesi contrapposte, e se l'ipotesi si rende preferibile in ragione della quantità di informazione coerente che la sorregge, allora l'integrazione probatoria (d'ufficio o su richiesta delle parti) non può essere confinata nell'ambito di una eccezionalità da vedersi con sfavore, ma deve essere perseguita tutte le volte che il nuovo dato si presenta in prospettiva come idoneo a convalidarla o contraddirla"(99).
Comunque, il perdurare dei contrasti giurisprudenziali circa i poteri di iniziativa probatoria in via suppletiva del giudice ed i dubbi in ordine all'opportunità di una rimeditazione della soluzione precedentemente delineata, a causa dei riverberi derivanti dalla modifica dell'art. 111 Cost., hanno reso necessario un ulteriore intervento delle Sezioni unite, che si è collocato peraltro nel solco già tracciato dalla pronuncia Martin; i giudici di legittimità hanno infatti ritenuto che i poteri di intervento in via suppletiva siano esercitabili anche in caso di assoluta inerzia delle parti nella richiesta e nell'assunzione delle prove, precisando peraltro che il giudice in tale attività non può seguire, onde evitare di perdere la propria terzietà, proprie personali congetture, ma deve invece rimanere ancorato alle prospettive già emerse nel corso del contraddittorio(100).
Sotto quest'ultimo aspetto, in effetti, partendo dal necessitato richiamo all'affermazione secondo la quale "nella scelta del tema vi è già la confessione di una preferenza, e nella formulazione del problema è già implicito il criterio della
soluzione"(101), anche la dottrina, analizzando la tematica in esame, aveva osservato giustamente che il punto di rottura nell'applicazione dell'art. 507 c.p.p. era rappresentato dall'elaborazione di un'autonoma ipotesi ricostruttiva dei fatti, sganciata dalle risultanze processuali(102), sottolineando che "il giudice non può sostituirsi alle parti nella scelta degli indirizzi da dare alle indagini, limitandosi il suo compito all'esercizio di una funzione integratoria volta a chiarire od approfondire anteriori risultanze processuali"(103).

5. La valutazione della prova

Concludiamo questa rapida disamina analizzando ora, sia pur brevemente, la tematica inerente alla fase valutativa.
Almeno secondo una parte della dottrina, mentre il legislatore è tenuto a delineare con precisione le regole di esclusione probatoria, al contrario la successiva fase valutativa rappresenterebbe "una sorta di giardino proibito" per il legislatore, che dovrebbe conseguentemente astenersi da ogni regolamentazione legale al riguardo, in quanto ogni ingerenza in questa sfera risulterebbe comunque inadeguata all'irriducibile individualità di ogni singolo caso concreto(104).
Questa tesi viene tuttavia contestata da chi sostiene che se davvero così fosse "ci troveremmo di fronte ad un dato paradossale: il processo sarebbe legale - e quindi garantito - fino al momento della formazione del materiale probatorio; sarebbe libero - e quindi privo di garanzie - nella fase rovente della valutazione"(105); viene conseguentemente negato che le operazioni valutative concernenti le prove legittimamente acquisite avvengano "in uno spazio giuridicamente amorfo, presidiato dal libero convincimento", sostenendosi che deve essere la legge, e "non il giudice a scegliere il metodo di valutazione delle prove"(106).
Va comunque chiarito, nonostante le frequenti confusioni in materia, che i criteri di valutazione della prova andrebbero in ogni caso tenuti ben distinti dalle regole di esclusione probatoria, le quali "operano sempre in un momento antecedente a quello in cui interverrebbe la valutazione, proprio perché negano alla radice l'idoneità di un certo dato a fungere da valida premessa probatoria"(107); al contrario i criteri legali di valutazione "implicano prove validamente costituite e riguardano il passaggio da queste alla proposizione da provare che viene in vario modo guidato dalla legge"(108).
Non sempre è peraltro così agevole, in pratica, operare una distinzione al riguardo. Così, mentre nessun dubbio sussiste circa il fatto che, ad esempio, come del resto confermato dalla stessa rubrica dell'articolo, i criteri delineati dal secondo comma dell'art. 192 c.p.p., in tema di prova indiziaria, e dal successivo terzo comma, per quanto concerne le dichiarazioni rese dai coimputati, siano delle regole di valutazione della prova, e che parimenti la previsione di cui al comma 1-bis dell'art. 526 c.p.p. non configuri una regola di esclusione probatoria, bensì un criterio legale di valutazione(109), per quanto invece attiene al disposto dell'attuale secondo comma dell'art. 500 c.p.p., relativo alle dichiarazioni lette per le contestazioni, mentre una parte della dottrina sostiene che in tal caso saremmo in presenza di una regola di esclusione(110), una tesi antitetica, non meno autorevolmente sostenuta, ravvisa la configurazione di una regola valutativa(111), richiamandosi al dettato letterale della disposizione, laddove esso evidenzia che tali dichiarazioni "possono essere valutate" ai fini della credibilità del teste.
Abbiamo fino a questo momento preso in esame la dimensione giuridica della tematica probatoria. Come peraltro già precedentemente accennato, un'analisi in materia non può esaurirsi entro i confini di questa prospettiva e tende invece "a proiettarsi al di fuori di essa e a penetrare in altri campi, della logica, dell'epistemologia e della psicologia"; è stato infatti rilevato, con estrema lucidità, che il fenomeno della prova non può risolversi nelle norme che lo regolano e che "le analisi giuridiche del diritto delle prove …sono per definizioni parziali perché riguardano solo una dimensione, per quanto importante, del fenomeno della prova.
Questo, invece, postula necessariamente anche il ricorso a metodi tratti da altri campi del pensiero, in quanto rinvia necessariamente a problemi di ordine generale che per l'appunto non possono più essere sensatamente rinchiusi entro un insieme di regole giuridiche, né compresi con il solo ricorso alle nozioni e alle tecniche della interpretazione giuridica"(112).
Va ricordato come il giudice si ritrovi generalmente "sprovveduto culturalmente" sotto questo aspetto, ed in particolare di fronte all'operazione consistente nella valutazione delle prove(113); è stato infatti sottolineato che il magistrato "avvezzo a compiere essenzialmente atti di interpretazione e di raccordo fra norme", nella ricostruzione dell'evento agisce "per lo più come se la valutazione della capacità dimostrati-va insita nei fenomeni fosse un'attività naturale, alla stregua del respirare o del camminare, e raramente analizza le procedura mentali impiegate per pervenire alle sue conclusioni", senza tener conto del fatto che "in realtà, anche il ragionamento giudiziario è una tecnica"(114) e che i criteri logici applicati nell'analisi delle risultanze probatorie assumono portata risolutiva ai fini della decisione della causa(115). Rappresenterebbe dunque un gravissimo errore, frutto di un evidente fraintendimento e di un'altrettanto palese arretratezza culturale, ritenere che la tematica del-l'accertamento del fatto in ambito giudiziario vada approfondita solo con riferimento alle disposizioni normative in materia, in un'ottica sorda agli influssi ed alle indicazioni offerte dalle analisi epistemologiche sviluppate nei vari contesti scientifici(116).

Approfondimenti

(1) -In ordine a detta nozione, vedi le considerazioni di G. BENTHAM, Teoria delle prove giudiziarie, trad. it. di B. V. Zambelli, Bruxelles, 1842, pag. 21: "Cos'è una prova? Nel senso più esteso che dar si possa a questa parola, si intende per essa un fatto supposto vero, che si considera come atto a servire qual motivo di credibilità sopra l'esistenza, o la non esistenza, di un altro fatto. Così ogni prova comprende almeno due fatti distinti: l'uno che può chiamarsi fatto principale, quello di cui si tratta provare l'esistenza o la non esistenza, l'altro, fatto probatorio, quello che è impiegato a pro­vare il sì od il no del fatto principale". Per un'analisi delle diverse accezioni di prova, e dei condi­zionamenti esercitati dalle differenti impostazioni ideologiche sulla concezione e sull'utilizzo della prova, vedi: M. NOBILI, La teoria delle prove penali e il principio della "difesa sociale", in MATERIALI PER UNA STORIA DELLA CULTURA GIURIDICA, raccolti da G. Tarello, IV, Bologna, 1974, pag. 417.
(2) -Cfr.: F. CARNELUTTI, La prova civile. Parte generale (Il concetto giuridico della prova), Roma, 1915, pag. 15.
(3) -Vedi al riguardo, volendo: P.P. RIVELLO, Limiti al diritto alla prova, in GIURISPRUDENZA SISTEMA­TICA DI DIRITTO PROCESSUALE PENALE, diretta da M. CHIAVARIO - E. MARZADURI, Le prove, Tomo primo, Le regole generali sulla prova, coordinamento di E. MARZADURI, Torino, 1999, pag. 7. Come osservato da E. VALENTINI, Pubblicità dibattimentale e diritto alla riservatezza di testimo­ni e parti private, in DIR. PEN. PROC., 2001, pag. 1023, "si può parlare di un unico thema pro­bandum, mentre vi sono tanti oggetti di prova quante sono le singole prove dedotte: il primo è costituito dai fatti oggetto dell'imputazione, i secondi, detti anche oggetti di prova accessori o sussidiari, sono rappresentati da fatti diversi da quello descritto nella fattispecie sostanziale, ma che sono a questo connessi nel senso che dai secondi è possibile argomentare i primi".
(4) -V. GREVI, Prove, in Compendio di procedura penale, a cura di G. CONSO e V. GREVI, III Ed., Padova, 2006, pag. 300.
(5) -G. UBERTIS, La prova penale. Profili giuridici ed epistemologici, Torino, 1995, pag. 59, nt. 35.
(6) -M. NOBILI, sub art. 187 c.p.p., in COMMENTO AL NUOVO CODICE DI PROCEDURA PENALE, coor­dinato da M. CHIAVARIO, II, Torino, 1990, pagg. 391 ss.
(7) -Per una distinzione tra i concetti di "pertinenza" e di "rilevanza" probatoria, vedi: G. UBERTIS, La ricerca della verità giudiziale, in AA.VV., La conoscenza del fatto nel processo penale, a cura dello stesso A., Milano, 1992, pagg. 16 ss.; nonché Id., La prova penale. Profili giuridici ed epistemolo­gici, cit., pagg. 61 ss., ove viene osservato che mentre la "pertinenza probatoria" comporta un giudizio "attinente alla relazione...tra singolo oggetto di prova e re giudicanda, poiché frustra proba­tur quod probatum non relevat", il giudizio di "rilevanza probatoria" (che, collocandosi nel conte­sto della fase ammissiva, va distinto dal giudizio di "concludenza probatoria", concernente il risul­tato di prova) "attiene alla delimitazione non degli oggetti, bensì delle fonti e/o dei mezzi di prova, di cui occorre accertare l'idoneità e la necessità rispetto alla verificabilità dell'affermazione probatoria ritenuta verosimile e pertinente. Tali fonti e/o mezzi, invero, sono rilevanti, per un verso, qualora siano idonei ad introdurre nel processo elementi di prova da cui possano inferirsi risultati costituiti da proposizioni che, poste a confronto con l'affermazione probatoria cui inten­dono rapportarsi, siano in grado di confermarla o smentirla; per l'altro..., qualora non si rivelino generatori di ridondanza, nel senso che la loro funzione non sarebbe diversa dal ribadire quanto già conseguito con prove precedenti". Vedi in tal senso, da ultimo: Id., Sistema di procedura pena-le, I, Principi generali,2, Torino, 2007, pagg. 87 ss. Per una disamina storica volta a sottolineare la naturale esclusione ed estromissione delle c.d. prove impertinentes, e cioè delle prove "quae ne directe, nec indirecte, nec praesuntive, nec ullo modo ad causam conferunt", vedi: A. GIULIANI, Il con­cetto di prova. Contributo alla logica giuridica, Milano, 1961, pag. 184.
(8) -V. M. TARUFFO, La prova dei fatti giuridici, in TRATTATO DI DIRITTO CIVILE E COMMERCIALE, già diretto da A. CICU e F. MESSINEO, continuato da L. MENGONI, vol. III, t. 2, sez. 1, Milano, 1992, pag. 69, nt. 11; detto A. (ivi, pag. 70) aggiunge altresì che "Il problema della definizio­ne del "fatto" diventa dunque rapidamente il problema delle modalità con cui le norme giuri­diche selezionano e determinano i fatti idonei a produrre conseguenze giuridiche".
(9) -Vedi sul punto: M. NOBILI, sub art. 187 c.p.p., cit., pag. 390.
(10)-M. TARUFFO, La prova dei fatti giuridici, cit., pag. 98 e nt. 105, evidenzia come la distinzio­ne tra fatti "principali" e "secondari", definibili come quei fatti che sono logicamente rilevan­ti per l'accertamento dei fatti principali, e che conseguentemente "acquistano significato nel processo soltanto in quanto se ne possa trarre qualche argomento intorno alla verità o falsità di un enunciato vertente su un fatto principale", corrisponda a quella che la dottrina di com­mon law opera tra material (o primary, o ultimate) facts ed evidentiary (o secondary o circum­stantial) facts.
(11) -V. A. MELCHIONDA, Prova. c) Diritto processuale penale, in ENC. DIR., XXXVII, Milano, 1988, pag. 650: "il concetto di prova non è isolabile da quello di una relazione o connessione fra due entità; pure i suoi sinonimi (verifica, dimostrazione) suscitano l'idea di un confronto paradigmatico nel quale la prova svolge un ruolo strumentale o finalistico. Prova è infatti qualsiasi entità, anche immateriale, idonea a suscitare un legame logico-dimostrativo di un'al­tra entità". Sulla funzione strumentale della prova, vedi altresì: Id., Prova in generale (diritto processuale penale), in ENC.DIR., AGG., I, Milano, 1997, pag. 840; nonché: D. SIRACUSANO, Prova. III) Nel nuovo codice di procedura penale, in ENC. GIUR., XXV, Roma, 1991, pag. 1: "posto un thema le prove sono gli strumenti impiegati per verificarlo secondo le regole del processo".
(12) -G. UBERTIS, La prova penale, cit., pag. 8; Id., Sistema di procedura penale, cit., pagg. 47 ss. Come rilevato da A. PINTORE, Il diritto senza verità, Torino, 1996, pag. 40, "Si è andata progressivamente affermando nel corso di questo secolo la convinzione che il concetto di verità, comunque lo si voglia intendere e costruire, possa essere appropriatamente riferito solo a entità linguistiche e non anche invece a entità extralinguistiche. Che sia possibile cioè predicare la verità solo di discorsi, enunciati, asserti o proposizioni e non di oggetti, stati di cose, accadimenti, qualunque sia la definizione di verità adoperata e la teoria della verità che ne funge da sfondo. In particolare, anche qualora s'intenda la verità come una corrispondenza tra fatti e discorsi, saranno pur sempre i discorsi, e non i fatti, a "meritare" la qualifica di veri o falsi". A loro volta M.C. AMORETTI - M. MARSONET, Introduzione. Un percorso tra conoscenza e verità, in AA.VV., Conoscenza e verità, a cura di M.C. AMORETTI e M. MARSONET, Milano, 2007, pag. XIV, sottolineano che la verità è "una proprietà del discorso, nel senso che non sono le cose ad essere vere oppure false, quanto piuttosto - evi­dentemente - le nostre asserzioni su di esse. In altri termini, la verità è una proprietà che appartiene...alle nostre asserzioni o, meglio ancora, al loro contenuto". Analogamente S. NANNINI, Il concetto di verità in una prospettiva naturalistica, in CONOSCENZA E VERITÀ, cit., pag. 48, evidenzia che "il concetto di verità, da Aristotele in poi, è sempre stato definito in riferimento al linguaggio: solo le proposizioni o i giudizi possono essere, a rigore, veri o falsi". Peraltro A. ROSS, Sulla natura logica delle proposizioni valutative (1945), trad. it. di
A. PESSINA - A. FEBBRAJO, in CRITICA DEL DIRITTO E ANALISI DEL LINGUAGGIO, a cura di A. FEBBRAJO - R. GUASTINO, Bologna, 1982, pag. 131, definisce come una "semplice regola metalogica" il canone in base al quale solo le asserzioni, gli enunciati possono essere valu­tati in termini di "vero" e "falso", e cioè l'affermazione volta a sostenere che "vero" e "falso" possono essere soltanto predicati di entità linguistiche, e non anche di entità extralingui­stiche.
(13) -R. ORESTANO, Azione. I. - L'azione in generale. A) Storia del problema, in ENC. DIR., IV, Milano, 1959, pag. 812. Detto A., nell'approfondire la tendenza a pervenire ad un'ipostatiz­zazione dei concetti, osserva (ivi, pag. 813) come la visione della realtà sottesa alla nostra struttura linguistica sia "ancora in gran parte quella che fu analizzata dalla logica aristotelica", sottolineando come proprio per tale motivo alla base dei nostri schemi mentali vi sia una "logica sostanzialistica" del linguaggio, e più precisamente possa individuarsi un "rapporto grammaticale soggetto-predicato, che sul piano logico si risolve nel rapporto sostanza-attri­buto. Così ogni parola, ogni espressione idonea a esser posta come soggetto di una proposi­zione, cioè di un giudizio logico, acquista valore di sostanza. Una sostantivazione, ben s'in­tende, meramente verbale; nondimeno una sostantivazione che per effetto della struttura delle nostre proposizioni ci porta ad organizzare il nostro pensiero in termini di essenze".
(14) -G. UBERTIS, La prova penale, cit., pag. 9; Id., Fatto e valore nel sistema probatorio penale, Milano, 1979, pagg. 89 ss.; Id., La ricerca della verità giudiziale, in AA.VV., La conoscenza del fatto nel processo penale, a cura dello stesso A., Milano, 1992, pag. 9; in tal senso vedi altresì: G. DE LUCA, Logica e metodo probatorio giudiziario, in SCUOLA POS., 1965, pag. 35. Anche F. CARNELUTTI, Diritto e processo, Napoli, 1958, pag. 127, partendo peraltro da ben differenti premesse, riteneva scorretto ed improprio l'utilizzo della dizione "provare un fatto"; secondo l'illustre A. tale espressione avrebbe dovuto essere sostituita da quella: "pro­vare un giudizio", in quanto così come un'operazione matematica viene "provata" attraver­so un'altra operazione matematica, parimenti un giudizio può essere "provato" solo median­te un altro giudizio. Del resto lo stesso L. WITTGENSTEIN, Osservazioni sopra i fondamenti della matematica, 1956, trad. it., Torino, 1971, pag. 17, § 18, delineava efficacemente la riconduzione all'ambito linguistico della tematica probatoria, osservando che la prova è "una figura a un'estremità della quale stanno certe proposizioni", rappresentate dalle propo­sizioni probatorie "mentre all'altra estremità sta una proposizione", che è appunto la propo­sizione da provare. Questa terminologia evidenzia come la prova intercorra fra i referenti linguistici dei fatti, e non direttamente tra i fatti. Sempre in tal senso M. TARUFFO, La prova dei fatti giuridici, cit., pag. 92, osserva che "nel processo il "fatto" è in realtà ciò che si dice intorno ad un fatto. È l'enunciazione di un fatto, non l'oggetto empirico che viene enun­ciato" e sottolinea (ivi, pag. 95) che "le qualificazioni in termini di verità/falsità non si rife­riscono, ovviamente, ai fatti intesi come accadimenti del mondo materiale, ma solo alle enunciazioni che li riguardano. I fatti materiali esistono o non esistono, ma non ha senso dire che essi sono veri o falsi; sol gli enunciati fattuali possono essere veri, se si riferiscono a fatti materiali accaduti, o falsi, se affermano fatti materiali non accaduti. La "verità del fatto" è dunque solo una formula ellittica che indica la verità dell'enunciato che ha per oggetto un fatto", rilevando che appare possibile parlare di "fatti veri" e di "verità dei fatti" solo "a con­dizione che espressioni come queste siano intese come scorciatoie linguistiche", con le quali si allude alla "verità dell'enunciato che ha per oggetto un fatto", in quanto dette espressioni sono riferibili "soltanto alle enunciazioni vertenti su fatti e …solo al livello delle enuncia­zioni, e delle modalità con cui esse si riferiscono ai fatti, hanno senso quelle qualificazioni". A sua volta G. VERDE, La prova nel processo civile. Profili di teoria generale, in QUADERNI DEL CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA, 1999, n. 108, La prova nel processo civile, vol. primo, pag. 13, rileva che "nel processo, finiscono coll'essere poste a confronto proposizio­ni fattuali, di cui quelle che chiamiamo prove servono a predicare con i termini dell'esisten­za o della conformità al vero le altre proposizioni fattuali che le parti hanno sottoposto al controllo giudiziale". Vedi del resto quanto sottolineava in precedenza lo stesso A.: Id, Prova. b) Teoria generale e diritto processuale civile, in ENC. DIR., XXXVII, Milano, 1988, pag. 582: "l'oggetto della prova non è costituito da eventi concreti, colti nella loro realtà immediata, ma da proposizioni aventi ad oggetto i fatti (proposizioni descrittive, in cui il fatto rappre­senta il soggetto logico, al quale viene attribuito un predicato di esistenza o un predicato descrittivo generico)". (15) -Al fine di fornire invece un'esatta definizione, o meglio "ridefinizione", di tali concetti riteniamo utile operare un richiamo all'analisi di G. UBERTIS, La prova penale, cit., pag. 27, che sottolinea come l'"elemento di prova" sia "rappresentato da ciò che, introdotto nel procedimento, può essere utilizzato dal giudice come fondamento della sua attività inferenziale (per esempio: dichiarazione testimoniale, caratteristica dell'oggetto sequestrato, espressione contenuta in un documento, e così via)"; invece la "fonte di prova" è rappresentata dal soggetto (fonte di prova personale) o dall'ogget­to (fonte di prova reale) "da cui può derivare al procedimento almeno un elemento di prova"; infi­ne "l'attività attraverso cui viene introdotto nel procedimento almeno un elemento di prova è il mezzo di prova (testimonianza, confronto, perquisizione, intercettazione telefonica, e così via)". Ad evidenziare l'incertezza terminologica che regna in materia basterebbe segnalare come invece, ad esempio, F.M. IACOVIELLO, La motivazione della sentenza penale e il suo controllo in Cassazione, Milano, 1997, pag. 104, contrapponga le "prove", formate nel contraddittorio delle parti, agli "ele­menti di prova", relativi alla fase delle indagini preliminari; detto A. infatti così afferma: "la prova è il dato conoscitivo affiorante dal contraddittorio, l'elemento è il dato informativo offerto unilate­ralmente da una parte prima del contraddittorio e in attesa di esso". Per un uso indifferenziato del termine "prova", o meglio per un'impostazione volta a rimarcare le molteplici accezioni del termi­ne, vedi invece A. ZULIANI, I principi che regolano la materia delle prove nel sistema del processo civi­le; precisazioni terminologiche, in QUADERNI DEL CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA, 1999,
n. 108, La prova nel processo civile, vol. primo, pag. 52: il termine "prova" è polivalente, perchè può indicare tanto lo strumento o fonte materiale di conoscenza dei fatti (es. dichiarazione del teste), quanto il procedimento di acquisizione o di formazione dello strumento di prova (es. assunzione del teste), quanto l'attività logica necessaria alla conoscenza dei fatti (es. valutazione della credibili­tà del teste), quanto, infine, il risultato dell'attività logica applicata agli strumenti assunti o acquisi­ti (es. fatto provato in base alla dichiarazione del teste ed alla valutazione della sua credibilità).
(16) -E. FASSONE, Dalla "certezza" all'"ipotesi preferibile": un metodo per la valutazione, in RIV. IT. DIR. PROC. PEN., 1995, pag. 1110.
(17) -Cfr. M. CHIAVARIO, La riforma del processo penale, 2, Torino, 1990, pag. 123.
(18) -E. FASSONE, Dalla "certezza" all'"ipotesi preferibile", loc. cit.
(19) -G. UBERTIS, Prova: II) Teoria generale del processo penale, in ENC. GIUR. TRECCANI, XXV, Roma, 1991, pag. 6; nonché Id., Sistema di procedura penale, cit., pag. 70: "Per definire i caratteri della prova, non sono mancate sin dall'antichità le proposte di una classificazione all'interno del sistema probatorio, attraverso la scelta di differenti parametri. Trattasi peraltro di tipologie in gran parte desuete e inutilizzabili nella concreta vita giudiziaria; esse si riducono a una sterile elencazione di definizioni lessicali, per di più variabili da individuo a individuo, lasciate a un arbitrio soggettivistico correlato a un approccio meramente descrittivo e carente di referenti pragmatici. Ne deriva che, pure quando siano adoperate con scopi più attenti agli aspetti gnoseologici della questione, gli stessi termini oppositivi con cui le prove vengono scriminate in dirette o indirette, immediate o mediate, generiche o specifiche, storiche o logiche, artificiali o inartificiali, e così via, assumono significati perfino divergenti a seconda della prospettiva assunta dai diversi autori, se non addirittura da una medesima persona nello sviluppo del proprio pensiero".
(20) -Vedi, sul punto, A. GIULIANI, Prova. I. Prova in generale. A) Filosofia del diritto, in ENC. DIR., XXXVII, Milano, 1988, pag. 524, nt. 17: "Nella retorica aristotelica, le prove retoriche sono di due specie: e.te.... e ate...., intrinseche ed estrinseche, proprie ed improprie, artificiali e non artificiali; preferiamo quest'ultima dizione in quanto corrisponde alla tradizione latina, accettata peraltro dalla tradizione medievale: probationes artificiales e probationes inartificiales".
(21) -Secondo F. CARNELUTTI, Sistema di diritto processuale civile, vol. I, Padova, 1936, pagg. 681 ss. non solo le prove "critiche" ma anche quelle denominate "storiche" andrebbero ricondotte nell'ambito delle prove "indirette", in quanto "così il testimonio come il documento, che servono a verificare un'affermazione, sono un oggetto diverso dal fatto da provare"; in entrambi i casi, osservava detto A., il giudice forma il proprio convincimento sulla base di una regola di esperienza, in quanto egli "non si convince che esiste il fatto rappresentato dal testimonio o dal documento se non in quanto l'esperienza gli consiglia di dedurre la esistenza di cotesto fatto dalla narrazione del primo o dal contenuto del secondo". In base a detta impostazione si avrebbe una prova diretta solo qualora il fatto da provare cadesse immediatamente "sotto i sensi" del giudicante, e cioè qualora il giudice fosse in grado di percepire il fatto direttamente con i propri sensi. In ordine ai diversi criteri utilizzati per delineare la distinzione tra prova "diretta" ed "indiretta" vedi in particolare: F. CORDERO, Il procedimento probatorio, in TRE STUDI SULLE PROVE PENALI, Milano, 1963, pagg. 19 ss.; nonché: M. TARUFFO, Modelli di prova e di procedimento probatorio, in RIV. DIR. PROC., 1990, pagg. 420 ss. Va comunque osservato che la distinzione tra queste due tipologie di prova appare talora corrispondente a quella che la dottrina anglosassone configura al fine di operare una differenziazione tra direct evidence e circumstantial evidence, incentrata sulla corrispondenza immediata o mediata (tale da richiedere in tal caso un ulteriore passaggio inferenziale) tra il fatto su cui verte la prova e quello che può essere posto a base del giudizio di merito. Vedi al riguardo: A. KEANE, The Modern Law of Evidence, 3, London, 1994, pag. 12; J.H. WIGMORE, A Treatise on the Anglo-American System of Evidence in Trials at Common Law, 3, I, Boston, 1940, par. 1, pagg. 3 ss.
(22) -Vedi in tal senso: M. TARUFFO, La prova dei fatti giuridici, cit., pag. 432.
(23) -Cfr.: M. TARUFFO, La prova dei fatti giuridici, cit., pag. 433.
(24) -In ordine a questa risalente distinzione si rinvia a: E. FLORIAN, Delle prove penali, I, 1924, Milano, pagg. 48 ss.
(25) -Si pensi ad esempio alle prove fonografiche, in relazione alle quali appare estremamente incerta la riconduzione fra le prove critiche o fra quelle rappresentative; vedi sul punto: F. CORDERO, Il procedimento probatorio, in TRE STUDI SULLE PROVE PENALI, cit., pagg. 7 ss. e nt. 15; nonché: F. CAPRIOLI, Colloqui riservati e prova penale, Torino, 2000, pag. 5; peraltro detto A. (ivi, pag. 290) sembrerebbe esprimersi successivamente in senso inequivoco circa la riconducibilità di dette prove fra quelle rappresentative: "la "rappresentatività" dei documenti visivi e/o sonori è una caratteristica oggettiva di tali documenti, ravvisabile nei medesimi anche in assenza di uno specifico intento rappresentativo del loro autore materiale. Immagini fotografiche e registrazioni sonore "fanno presente" ciò che in esse è riprodotto anche se la macchina fotografica o il registratore sono stati azionati involontariamente; né può dirsi che mutino i connotati strutturali della prova se il fatto riprodotto non è esattamente (o non è affatto) quello che l'operatore intendeva documentare. In simili circostanze ...difficilmente si potrebbe considerare il documento visivo o sonoro come il frutto di un "artificio rivolto a evocare un fatto", cioè sostenere che tale documento è nato "per rappresentare il fatto da provare". E tuttavia, non riteniamo che a un siffatto materiale probatorio potrebbe essere negata la qualifica di prova rappresentativa anziché critica (e di "documento" anziché di puro "segno")". Tale A. (ivi, pag. 291 e 292) comunque sottolinea che "la prospettiva muta radicalmente se per prova critica si intende ...la prova che non consiste in un atto narrativo, ossia la prova il cui risultato cognitivo discende da un'induzione anziché dall'atto di fede ineliminabile nell'apprezzamento delle prove narrative. Ridefinita in questi termini la categoria, non v'è dubbio che anche le prove fonografiche debbano essere qualificate come prove critiche". Ed è proprio la difficoltà a pervenire ad una classificazione incontroversa al riguardo ad indurlo (ivi, pag. 296) a suggerire l'individuazione di un "tertium genus" di prove - etichettabili come prove "critiche artificiali" o "rappresentativocritiche", in quanto "le registrazioni fonografiche ...appartengono a una categoria di prove che può dirsi intermedia tra quella delle prove narrative e quella delle prove critiche naturali, distinguendosi dalle prime per il tipo di valutazione che richiedono al giudice e dalle seconde per il loro carattere (oggettivamente) rappresentativo".
(26) -P. FERRUA, La formazione delle prove nel nuovo dibattimento: limiti all'oralità e al contraddittorio (1989), in Id., Studi sul processo penale, I, Torino, 1990, pag. 106; per una sottolineatura di tale concetto da parte dello stesso A. vedi: Id., La difesa nel processo penale: profilo di una funzione (1988), in STUDI, cit., I, pag. 21, nt. 15; nonché: Id., Imputato e difensore nel nuovo processo penale (1988), in STUDI, cit., I, pag. 48, ove si osserva che nella prova rappresentativa "il fatto è espresso, descritto con i segni linguistici (parole o altri simboli, dove il rapporto tra le due facce del segno è di equivalenza, cioè di stare per), mentre nella prova critica "il fatto è indotto" ("abdotto", com'è di moda dire oggi) da un altro fatto, secondo una regola di implicazione (la c.d. massima di esperienza)".
(27) -Vedi A.M. CAPITTA, Ricognizioni e individuazioni di persone nel diritto delle prove penali, Milano, 2001, pag. 46: "nella prova rappresentativa l'elemento di prova raffigura, riattualizzandolo, il risultato di prova, in modo tale che l'inferenza dall'uno all'altro è immediata. Nella prova critica, invece, l'elemento di prova delinea una realtà palesemente diversa dal risultato di prova"; al riguardo, vedi altresì G. UBERTIS, Sistema di procedura penale, cit., pag. 71.
(28) -In giurisprudenza in tal senso: Cass., sez. I, 22 giugno 1992, Alfano, in Cass. pen., 1994, pag. 111; Cass., sez. I, 13 novembre 1991, Cosseddu, ivi, 1992, pag. 2161; in dottrina: E. FASSONE, Dalla "certezza" all'"ipotesi preferibile": un metodo per la valutazione, cit., pag. 1108. Sulla pari attendibilità fra prova critica e prova rappresentativa si soffermava inoltre S. RAMAJOLI, La prova nel processo penale, Padova, 1995, pag. 28: "Sotto il profilo dell'attuale normativa, ne deriva il superamento della tradizionale distinzione tra prova rappresentativa e prova critica, presentando entrambe un'identica attitudine alla dimostrazione probatoria".
(29) -E. FASSONE, Dalla "certezza" all'"ipotesi preferibile", loc. ult. cit.; vedi altresì in tal senso: S. BATTAGLIO, "Indizio" e "prova indiziaria" nel processo penale, in RIV. IT. DIR. PROC. PEN., 1995, pag. 397, che al riguardo raffronta l'impronta digitale e la fotografia con la testimonianza dei minori o le dichiarazioni delle persone offese, sulle quali aleggia un costante sospetto di parziale o totale inattendibilità, concludendo nel senso (ivi, pag. 421) che "la prova critica ...non riveste di per sé un'efficacia probatoria inferiore a quella della prova storica".
(30) -G. UBERTIS, voce Prova (in generale), in D. DISC.PEN., X, Torino, 1995, pag. 313. Al riguardo M. SCAPARONE, Le fasi del procedimento probatorio (ricerca della prova, allegazione, ammissione, assunzione, escussione, discussione), in QUADERNI DEL CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA, 1997, n. 98, La prova penale, pag. 84, rileva che "le prove indiziarie (o logiche o critiche) sono le dichiarazioni, i documenti e le cose in senso stretto che descrivono o indicano non il fatto che deve essere accertato, ma un altro fatto, dal cui accertamento il giudice argomenta il fatto che deve essere accertato".
(31) -P. FERRUA, Contraddittorio e verità nel processo penale, in STUDI SUL PROCESSO PENALE. II. Anamorfosi del processo accusatorio, Torino, 1992, pagg. 51 e 52.
(32) -L. FERRAJOLI, Diritto e ragione, cit., pagg. 107 ss.
(33) -Vds. S. BATTAGLIO, "Indizio" e "prova indiziaria", cit., pag. 396.
(34) -G. UBERTIS, La ricerca della verità giudiziale, cit., pagg. 27 ss.; Id., Fatto e valore nel sistema probatorio penale, cit., pagg. 110 ss.; nonché, da ultimo, Id., Sistema di procedura penale, cit., pag. 73.
(35) -Vds. S. BUZZELLI, I gravi indizi di colpevolezza nel sistema delle misure cautelari tra probabilità e certezza, in RIV. IT. DIR. PROC. PEN., 1995, pag. 1133. Per ulteriori considerazioni al riguardo, vedi: A. GAITO, I criteri di valutazione della prova nelle decisioni de libertate, in AA.VV., Materiali d'esercitazione per un corso di procedura penale, a cura dello stesso A., Padova, 1995, pag. 161.
(36) -Vedi in tal senso: M. DEGANELLO, La valutazione della prova, in Giurisprudenza sistematica di diritto processuale penale, diretta da M. CHIAVARIO - E. MARZADURI, Le prove, Tomo primo, Le regole generali sulla prova, coordinamento di E. MARZADURI, Torino, 1999, pag. 71.
(37) -M. DEGANELLO, La valutazione della prova, loc. cit.
(38) -Vedi in tal senso: G. UBERTIS, Sistema di procedura penale, I, Principi generali, cit., pag. 70.
(39) -M. TARUFFO, La prova dei fatti giuridici, cit., pag. 423. Detto A. (ivi, pag. 424) sottolinea che "la prova-conclusione (proof) viene fondata sulla prova-premessa (evidence) o viene da questa derivata".
(40) -G. UBERTIS, Giusto processo e contraddittorio in ambito penale, in CASS. PEN., 2003, pag. 2104.
(41) -G. UBERTIS, Giusto processo e contraddittorio, cit., pag. 2103.
(42) -S. BUZZELLI, I gravi indizi di colpevolezza nel sistema delle misure cautelari tra probabilità e certezza, cit., pag. 1142. Sul punto, vedi inoltre, con maggiore ampiezza: M. NOBILI, Il "diritto delle prove" ed un rinnovato concetto di prova, in COMMENTO AL NUOVO CODICE DI PROCEDURA PENALE, a cura di
M. CHIAVARIO, II, Torino, 1990, pag. 384, che sottolinea come nell'attuale codice una determinata conoscenza giudiziale possa essere utilizzata "in certe fasi di uno stesso procedimento e non in altre" (secondo un canone di relativismo in senso verticale), o unicamente "per talune decisioni di una stessa fase", configurando in tal modo un esempio di relativismo in senso orizzontale.
(43) -Vedi al riguardo: L.P. COMOGLIO, Prove ed accertamento dei fatti nel nuovo codice di procedura penale, in RIV.IT. DIR. PROC. PEN., 1990, pag. 133; nonché: M. NOBILI, Il nuovo "diritto delle prove" ed un rinnovato concetto di prova, in LEG. PEN., 1989, pagg. 397 e 398, il quale afferma che, proprio basandosi sulla concezione "relativistica" della prova, si potrebbe "costruire tutto intero il nuovo modello processuale".
(44) -G. UBERTIS, La ricerca della verità giudiziale, cit., pag. 34.
(45) -F.M. IACOVIELLO, Motivazione della sentenza penale, (controllo della), in ENC. DIR., Agg., IV, Milano, 2000, pag. 774.
(46) -H. LEVI - BRUHL, La preuve judiciaire. Etude de sociologie juridique, Paris, 1964, pag. 15.
(47) -J. BENTHAM, Traité des preuves judiciaires (1823), I, in OEUVRES DE JÉRÉMIE BENTHAM, a cura di E. DUMONT, Paris, 1823, (Bruxelles, 1840), pag. 16.
(48) -Vedi in tal senso F. BENVENUTI, L'istruzione nel processo amministrativo, Padova, 1953, pag.
93: "il problema della conoscenza della norma non può essere ...se non un problema di interpretazione della norma: il problema della conoscenza della esistenza materiale della norma è un problema risolto fuori del piano processuale".
(49) -Vedi le considerazioni di F.M. IACOVIELLO, La motivazione della sentenza penale e il suo controllo in Cassazione, cit., pag. 54.
(50) -Vedi sul punto: G. UBERTIS, Fatto e valore nel sistema probatorio penale, cit., pagg. 70 ss.; nonché: L. FERRAJOLI, Diritto e ragione, cit., pagg. 21 ss. Come osservato da G. VERDE, Prova. b) Teoria generale e diritto processuale civile, cit., pag. 583, l'individuazione della quaestio facti appare dialetticamente collegata a quella della quaestio iuris; detto A. peraltro così precisa: "ciò non significa ... che i due aspetti della questione non possano (e quindi debbano) essere distinti".
(51) -Cfr.: F.M. IACOVIELLO, La motivazione della sentenza penale, loc.ult. cit., che così aggiunge: "le parti non solo devono portare prove a sostegno della loro ipotesi sul fatto, ma devono anche portare prove (cioè argomenti) a favore della loro ipotesi sul diritto. Pertanto nel processo c'è una discovery del fatto, ma c'è anche una discovery del diritto applicabile".
(52) -G. UBERTIS, Fatto e valore, cit., pag. 43.; in tal senso, precedentemente: G. CALOGERO, La logica del giudice e il suo controllo in Cassazione, (1937), 2, Padova, 1964, pag. 132; G. SABATINI, Principi di diritto processuale penale italiano, Città di Castello, 1931, pag. 342. Sulla sostanziale unitarietà tra quaestio iuris e quaestio facti, vedi altresì: S. SATTA, Diritto processuale civile, Padova, 1973, pag. 408. Va osservato come A. GIULIANI, Il concetto di prova. Contributo alla logica giuridica, cit., pag. 233, abbia individuato storicamente i presupposti della cesura tra questioni di fatto e questioni di diritto "in una speculazione che, sotto la spinta della dialettica ramistica, aveva portato ad una frattura tra tesi ed ipotesi. La ricerca del fatto cominciò allora…ad apparire una operazione tecnica (quaestio facti est in arbitrio iudicis), ed il ragionamento giudiziale venne configurato come un sillogismo".
(53) -F.M. IACOVIELLO, La motivazione della sentenza penale, cit., pag. 265.
(54) -G. CONSO, I fatti giuridici processuali penali. Perfezione ed efficacia, Milano, 1955, pag. 44.
(55) -F.M. IACOVIELLO, La motivazione della sentenza penale, cit., pag. 154.
(56) -Vedi sul punto, per un'esposizione caratterizzata da una particolare chiarezza, P. FERRUA, Il giudizio di diritto nel processo penale, in CASS. PEN., 2000, pagg. 1825 e 1826, laddove osserva come nel giudizio "possiamo isolare due componenti...il giudizio di fatto (o storico) che verte sul fatto attribuito all'imputato e il giudizio di diritto (o di valore giuridico) che verte sulla qualifica giuridica del fatto. L'atto di accusa, per primo, apre e fissa la grande antitesi tra fatto e diritto...: da un lato, il fatto, l'accaduto che si intende ricostruire (o si è ricostruito) con le prove; dall'altro, la sua qualifica giuridica, il valore che assume davanti alle norme del codice penale (o di altra legge penale)", aggiungendo altresì che "il giudizio di fatto, quando è positivo, istituisce un rapporto di corrispondenza tra lingua e mondo, tra la proposizione che descrive l'accaduto e il reale su cui essa verte. Il giudizio di diritto, viceversa, pone a confronto due entità linguistiche: da una parte, la proposizione che ricostruisce i fatti, vale a dire l'enunciato formulato dal P.M. e poi convalidato dal giudice, dall'altra, la fattispecie legale, ossia l'enunciato del codice penale (o di altra legge penale)". L'illustre A., conclusivamente, nel delineare l'ambito del giudizio di fatto e quello del giudizio di diritto, pur rilevando che "concettualmente le due sfere sono distinte" riconosce che "nella sentenza si confondono, essendo difficile separare le proposizioni puramente fattuali da quelle puramente giuridiche".
(57) -Vds. G. UBERTIS, La prova penale. Profili giuridici ed epistemologici, cit., pag. 55, ricorda che un "regime di completa libertà probatoria" non risulta "storicamente riscontrabile in alcuna società, salvo forse quella romana dei tempi ciceroniani".
(58) -A.M. CAPITTA, Ricognizioni e individuazioni di persone nel diritto delle prove penali, cit., pagg. 14 e 15.
(59) -In ordine alla connotazione "procedimentale" dell'attività probatoria, vedi per tutti: G. UBERTIS, Fatto e valore nel sistema probatorio penale, Milano, 1979, pag. 107. Sulla nozione di "procedimento" in generale si rinvia invece a: G. CONSO, I fatti giuridici processuali penali. Perfezione ed efficacia (1955), Milano, 1982 (rist.), pagg. 121 ss., ed in particolare pagg. 135 e 136, ove si condivide "la tesi che ravvisa in ogni procedimento non una pluralità di atti a un unico effetto, ma una serie di atti e una serie di effetti causalmente collegati sino ad un effetto conclusivo", affermandosi in particolare che "ogni procedimento si presenta come un'ampia fattispecie, composta da una serie di fatti, i quali, prima che essa resti integrata, danno vita a fattispecie più ristrette, caratterizzate appunto da effetti che vanno considerati come preliminari rispetto all'effetto finale"; in materia, vedi altresì: E. FAZZALARI, voce Procedimento e processo (teoria generale), in ENC. DIR., XXXV, Milano, 1973, pagg. 820 ss.
(60) -Vedi sul punto: L. KALB, Il documento nel sistema probatorio, Torino, 2000, pag. 187.
(61) -Cfr.: F. CORDERO, Tre studi sulle prove penali, Milano, 1963, pag. 53. Va notato che, sebbene il provvedimento motivato da parte del giudice in ordine all'ammissione della prova, volto a rappresentare un ideale spartiacque rispetto alla successiva fase dell'assunzione della prova, segua generalmente ad una richiesta probatoria in tal senso, formulata da una delle parti, purtuttavia non possa negarsi a priori la sussistenza di un sub-procedimento ammissivo in relazione alle ipotesi di intervento officioso del giudice in ambito probatorio. Al riguardo infatti P.P. PAULESU, Giudice e parti nella "dialettica" della prova testimoniale, Torino, 2002, pagg. 6 e 7, n. 14, osserva che un tale sub - procedimento "non si configura solo in presenza di una iniziativa probatoria di parte. Anche nell'ipotesi in cui la prova venga ammessa d'ufficio dal giudice è dato rinvenire un "provvedimento" che segna il confine rispetto alla successiva fase di assunzione, anche se resta la differenza strutturale tra le due attività: nella prima è rinvenibile una scansione logico - temporale tra il contesto postulativo (la richiesta di ammissione) ed il contesto decisorio (il provvedimento ammissivo), costituita da una sequenza di atti empiricamente discernibili, mentre nella seconda ci si trova in presenza di un fenomeno che resta confinato nell'interno psichico del giudice..., e del quale è possibile cogliere esteriormente solo la sintesi, cioè l'atto conclusivo, rappresentato dal provvedimento giurisdizionale di ammissione della prova".
(62) -Vedi al riguardo, per tutti: G. UBERTIS, La prova penale. Profili giuridici ed epistemologici, cit., pag. 60; Id. Verso un "giusto processo" penale, Torino, 1997, pagg. 89 ss.; G. VASSALLI, Il diritto alla prova nel processo penale, in RIV. IT. DIR. PROC. PEN., 1968, pagg. 7 ss.
(63) -P.P. PAULESU, Giudice e parti nella "dialettica" della prova testimoniale, Torino, 2002, pag. 26.
(64) -P.P. PAULESU, Giudice e parti, cit., pagg. 37 e 38, sottolinea peraltro che il diritto alla prova deve essere ragionevolmente inteso come "diritto alla prova rilevante", osservando che occorre respingere con forza... quelle interpretazioni "esasperate" del diritto alla prova tese ad eliminare dal sistema i due canoni selettivi della "manifesta irrilevanza" e "superfluità" contemplati dall'art. 190 comma 1 c.p.p. Questa prospettiva, obbligando il giudice ad ammettere qualsiasi prova, anche quella palesemente inutile, purché non contrastante con un divieto, finirebbe verosimilmente per congestionare la fase dell'istruzione dibattimentale, rallentandone i tempi, in stridente contrasto con il principio costituzionale della durata ragionevole del processo.
(65) -M. TARUFFO, La prova dei fatti giuridici, cit., pag. 316.
(66) -In ordine a questa terminologia, vedi J. WRÓBLEWSKI, Il modello teorico dell'applicazione della legge, in RIV. INTERN. FIL. DIR., 1967, pag. 24.
(67) -Vds. P. FERRUA, Declino del contraddittorio e garantismo reattivo: la difficile ricerca di nuovi equilibri processuali (1995), in Id., Studi sul processo penale, III, Torino, 1997, pag. 44: "l'unilateralità, preziosissima nella ricerca, nel c.d. contesto di scoperta - dove per dirla alla Feyerabend, anything goes - è inaccettabile nella formazione della prova, nel c.d. contesto di giustificazione. La genesi di una teoria non va confusa con la sua valutazione: ciò che può servire alla messa a punto dell'accusa non vale in sede di controllo, di giudizio sulla sua fondatezza. Qui occorre il contraddittorio".
(68) -G. UBERTIS, Fatto e valore nel sistema probatorio penale, cit., pagg. 55 e 56.
(69) -G. UBERTIS, Fatto e valore, cit., pag. 56.
(70) -Cfr.: G. UBERTIS, Profili epistemologici della prova, in QUADERNI DEL CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA, 1999, n. 108, La prova nel processo civile, vol. secondo, pag. 474.
(71) -P. FERRUA, La formazione delle prove nel nuovo dibattimento: limiti all'oralità e al contraddittorio, cit., pag. 80.
(72) -L.P. COMOGLIO, Prove e accertamento dei fatti nel nuovo codice di procedura penale, cit., pag. 120.
(73) -Vedi al riguardo: M. NOBILI, Il nuovo "diritto delle prove" ed un rinnovato concetto di prova, cit., pag. 399.
(74) -Vds. P. FERRUA, La formazione delle prove, loc.cit.
(75) -Vds. M. NOBILI, sub art. 187 c.p.p., cit., pag. 393.
(76) -G. GIOSTRA, Prova e contraddittorio. Note a margine di una garbata polemica, in CASS. PEN., 2002, pag. 3288; sempre in tal senso: Id., Analisi e prospettive di un modello probatorio incompiuto, in QUEST. GIUST., 2001, pag. 1128.
(77) -G. UBERTIS, Prova e contraddittorio, in CASS. PEN., 2002, pag. 1182.
(78) -G. UBERTIS, Prova e contraddittorio, cit., pag. 1183.
(79) -V. GREVI, Prove, cit., pagg. 293 e 294.
(80) -V. GREVI, Prove, cit., pagg. 296 e 297.
(81) -S. LORUSSO, Provvedimenti "allo stato degli atti" e processo penale di parti, Milano, 1995, pagg. 229 e 230.
(82) -T. EPIDENDIO, Le cause di non punibilità in senso lato come oggetto di prova nel c.p.p. 1930 e nel c.p.p. 1988, in RIV. IT.DIR. PROC. PEN. 1989, pag. 655, osserva al riguardo come, tecnicamente, non si possa parlare di un vero e proprio onere probatorio soggettivo, giacché, se così fosse, dovrebbe sussistere una correlazione necessaria tra indicazione della prova ed acquisizione della prova stessa, laddove anche nell'attuale codice l'acquisizione della prova può essere conseguenza dell'intervento del giudice, volto ad intervenire in via suppletiva al fine di evitare le conseguenze derivanti dall'inerzia delle parti.
(83) -A. NAPPI, L'art. 507 c.p.p.: un eccessivo self restraint giurisprudenziale, in CASS. PEN., 1991, pag. 774.
(84) -P.P. PAULESU, Giudice e parti nella "dialettica" della prova testimoniale, cit., pag. 30; detto A. così aggiunge (ivi, pag. 31): "Il diritto alla prova implica la libertà delle parti di dedurre prove senza subire irragionevoli e ingiustificate preclusioni, ma non è comunque consentito far derivare, dal riconoscimento di quel diritto, l'impossibilità per il giudice di acquisire prove ex officio".
(85) -Cass., sez. III, 7 febbraio 1992, Sala, in Arch. n. proc. pen., 1992, c. 229; Cass., sez. I, 22 novembre 1991, Pepe, in Giust. pen., 1992, III, c. 642; Cass., sez. III, 3 dicembre 1990, Ventura, in Cass. pen., 1991, II, pag. 495. Per la giurisprudenza di merito, vedi in tal senso: Trib. Cosenza, 5 dicembre 1991, Morelli ed altri, in Giust. pen., 1992, III, c. 191; Trib. Treviso, 27 maggio 1991, Montesel, in Cass. pen., 1991, II, pag. 771.
(86) -Cass., sez. II, 10 ottobre 1991, Paoloni, in Riv. it. dir. proc. pen., 1992, pag. 1199, con commenti di L. PETRILLO, Funzioni e limiti dell'esercizio del potere istruttorio integrativo del giudice del dibattimento e di A. SCELLA, I residuali poteri di iniziativa probatoria del giudice dibattimentale. Sempre in tal senso, nell'ambito della giurisprudenza di merito: Ap. Genova, 2 luglio 1991, Corradengo, in Cass. pen., 1992, pag. 1334; Trib. Brescia, 12 giugno 1990, Mosconi, ivi, 1992, pag. 1330, volte entrambe a sottolineare come il potere officioso del giudice esercitabile ai sensi dell'art. 507 c.p.p. possa supplire anche alla totale inattività delle parti. A sua volta Pret. Torino, 22 marzo 1990, Prono, in Giur. it., 1990, II, c. 234, aveva affermato che il concetto di "nuovi mezzi di prova" andava riferito "alle prove dedotte e non ammesse, alle prove ammesse e non assunte, oltre che evidentemente alle prove nuove in assoluto". Per una dura critica a questa impostazione giurisprudenziale, vedi: L. PETRILLO, Funzioni e limiti, cit., pag. 1204, secondo cui la giurisprudenza aveva in tal modo "svuotato di ogni contenuto" il concetto di "novità" della prova, assimilando il mezzo di prova effettivamente "nuovo" a quello non richiesto, per mera inerzia delle parti, ed a quello precedentemente richiesto ma non ammesso dal giudice.
(87) -F. BERTOROTTA, Mezzi di prova disposti d'ufficio dal giudice e principi accusatori, in ARCH. N PROC. PEN., 1992, pag. 9; C. CARRERI, Acquisizioni probatorie documentali e poteri istruttori del giudice nel dibattimento, in CASS. PEN., 1992, pag. 1101; A. GRANATA, L'art. 507 c.p.p. extrema ratio del sistema probatorio penale o norma parzialmente incostituzionale?, in ARCH. N. PROC. PEN., 1992, pag. 57; L. PETRILLO, Funzioni e limiti dell'esercizio del potere integrativo del giudice del dibattimento, cit., pag. 1207; E. RANDAZZO, L'assunzione di nuove prove e le integrazioni inquisitorie del giudice dibattimentale, in CASS. PEN., 1991, I, pag. 1690; T. TREVISSON LUPACCHINI, Sul potere del giudice di "disporre anche di ufficio l'assunzione di nuovi mezzi di prova", in GIUR. IT., 1992, II, c. 585 ss.
(88) -A. NAPPI, L'art. 507 c.p.p., cit., pag. 773.
(89) -A. SCELLA, I residuali poteri di iniziativa probatoria, cit., pag. 1216, osservava del resto che "nemmeno qualora si ravvisasse nel processo il luogo di un libero scontro tra i contendenti si potrebbe ritenere che l'esercizio dei supplettivi poteri di accertamento del giudice sia precluso dall'inerzia dell'accusa. A meno di non voler surrettiziamente attribuire al pubblico ministero un temibile potere dispositivo in ordine all'oggetto del giudizio, in palese violazione del principio di irretrattabilità dell'azione penale".
(90) -A. NAPPI, L'art. 507 c.p.p., cit., pag. 774; in tal senso, vedi inoltre: A. BASSI, Principio dispositivo e principio di ricerca della verità materiale: due realtà di fondo del nuovo processo penale, in CASS. PEN., 1993, pag. 1377.
(91) -Cass., sez. un., 6 novembre 1992, Martin, in Cass. pen., 1993, pag. 280. Per un'analisi in senso adesivo di detta pronuncia, vedi: A. BASSI, Principio dispositivo e principio di ricerca della verità materiale, cit., pagg. 1370 ss.; P. FERRUA, I poteri probatori del giudice dibattimentale: ragionevolezza delle Sezioni unite e dogmatismo della Corte costituzionale (1994), in Id., Studi sul processo penale. III. Declino del contraddittorio e garantismo reattivo, cit., pagg. 8 ss., F.M. IACOVIELLO, Processo di parti e poteri probatori del giudice, in CASS. PEN., 1993, pagg. 286 ss.; L.G. LOMBARDO, Principio dispositivo e poteri officiosi del giudice penale: osservazioni sull'art. 507 c.p.p., in RIV. IT. DIR. PROC. PEN., 1993, pag. 1268; F. ROMANO BAROCCI, L'art. 507 c.p.p. nel-l'interpretazione delle Sezioni unite, in GIUR. IT., 1994, II, c. 17. In chiave decisamente critica, vedi invece: L. MARAFIOTI, L'art. 507 c.p.p. al vaglio delle Sezioni unite: un addio al processo accusatorio e all'imparzialità del giudice dibattimentale, in RIV. IT. DIR. PROC. PEN., 1993, pagg. 829 ss. Un'approfondita disamina retrospettiva di detta pronuncia è stata compiuta da H. BELLUTA, Imparzialità del giudice e dinamiche probatorie ex officio, Torino, 2006, pagg. 166 ss.
(92) -D. MORETTI, Il potere probatorio integrativo del giudice: da eccezione a regola, in CRIT. DIR., 1992, n. 6, pag. 27.
(93) -L. MARAFIOTI, L'art. 507 c.p.p., cit., pag. 842.
(94) -F.M. IACOVIELLO, Processo di parti, cit., pag. 291.
(95) -P. FERRUA, I poteri probatori, cit., pag. 17.
(96) -Corte cost., sent. 26 marzo 1993, n. 111, in Cass. pen., 1993, pag. 2224; in ordine a detta pronuncia, vedi l'analisi, in senso duramente critico, di P. FERRUA, I poteri probatori del giudice dibattimentale, cit., pagg. 20 ss.; al riguardo, vedi altresì: G. SPANGHER, L'art. 507 c.p.p. davanti alla Corte costituzionale: ulteriore momento nella definizione del 'sistema accusatorio' compatibile con la Costituzione, in GIUR. COST., 1993, pagg. 919 ss.; C. VALENTINI REUTER, La Corte costituzionale alle prese con l'art. 507 c.p.p., ovvero: ritorno al futuro, ivi,1993, pag. 943.
(97) -Cfr.: P. FERRUA, I poteri probatori, cit., pag. 11, nt. 10.
(98) -Vedi in tal senso in particolare: A. NAPPI, L'art. 507 c.p.p.: un eccessivo self restraint giurisprudenziale, cit., pagg. 773 ss.
(99) -E. FASSONE, Dalla "certezza" all'"ipotesi preferibile": un metodo per la valutazione, cit., pag. 1128.
(100) -Cass., Sez. un., 17 ottobre 2006, Greco, in Cass. pen., 2007, pag. 952, con osservazioni di M. VESSICHELLI, ivi, pagg. 961 ss., e con un'ulteriore nota di E. APRILE, Sui limiti di applicabilità dell'art. 507: una nuova sentenza che non elimina ogni dubbio interpretativo, ivi, pagg. 3341 ss. Quest'ultimo A. muove una serie di critiche, difficilmente condivisibili, alla pronuncia Greco, nella parte in cui la Cassazione afferma che il potere suppletivo del giudice "andrà esercitato nell'ambito delle prospettazioni delle parti e non per supportare probatoriamente una diversa ricostruzione che il giudice possa ipotizzare. La formulazione di un'ipotesi autonoma e alternativa da parte del giudice costituisce infatti ... violazione sia delle corrette regole di valutazione della prova che del basilare principio di terzietà della giurisdizione". Secondo E. APRILE, op. cit., pag. 3346, l'impostazione così accolta dalle Sezioni unite genererebbe "un legittimo disorientamento", in quanto in tal modo risulterebbe delineato un divieto "al quale non viene garantito un valido ancoraggio normativo né un adeguato sostegno razionale ...ma soprattutto...del tutto sganciato dal tenore delle precedenti pronunce della giurisprudenza di legittimità nettamente maggioritaria formatasi in tema di art. 507 c.p.p.". Stupisce non poco tale affermazione dell'A in quanto, al contrario, le conclusioni alle quali sono pervenute sotto questo aspetto le Sezioni Unite con la pronuncia Greco si pongono in linea di assoluta continuità con la precedente giurisprudenza e con quanto a più riprese è stato osservato dalla dottrina (vedi per tutti: P. FERRUA, I poteri probatori del giudice dibattimentale, cit., pag. 19, che nell'analizzare in senso adesivo l'antecedente pronuncia Martin chiariva in maniera nitidissima come "l'abuso che converte il giudice in investigatore, alterando l'equilibrio processuale, è la ricerca di prove sulla base di un'autonoma ipotesi ricostruttiva dei fatti, non il rimedio in extremis offerto all'accidia della parte). Per un'analisi della pronuncia Greco, vedi infine: H. BELLUTA,
Irripetibilità congenita degli atti d'indagine e poteri istruttori del giudice dibattimentale. Dalle Sezioni Unite un intervento (non proprio) chiarificatore, in CASS. PEN., 2008, pagg. 1079 ss.
(101) -P. CALAMANDREI, Il giudice e lo storico, in RIV. DIR. PROC. CIV., 1939, I, pag. 110.
(102) -P. FERRUA, I poteri probatori, loc. cit.
(103) -G. UBERTIS, Verso un "giusto processo" penale, Torino, 1997, pagg. 34 e 35.
(104) -P. FERRUA, Un giardino proibito per il legislatore: la valutazione delle prove, in QUEST. GIUST., 1998, pagg. 587 ss.
(105) -F.M. IACOVIELLO, La motivazione della sentenza penale e il suo controllo in Cassazione, cit., pag. 69.
(106) -F.M. IACOVIELLO, Motivazione della sentenza penale (controllo della), cit., pag. 766.
(107) -Cfr.: P. FERRUA, Il giudizio penale: fatto e valore giuridico, cit., pag. 331, che così aggiunge. "Non c'è dubbio che ogni regola di esclusione implichi un radicale divieto di valutazione per il giudice, ma il divieto è puramente consequenziale alla circostanza che il dato inutilizzabile non può dirsi validamente acquisito come prova".
(108) -P. FERRUA, Il giudizio penale: fatto e valore giuridico, cit., pagg. 332 e 333. Detto A., con specifico riferimento al criterio fissato dall'art. 192, terzo comma, c.p.p., in base al quale una determinata dichiarazione può valere come prova solo in presenza di elementi che ne confermino l'attendibilità, osserva che in tal caso "il criterio legale non incide sulla valida costituzione della prova, intesa come dato valutabile dal giudice; influisce solo sul valore della prova sino ad annullarlo in assenza di certi requisiti. Nell'esempio …la dichiarazione è "prova" (si allude ad una potenzialità del dato legittimamente acquisito) e, come tale, dev'essere valutata dal giudice; ma, in forza della regola legale, è inidonea a "provare" (il verbo indica un esito) il fatto dichiarato, in assenza di riscontri"; aggiungendo altresì (ivi, pag. 332, nt. 116) che, a prescindere dalla formulazione accolta dal legislatore "è criterio di valutazione della prova, e non regola di esclusione probatoria, l'eventuale divieto di usare contra reum certe dichiarazioni (cfr., ad esempio, l'art. 63 comma 1 c.p.p. secondo cui "le precedenti dichiarazioni non possono essere utilizzate contro la persona che le ha rese"). La circostanza che ne sia ammesso l'uso a favore sta a significare che le dichiarazioni sono validamente acquisite e utilizzabili; ma, in forza del criterio legale, l'esito della valutazione non deve risolversi in danno dell'imputato". Sempre in tal senso (ivi, pag. 342) viene sottolineato che la disposizione contenuta nell'art. 526, comma 1-bis c.p.p., per effetto della quale la colpevolezza dell'imputato "non può essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all'esame da parte dell'imputato o del suo difensore" configura un criterio di valutazione e non una regola di esclusione probatoria, in quanto "al giudice è vietato concludere in damnosis sulla base di quei dati, restando invece consentito il loro uso in senso favorevole all'imputato".
(109) -Vedi: P. FERRUA, L'attuazione del giusto processo con la legge sulla formazione e valutazione della prova. Introduzione, in DIR. PEN. PROC., 2001, pag. 587.
(110)-P. FERRUA, Giusto processo: l'attuazione si misura con le incertezze della giurisdizione, in DIR. GIUST., 2001, f. 26, pag. 33; Id., La Corte costituzionale promuove la 'regola d'oro' del processo accusatorio, in DIR. PEN. PROC., 2002, pagg. 402 e 404; Id., L'attuazione del giusto processo, loc. cit.
(111) -M. NOBILI, Storie d'una illustre formula: il "libero convincimento" negli ultimi trent'anni, cit., pag. 87.
(112) -M. TARUFFO, La prova dei fatti giuridici, cit., pagg. 2 ss.
(113) -Vds. P. GARBOLINO, La logica del probabile e la prova giuridica, in QUADERNI DEL CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA, 1999, n. 108, La prova nel processo civile, vol. secondo, pag. 447: "È sempre più diffuso il convincimento che il sistema della libera valutazione della prova o del libero convincimento del giudice richieda un uso appropriato di metodi logici che non fanno parte del tradizionale bagaglio di conoscenze dell'operatore di giustizia".
(114) -Vedi, per tali affermazioni: E. FASSONE, Dalla "certezza" all'"ipotesi preferibile": un metodo per la valutazione, cit., pag. 1104.
(115) -J. WIGMORE, The Principles of Judicial Proof: as given by Logic, Psychology, and General Experience, and illustrated in Judicial Trials (1913), Boston, 1937, pag. 8.
(116) -Vedi al riguardo le preziose indicazioni di M. TARUFFO, La prova dei fatti giuridici, cit., pag.
319: "Poiché la prova, anche nel senso giuridico del termine, è qualunque cosa sia utile all'accertamento del fatto, il contesto che la riguarda è "aperto" nel senso che è ovvio e lecito impiegare nozioni, concetti e modelli di analisi provenienti da altri settori di esperienza, siano essi di carattere scientifico o tratti dal senso comune o dalla razionalità generale. La definizione della prova e dei concetti correlati si colloca dunque in una prospettiva epistemologica piuttosto che in una dimensione esclusivamente giuridica". Detto A. (ivi, pagg. 317 e 318) nega, del tutto coerentemente, che la disciplina giuridica della prova ed il processo "rappresentino un contesto autosufficiente e autonomo, rispetto ad ogni altro settore di esperienza", contestando conseguentemente la validità di impostazioni dirette "ad escludere l'utilizzazione di nozioni, concetti o modelli di analisi provenienti da altri campi, e a costruire concetti (come processo, verità, fatto giuridico, prova) rimanendo rigorosamente all'interno di quel contesto e usando esclusivamente i "materiali" che esso fornisce".