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Antonino Lo Torto
Colonnello del Corpo di Commissariato
dell'Aeronautica Militare
Capo Ufficio Condizione Militare dello Stato Maggiore Difesa
1. Premessa
La determinazione della natura giuridica del trasferimento
d'autorità del personale militare costituisce, oggi, un problema
ancora dibattuto, poiché manca una norma che formuli la nozione
specificandone estensione e limiti.
L'ordinamento militare, in funzione della peculiarità dei compiti
istituzionali delle Forze Armate, sancisce la specificità dello
status dei militari rispetto agli altri dipendenti pubblici, che
caratterizza anche la disciplina dell'impiego in funzione delle
esigenze addestrative ed operative, tipiche dell'organizzazione
militare.
In tale quadro, mentre risulta unanimemente acquisito il principio
che il trasferimento d'autorità rientri tra gli atti di tipo
ordinatorio, con i quali autoritativamente si provvede al governo
ed alla gestione della compagine militare, rimangono, tuttavia,
perplessità riguardo alla natura di provvedimento amministrativo
dell'ordine di trasferimento d'autorità. Infatti, accogliendo tale
indirizzo conseguirebbe, necessariamente, l'essenzialità della
motivazione quale elemento strutturale del provvedimento, nel
rispetto dell'art. 3 della legge n. 241/90 che sancisce l'obbligo
della motivazione nei provvedimenti amministrativi.
Peraltro, considerata la struttura ordinativa ed organizzativa
delle FF.AA., la qualificazione del trasferimento d'autorità come
provvedimento motivato risulterebbe non in linea con la
funzionalità dello strumento militare che, naturalmente, deve
essere realizzata attraverso meri atti ordinatori che non
richiedono una specifica motivazione in quanto destinati alla
esecuzione della pianificazione apprezzata dalle autorità militari
ed approvata dall'autorità politica. Ciò non implica che in materia
d'impiego l'Amministrazione della Difesa abbia una discrezionalità
molto ampia, estesa fino all'arbitrio, poiché il trasferimento
d'autorità di ogni militare deve trovare logica congruenza con la
policy d'impiego approntata in armonia con la pianificazione
operativa, a sua volta allineata con gli obiettivi fissati dal
Governo e con i principi generali stabiliti dalla legge.
Orbene, al fine di chiarire la fondatezza di questa premessa, il
presente studio analizza le norme vigenti in materia e l'evoluzione
degli orientamenti della dottrina e della giurisprudenza che
consentono di delineare un quadro sistematico in cui il
trasferimento d'autorità si colloca tra gli ordini militari aventi
natura giuridica di meri atti amministrativi per i quali, secondo
le norme sul procedimento amministrativo, non è necessaria una
specifica motivazione.
2. L'ordine nell'ordinamento
militare
a. Generalità
La legge sulla disciplina militare (l. 382/78) sancisce,
nell'art. 4, comma 2, che il militare "osserva con senso di
responsabilità e consapevole partecipazione tutte le norme
attinenti alla disciplina ed ai rapporti gerarchici". Il successivo
comma 4 statuisce che gli ordini devono: essere conformi alle leggi
ed attinenti alla disciplina; riguardare il servizio e non eccedere
i compiti d'istituto.
In tale contesto, il comma 5 sancisce: il dovere del militare di
non eseguire l'ordine la cui esecuzione costituisca manifestamente
reato.
Queste norme sono in linea con i compiti istituzionali delle
FF.AA., definiti dalla legge n. 331/00 ove è previsto che,
conformemente agli artt. 11 e 52 della Costituzione, le FF.AA.
devono:
- assicurare la difesa dello Stato;
- operare al fine di realizzare la pace e la sicurezza;
- concorrere alla salvaguardia delle libere istituzioni;
- svolgere compiti specifici in circostanze di pubblica calamità ed
in casi di necessità ed urgenza.
L'assoluta singolarità dei compiti istituzionali delinea la natura
essenzialmente operativa dell'attività militare, affidata alla
responsabilità del Capo dello Stato Maggiore della Difesa che,
sulla base delle direttive del Ministro, provvede alla
pianificazione, predisposizione ed impiego delle FF.AA. (art. 3,
comma 3, della legge n. 25/97).
L'operatività impone che l'efficienza e l'efficacia dell'attività
militare dipendano da una organizzazione produttiva articolata in
modo gerarchico, ossia secondo una catena che distribuisca le
competenze in materia di pianificazione, predisposizione ed impiego
delle forze in diversi livelli di responsabilità, tutti
razionalmente collegati con l'indirizzo unitario determinato dal
Capo di SMD.
L'elemento fondamentale per il funzionamento dell'organizzazione
gerarchica, oltre la professionalità dei singoli, è la piena
consapevolezza della irrinunciabile necessità di operare nel
rispetto delle regole, quale strumento di efficienza e di
sicurezza. Infatti, la regolamentazione dell'organizzazione
gerarchica è indirizzata sia a chi assolve attività di comando,
anche senza essere titolare di funzioni dirigenziali, sia a chi
assolve compiti meramente esecutivi.
Il fattore unificante che qualifica l'organizzazione produttiva
della compagine militare è la disciplina, ossia il complesso di
norme richiamate dall'art. 4, comma 2, della l. 382/78, definite
dall'art. 2 del Regolamento di Disciplina Militare (D.P.R. n.
545/86) come "il principale fattore di coesione e di
efficienza".
Questa norma chiarisce che lo scopo della disciplina militare è
quello di determinare "le posizioni reciproche del superiore e
dell'inferiore, le loro funzioni, i loro compiti e le loro
responsabilità", evidenziando come il principio della gerarchia
implichi per l'inferiore il dovere di obbedire che, ai sensi del
successivo art. 5, consiste nell'esecuzione pronta, rispettosa e
leale degli ordini.
In sostanza, conformemente ai principi vigenti in seno allo stato
di diritto, che fonda l'ordinamento dello stato democratico
sull'osservanza della legge quale strumento appropriato per
garantire l'esatto e corretto conseguimento degli obiettivi della
comunità nazionale, anche le norme di disciplina hanno natura
strumentale perchè garantiscono la puntuale e tempestiva esecuzione
degli ordini che, nelle strutture produttive - ed in particolare in
quelle operative - costituiscono veicolo di efficienza e garanzia
di sicurezza.
b. L'ordine militare
L'ordine militare è un atto amministrativo, di contenuto
precettivo, che impone al destinatario un obbligo di fare ovvero di
non fare.
In mancanza di una norma giuridica che definisca la nozione
dell'ordine, la dottrina, esaminate le diverse fattispecie, ha
elaborato una classificazione degli ordini, distinguendo quelli
aventi natura di provvedimento, ossia di atto avente efficacia
fuori dall'Amministrazione ed incidenti nella sfera giuridica dei
destinatari, e quelli aventi natura di atto con efficacia limitata
nell'ambito della stessa Amministrazione. Come atti interni,
operano nell'ambito del rapporto gerarchico, nel quale l'autorità
sovraordinata, attraverso ordini, regola l'attività dei dipendenti
attribuendo compiti individuali e determinando le procedure.
L'ordine militare è l'atto amministrativo attraverso il quale si
realizza la funzionalità delle FF.AA. che, nelle attività
logistiche, addestrative ed operative, nelle fasi di
pianificazione, programmazione ed esecuzione, deve essere conforme
ad un progetto unitario, teleologicamente razionalizzato per il
raggiungimento degli obiettivi istituzionali di cui è responsabile
il Capo di SMD nei confronti dell'autorità politica.
La gestione di questa responsabilità politica richiede, nelle fasi
di pianificazione e di programmazione, il supporto di un'attività
di staff mirata allo studio dell'impiego delle risorse -
finanziarie, materiali ed umane - assegnate in ragione degli
obiettivi fissati dal Governo e perseguibili nel breve, medio e
lungo termine, in linea con le leggi vigenti.
L'attività di staff, in sostanza, determina la struttura, ed i
relativi compiti, delle unità operative che, a livello centrale,
intermedio e periferico, devono assicurare il perseguimento dei
compiti istituzionali. In concreto, determina le condizioni
essenziali affinchè l'autorità di vertice possa adottare gli atti
d'indirizzo necessari a consentire agli organi operativi, con
autonomia rapportata alla rispettiva sfera di attribuzioni, di
assolvere i propri compiti: in modo efficace; nel rispetto della
legge; con l'efficienza adeguata a garantire il proficuo impiego
delle risorse. Consente, altresì, all'autorità di vertice di
vigilare sull'esatto conseguimento degli obiettivi stabiliti.
L'attività operativa ha natura sostanzialmente esecutiva, che non
significa assolutamente priva di ogni elemento valutativo,
destinata a dare attuazione alla pianificazione approvata.
L'attività esecutiva, quindi, non attribuisce autonomia
discrezionale nella scelta degli obiettivi, né autonomia valutativa
circa la congruità delle disposizioni e direttive pervenute.
Infatti, a parte la doverosa collaborazione propositiva volta ad
evidenziare nelle disposizioni ricevute possibili incongruenze,
causa di stemperamento dell'efficacia, di improduttività o di
violazione di legge, l'attività esecutiva non può che essere
caratterizzata da prontezza, lealtà e rispettosità.
La prontezza è pertinente all'efficienza, per cui l'attività
esecutiva deve essere tempestiva ed appropriata; la sicura
operatività, in vero, dipende dal rispetto dei tempi previsti e
dalla corretta applicazione delle procedure.
La lealtà presuppone la consapevolezza del proprio ruolo nella
catena produttiva e la convinzione di dover utilizzare la propria
professionalità con la prudenza necessaria per gestire i rischi.
Implica, altresì, il coraggio di affrontare situazioni di pericolo,
senza riserve per la propria integrità, animati dallo spirito di
servizio, nascente dalla profonda e consolidata sensibilità
istituzionale, fonte di motivazione per una condotta
affidabile.
Il rispetto per la gerarchia è essenziale per il funzionamento
della catena produttiva in quanto manifesta la piena consapevolezza
del fatto che l'esercizio dell'azione di comando - anche a livello
non dirigenziale - ha natura strumentale per l'efficienza
operativa. Il rispetto per il superiore, in sostanza, costituisce
non una formale deferenza per una persona di rango più elevato
bensì un concreto riconoscimento delle maggiori responsabilità da
assolvere attraverso atti di comando: ordini.
è indubbio, infatti, che nelle catene produttive organizzate
gerarchicamente i livelli di responsabilità sono caratterizzati
dalle attribuzioni di comando, ossia dalla potestà di regolare,
attraverso ordini, le condizioni, le modalità e le procedure per
assicurare con l'attività dei dipendenti il conseguimento degli
obiettivi assegnati. A tale scopo, l'ordine è un atto recettizio
con il quale il superiore impone all'inferiore un obbligo di fare
(comando) ovvero di non fare (divieto). L'ordine, quindi,
costituisce il cardine fondamentale che assicura il funzionamento
dell'organizzazione produttiva gerarchica.
c. L'ordine militare come atto amministrativo
L'ordine militare non è un atto discrezionale perchè, quando
sussistono determinate condizioni nell'ambito del processo
produttivo o dell'assolvimento di un servizio, l'organo competente
deve adottare l'atto precettivo il cui contenuto, in linea con le
norme vigenti, può essere determinato con maggiore o minore
autonomia discrezionale in relazione all'estensione della
competenza e, imprescindibilmente, deve risultare coerente con la
logica, i tempi ed il tenore qualitativo dell'operatività
pianificata.
Come atto tipico per l'assolvimento delle responsabilità di
comando, l'ordine, pur essendo finalizzato a condizionare l'operato
dei dipendenti, non incide nella sfera giuridica del destinatario
che, anche qualora abbia un margine di autonomia decisionale
nell'assolvimento del proprio ruolo, è sempre vincolato
dall'osservanza della pianificazione operativa, che ha una propria
configurazione istituzionale indirizzata a garantire il rapporto
costo-efficacia tra gli obiettivi fissati conformemente alla legge
e le risorse assegnate.
Tale logica non incide nella sfera d'interesse dei singoli
operatori, se non nel senso di rendere singolare il rapporto
d'impiego in quanto richiede convinta disponibilità e dedizione
nella gestione del rischio. Inoltre, rende evidente la ratio delle
norme di disciplina che qualificano l'obbedienza agli ordini:
pronta, leale e rispettosa.
L'esclusione della valutazione di merito degli ordini ricevuti non
limita l'autonomia del singolo operatore perchè nell'organizzazione
gerarchica, ai vari livelli di responsabilità, ciascun operatore è
dotato degli elementi informativi sufficienti per comprendere come
la propria funzione produttiva si colleghi con il processo
operativo pianificato. Considerato, quindi, che i singoli ordini
trovano la propria giustificazione nella concatenazione logica
dell'intera pianificazione, non risulta necessario uno specifico
sindacato di merito per verificarne la legittimità e la congruità,
salvo la doverosa collaborazione propositiva qualora si rilevi la
necessità di appropriati correttivi.
La conferma della natura di mero atto amministrativo emerge
dall'art. 4, comma 5, della legge n. 382/78 che sancisce l'obbligo
per il militare di non eseguire l'ordine la cui esecuzione
costituisce manifestamente reato. Infatti, come è vero che l'ordine
gerarchico, imponendo un obbligo di fare/non fare, non incide nella
sfera degli interessi giuridicamente protetti del destinatario, è
vero altresì che l'assolvimento di tale obbligo implica la
responsabilità personale di quanto fatto/non fatto in esecuzione
dell'ordine.
Tenuto conto, poi, che la qualificazione dell'obbedienza: pronta,
leale e rispettosa, presuppone una condotta consapevole della
essenzialità del proprio ruolo professionale per l'esatto
funzionamento della produttività gerarchica, risulta naturale che
la responsabilità dell'esecuzione, per quanto risalente a chi abbia
emanato l'ordine, coinvolge in modo diretto ed immediato
l'esecutore, sul quale grava il dovere di verificare se l'ordine
sia contra legem. è questo un effetto della corretta applicazione
dei principi vigenti in seno allo stato di diritto che impongono a
tutti i cittadini il dovere di rispettare le leggi. In particolare,
l'osservanza dei precetti penali è finalizzata a garantire a tutti
il sicuro esercizio dei diritti. Di conseguenza, nessuno, salvo
qualora sussista una causa di giustificazione tassativamente
prevista, può invocare come scriminante della responsabilità penale
aver agito per eseguire un ordine.
Nell'organizzazione gerarchica l'ordine è lo strumento per attuare
un'attività pianificata per il raggiungimento di obiettivi
istituzionali. Di conseguenza, gli ordini devono essere conformi
alla legge e sono vincolanti nei confronti dei destinatari ma non
fino al punto da incidere sulla loro sfera d'interessi e da
giustificare la commissione di reati.
L'ordine gerarchico, quindi, sembra profilarsi - naturalmente -
come un mero atto amministrativo, distinto dai provvedimenti per i
quali è prevista una disciplina sostanziale e procedurale.
d. Approfondimenti della dottrina
La qualificazione dell'ordine gerarchico come mero atto
amministrativo, privo di natura provvedimentale, non riscuote
ancora il consenso unanime della dottrina amministrativistica,
originariamente indirizzata a chiarire estensione e limiti della
potestà autoritativa attribuita dalla legge alla P.A. sulla base di
quanto sancito dalla Costituzione che all'art. 97 statuisce che
l'attività pubblica deve assicurare il buon andamento e
l'imparzialità dell'Amministrazione ed all'art. 103 riconosce la
tutela giurisdizionale degli interessi legittimi nei confronti
della P.A.
In particolare, l'autoritatività degli atti pubblici è finalizzata
alla esecutività degli stessi che, essendo destinati a provvedere
al soddisfacimento degli interessi della collettività, incidono
direttamente nella sfera giuridica dei destinatari attraverso la
limitazione e l'affievolimento dell'esercizio dei diritti ovvero
mediante l'estensione di posizioni compresse per consentire
l'esercizio dei diritti.
A fronte di una regolamentazione disorganica, e non sempre
esaustiva, sui singoli provvedimenti, ed in mancanza di una
normativa generale - sostanziale e procedurale - sull'attività
amministrativa, la dottrina ha individuato gli elementi
caratterizzanti dei provvedimenti al fine di determinare
riferimenti certi per il corretto svolgimento dei rapporti
giuridici tra Amministrazione ed amministrati.
In tale contesto, un'autorevole dottrina(1) ha inquadrato l'ordine
tra i provvedimenti amministrativi, definendolo come "una
dichiarazione di volontà, emessa da un soggetto della P.A.
nell'esercizio della potestà ordinatoria, diretta a imporre ad un
soggetto passivo obblighi immediati e diretti, previa la
comminatoria di misura giuridica in caso di disobbedienza".
L'Autore svolge un'articolata analisi delle diverse configurazioni
dell'ordine in relazione agli effetti che esso è destinato a
produrre nell'esercizio della potestà ordinatoria che attribuisce
all'Amministrazione la facoltà di intervenire nella sfera giuridica
del destinatario attraverso l'imposizione di precetti assolutamente
vincolanti, pena l'applicazione di una sanzione. In particolare,
classifica gli ordini militari nella categoria degli ordini
speciali in quanto destinati ai soggetti collocati rispetto
all'Amministrazione in rapporto di sudditanza speciale.
Altra dottrina(2) definisce gli ordini come atti di supremazia
generale o speciale; i primi operano nei confronti di qualsiasi
soggetto nell'esercizio di una potestà ordinatoria generale che,
come precisato dalla Corte Costituzionale (sent. del 27 maggio
11961 n. 26), deve essere esercitata con l'osservanza dei principi
dell'ordinamento giuridico. Gli ordini emanati nell'esercizio di un
potere di supremazia speciale comprendono quelli emanati nei
confronti dei militari, titolari di un rapporto giuridico
particolare con la P.A. Tale dottrina chiarisce, poi, che gli
ordini fondati su un potere di supremazia speciale sono atti
interni, che esauriscono i propri effetti nell'ambito della stessa
Amministrazione. Chiarisce, altresì, che gli atti interni
comprendono quelli emanati nell'ambito del rapporto di gerarchia,
nel quale gli ordini regolamentano l'azione degli organi
dipendenti. L'inosservanza degli ordini gerarchici, oltre ad
incidere sul buon funzionamento dell'organismo, può influire sulla
validità degli atti amministrativi esterni e determinare una
responsabilità dei destinatari verso la stessa P.A. o verso i
terzi.
Un altro Autore(3) inquadra gli ordini tra i provvedimenti
amministrativi, definiti come manifestazioni ampiamente
discrezionali, destinate ad incidere sulle posizioni giuridiche dei
destinatari in maniera autoritativa e costitutiva. In particolare,
distingue gli ordini impartiti in forza di un potere di supremazia
generale o speciale, comprendendo tra questi ultimi quelli
impartiti nell'ambito del rapporto gerarchico (es.: gli ordini
militari). Inoltre, classifica tra i provvedimenti emanati
nell'esercizio della potestà ordinatoria gli atti ablativi
(espropriazione), gli atti sanzionatori (confisca), gli atti
limitativi della proprietà privata (vincoli paesistici, storici,
idrogeologici), gli atti di disciplina di settore (calmieri,
strumenti urbanistici).
Gli elementi richiamati evidenziano come l'attenzione della
dottrina sia stata orientata a determinare un quadro sistematico
delle norme vigenti per chiarire le modalità secondo le quali
l'esercizio della potestà ordinativa potesse avvenire nel rispetto
appropriato dei principi di buona amministrazione ed imparzialità e
senza pregiudizio degli interessi legittimi dei destinatari, in
linea, peraltro, con la citata sentenza della Corte Costituzionale
(n. 26/61) con la quale è stato chiarito che l'emanazione delle
ordinanze di necessità e di urgenza, quando prevista, deve avvenire
entro i limiti generali sanciti dall'ordinamento giuridico.
e. L'ordine gerarchico: atto interno
L'approfondimento della dottrina ha portato a distinguere gli
ordini in atti amministrativi esterni (incidenti nella sfera
giuridica dei destinatari) ed interni (di natura sostanzialmente
organizzatoria ed operanti soltanto nell'ambito del rapporto
gerarchico) proprio allo scopo di chiarire i casi in cui anche agli
ordini debbano essere applicate le norme sui provvedimenti
amministrativi, finalizzate a garantire l'esatto perseguimento dei
fini istituzionali e la tutela degli interessi legittimi dei
destinatari. Questo approfondimento consente di rilevare la
differenza sostanziale tra gli ordini esterni ed interni. I primi
sono emanati nell'esercizio di una potestà di supremazia generale,
attribuita in funzione dei fini istituzionali da perseguire
nell'interesse delle collettività, quindi prevalente rispetto a
quello dei destinatari, che comunque deve essere garantito.
Di conseguenza, gli ordini esterni hanno natura giuridica di
provvedimento che, ancorché discrezionale, devono assicurare il
rispetto delle regole poste a garanzia dell'imparzialità e
dell'obiettività. Gli ordini interni, invece, sono emanati
nell'esercizio di una potestà di supremazia speciale nei confronti
dei dipendenti che, in virtù dello specifico status, sono tenuti ad
assolvere i propri compiti nell'ambito delle rispettive competenze.
Esauriscono, quindi, la propria funzione nell'ambito della
struttura organizzativa, specialmente quando questa abbia una
articolazione gerarchica che distribuisce le competenze operative
dei singoli secondo diversi livelli di responsabilità esecutiva.
Gli ordini interni, pertanto, attraverso comandi e divieti,
regolano modalità e tempi dell'attività esecutiva, senza incidere
nella sfera giuridica dei singoli, di cui coinvolgono le
responsabilità in quanto le rispettive competenze fanno parte di un
progetto produttivo unitario.
Queste responsabilità, di natura amministrativa, risarcitoria e
penale, evidenziano come il rapporto di dipendenza gerarchica non
riduce il subordinato a mero esecutore inanimato di ordini bensì ne
valorizza la professionalità e la capacità di assicurare una
obbedienza ragionata, essenziale per una produttività esecutiva,
rispondente ai criteri di buona amministrazione e di imparzialità.
In tale quadro, l'ordine interno avrebbe natura giuridica non di
provvedimento bensì di atto amministrativo che, come il
provvedimento, è autoritativo ma, diversamente dal provvedimento,
non è caratterizzato da quella discrezionalità che attribuisce
all'autorità competente la facoltà di scegliere contenuto, modalità
e tempi del provvedimento con il solo fondamentale obbligo di
esternare la motivazione della scelta.
L'approfondimento della dottrina sulla natura giuridica dell'ordine
non si è soffermato su questo aspetto perchè in passato, fino
all'entrata in vigore della legge n. 241/90, non era previsto un
obbligo generale di motivazione dei provvedimenti amministrativi.
Norme specifiche, che regolamentavano singoli provvedimenti,
prevedevano i casi in cui era necessaria la motivazione dell'atto.
Sulla base di tali previsioni specifiche, e tenuto conto dei
principi generali richiamati dalla giurisprudenza della Corte
Costituzionale, la dottrina ha tentato di individuare un criterio
generale che giustificasse la necessità della motivazione come
strumento per rendere trasparente il corretto esercizio della
discrezionalità nel rispetto delle posizioni soggettive dei
destinatari. Di conseguenza, riguardo agli atti emanati
nell'esercizio della potestà ordinatoria risultava prioritario
chiarire quali di essi avessero natura di provvedimento al fine di
accertare la sussistenza di norme riguardanti l'obbligo di
motivazione ovvero delle condizioni che, in base ai principi
generali, rendessero la motivazione necessaria.
La legge n. 241/90 ha determinato le regole generali del
procedimento amministrativo, prevedendo, tra l'altro,
l'obbligatorietà della motivazione nei provvedimenti
amministrativi, compresi gli ordini (art. 3). Questa norma, oggi,
rende necessario rimarcare la differenza sostanziale tra ordini
esterni ed interni poiché, stante la generalità della formulazione
normativa, senza la puntualizzazione che gli ordini interni non
sono provvedimenti bensì meri atti amministrativi, inevitabilmente
anch'essi dovrebbero essere motivati. Tale soluzione risulta
inaccoglibile poiché la motivazione di un atto interno, di natura
organizzativa, appare assolutamente non necessaria per la sua
validità. L'organizzazione di una struttura pubblica è funzionale
agli obiettivi istituzionali da perseguire secondo un progetto. Di
conseguenza, gli atti organizzativi devono rispondere a criteri di
efficienza, funzionali all'efficacia dell'attività pubblica, ma non
devono trovare ostacoli o subire restrizioni di natura formale o
procedurale che non abbiano incidenza sostanziale sui contenuti.
Pertanto, l'ordine interno, esaurendo la propria funzione
nell'ambito del rapporto gerarchico, è un mero atto amministrativo
per il quale non trova applicazione l'obbligo di motivazione
sancito per i provvedimenti allo scopo di evidenziarne la
conformità ai principi di buona amministrazione e di
imparzialità.
3. L'ordine di trasferimento del personale
militare
a. Generalità
Nel rapporto d'impiego del personale militare assume particolare
rilevanza il trasferimento, come atto finalizzato allo spostamento
dalla sede di servizio. L'operatività delle FF.AA. impone la
necessità di impiegare il personale secondo le esigenze funzionali.
In tale logica, il reclutamento, la formazione e l'addestramento
sono razionalizzati in modo da garantire che, a tutti i livelli, il
personale possa essere impiegato, secondo il rispettivo profilo
professionale e senza pregiudizio per gli sviluppi di carriera,
esclusivamente in funzione delle esigenze operative. Di
conseguenza, uno degli elementi caratterizzanti della specificità
dello status dei militari rispetto ai dipendenti pubblici è la
mobilità. Infatti, per gli impiegati civili vige il principio
sancito dalla legge secondo cui il trasferimento debba avvenire con
il consenso dell'interessato, salvo i casi tassativamente previsti
nei quali può essere decretato il trasferimento d'autorità.
Per i militari non è sancita un'analoga disposizione di carattere
generale; sono previsti, invece, casi tassativi in cui sussista un
diritto a chiedere il trasferimento secondo apposite
modalità.
La mobilità, in sostanza, è connaturata alla funzionalità delle
FF.AA. poiché l'operatività non può essere subordinata
all'accettazione della destinazione d'impiego né condizionata da
una pianificazione concordata con gli interessati.
In base al D.P.R. n. 556/99 (regolamento attuativo della legge n.
25/97 sui Vertici della Difesa) il governo della mobilità risale al
Capo di SMD, responsabile dell'impiego delle risorse umane,
materiali e finanziarie assegnate per il conseguimento degli
obiettivi (art. 2, comma 1, lett. c) che, in materia d'impiego
(art. 2, comma 1, lett. s), emana direttive per l'impiego in ambito
interforze ed internazionale e stabilisce i criteri generali per
l'impiego in ambito FF.AA.
Lo stesso D.P.R. statuisce, poi, che in seno alle singole FF.AA. i
rispettivi Capi di SM emanano le direttive per l'impiego (art. 12,
comma 1, lett. h, punto 2) ed inoltre provvedono alla trattazione
delle materie relative all'impiego emanando i relativi atti
amministrativi anche riguardo all'eventuale contenzioso (art. 12,
comma 1, lett. i, punto 1).
Questa attribuzione di competenza tecnico-amministrativa agli
organi dell'area tecnico-operativa della Difesa deriva dalla
stretta correlazione tra il governo della mobilità ed il governo
delle FF.AA. che impone l'inscindibile unitarietà nella gestione -
operativa ed amministrativa - dell'impiego del personale militare.
Ciò implica che, secondo l'ordinamento vigente, rientra nei compiti
istituzionali delle FF.AA. garantire un equo bilanciamento tra le
esigenze di funzionalità operativa e le esigenze del personale
assoggettato alla gravosità della mobilità, che si riflettono anche
sull'equilibrio familiare. Infatti, non essendo previsto a favore
del personale alcun diritto ad intervenire nelle procedure di
governo/gestione della mobilità, compete all'Amministrazione della
Difesa assicurare che la movimentazione non risulti pregiudizievole
delle aspirazioni professionali né penalizzante dell'esigenza di
garantire a sé ed alla propria famiglia un'esistenza libera e
dignitosa.
In tale contesto il trasferimento non può che configurarsi come
ordine, in quanto atto destinato ad imporre al destinatario un
obbligo di fare nel quadro di una pianificazione operativa,
comprensiva dell'impiego del personale, risalente al Capo di SMD.
Considerato, poi, che l'ordine di trasferimento, in concreto,
incide nella sfera d'interesse del destinatario perchè condiziona
la organizzazione della vita privata del militare e della propria
famiglia, in mancanza di una esplicita definizione normativa, è
necessario chiarire se quest'ordine abbia natura giuridica di
provvedimento ovvero di mero atto amministrativo. Infatti, nel
primo caso, ai sensi dell'art. 3 della legge n. 241/90, ogni
singolo ordine dovrebbe essere motivato, nel secondo caso non
sarebbe necessaria alcuna motivazione.
b. Orientamenti giurisprudenziali
La questione della necessità della motivazione del trasferimento
d'autorità del personale militare è stata oggetto di contenzioso
giurisdizionale, sul quale il Consiglio di Stato costantemente ha
espresso giudizio contrario. In particolare, già prima dell'entrata
in vigore della legge n. 241/90, l'alto consesso ha chiarito(4) che
le disposizioni sullo stato giuridico dei dipendenti civili dello
Stato non sono applicabili ai militari in servizio.
Di conseguenza, al trasferimento del personale delle FF.AA. non si
estende l'onere della motivazione previsto dall'art. 32, del T.U.
10 gennaio 1957, n. 3.
Con successiva decisione(5) il Consiglio di Stato ha precisato che
l'Amministrazione militare non è tenuta a dare contezza delle
ragioni che presiedono al trasferimento di un militare, atteso che
tali provvedimenti sono qualificabili come ordini che attengono ad
una semplice modalità di svolgimento del servizio e, come tali,
sono ampiamente discrezionali, per cui ad essi non può riconoscersi
una posizione soggettiva giuridicamente tutelata del militare alla
sede di servizio, a fronte della quale sussista un onere di
motivazione delle esigenze che giustificano il trasferimento.
Un'altra decisione del Consiglio di Stato ha, poi, puntualizzato(6)
che l'ordine di trasferimento d'ufficio, precetto imperativo tipico
dell'ordinamento militare gerarchico, è sottratto alla disciplina
generale della legge n. 241/90. Pertanto non richiede alcuna
indicazione, perchè intrinseco a materia in cui l'interesse
pubblico del rispetto della disciplina e dello svolgimento del
servizio prevale in modo immediato e diretto su qualsiasi
altro.
Parimenti è ad esso inapplicabile la disciplina della
partecipazione, poiché l'intero sistema della disciplina militare è
improntato ai principi dell'immediato rispetto dell'ordine e della
pronta esecuzione. Di conseguenza, risultano integrate quelle
speciali ragioni di celerità procedimentale che giustificano, ai
sensi dell'art. 7 della legge n. 241/90, la mancata comunicazione
dell'avvio del procedimento.
Un'ulteriore decisione(7) ha precisato che il trasferimento
d'ufficio dei pubblici dipendenti persegue l'interesse specifico
dell'Amministrazione alla funzionalità del servizio, che prevale su
quello dell'interessato, e resta così qualificato anche quando
quest'ultimo abbia espresso il suo gradimento, che si configura
come un mero assenso alle determinazioni dell'Amministrazione. Di
conseguenza, nella circostanza l'alto consesso ha deciso che il
personale dei ruoli della Polizia di Stato, dell'Arma dei
Carabinieri e del Corpo della Guardia di Finanza, assegnati con
esplicito gradimento a Centri operativi della Direzione
Investigativa Antimafia, hanno diritto a percepire l'indennità
prevista dall'art. 1 della legge n. 10 marzo 87, n. 100.
Risulta, inoltre, particolarmente significativa la decisione che
fornisce l'inquadramento dogmatico della problematica attraverso
l'individuazione dell'esatta natura giuridica del trasferimento
d'autorità del personale militare e dei connessi limiti del
sindacato giurisdizionale di legittimità esercitato dal giudice
amministrativo. La sentenza(8) puntualizza che nella giurisprudenza
del Consiglio di Stato è pacifico che i trasferimenti d'autorità
disposti dall'Amministrazione militare rientrino nel genus degli
ordini. Ciò sulla base dell' esegesi storica, letterale e
sistematica delle norme sancite dalla legge di principi sulla
disciplina militare (legge n. 382/78), in particolare gli artt. 4,
comma 4, e 12,comma 1, nonché dal discendente regolamento attuativo
(D.P.R. n. 545/86) con particolare riguardo all'art. 1, comma 2,
art. 2, comma 1, 24 e 25. Infatti, dall'esame di tali disposizioni
emerge con chiarezza che ineludibili esigenze di organizzazione,
coesione interna e massima operatività delle FF.AA. impongono di
sussumere nella categoria dell'ordine del superiore gerarchico
questi provvedimenti che attengono, in buona sostanza, ad una
semplice modalità di svolgimento del servizio sul territorio, in
relazione alla speciale considerazione delle esigenze operative
delle FF.AA.
La decisione chiarisce, altresì, che anche i provvedimenti di
trasferimento per incompatibilità ambientale sono stati esattamente
ricondotti nell'ambito del trasferimento per esigenze di servizio,
poiché non denotano una fattispecie autonoma di trasferimento.
Infatti, sotto tale angolazione si è affermato, coerentemente, che
le esigenze di servizio indicate in un provvedimento di
trasferimento di un militare non possono essere ricondotte
esclusivamente a necessità organiche o ad impegni
tecnico-operativi, bensì a tutti quei motivi di opportunità che
possono oggettivamente compromettere, in modo grave, l'immagine
delle FF.AA. e l'ordinato svolgimento dei compiti istituzionali
affidati ai militari.
Chiarisce, inoltre, che neppure possono profilarsi obiezioni
inerenti alla mancanza di tutela dei diritti fondamentali della
persona. Il nucleo essenziale di tali diritti, in un'ottica di
necessario bilanciamento con valori costituzionali parimenti
importanti, è stato salvaguardato dall'ordinamento militare che ha
previsto l'illiceità del trasferimento discriminatorio (art. 17, l.
382/78) fondato su ragioni ideologiche e politiche o, comunque,
vessatorie.
Coerentemente il legislatore ha circondato di particolari cautele
il trasferimento di appartenenti alle rappresentanze militari (art.
20 l. 382/78 in combinato disposto con l'art. 13 del D.P.R. n.
691/79) imponendo l'acquisizione del parere non vincolante
dell'organo di rappresentanza ogni qual volta dal trasferimento
derivi la decadenza dal mandato. In tali casi il sindacato di
legittimità del giudice amministrativo si estenderà alla
individuazione delle ragioni delle scelta espressa
dall'Amministrazione nell'atto impugnato, al fine di valutare la
proporzionalità in comparazione con la cura completa dell'interesse
pubblico perseguito ed il sacrificio imposto alla sfera del
privato.
In esito all'analisi della natura giuridica dell'ordine di
trasferimento il Consiglio di Stato afferma che tale ordine è
sottratto alla disciplina generale dettata dalla legge n. 241/90.
"L'ordine è un precetto imperativo tipico della disciplina militare
e del relativo ordinamento gerarchico. Diversamente da altri atti
appartenenti concettualmente alla medesima categoria, l'ordine
adottato dai responsabili militari... non richiede alcuna
motivazione, perchè intrinseco a materia in cui l'interesse
pubblico specifico del rispetto della disciplina e dello
svolgimento del servizio prevalgono in modo immediato e diretto su
qualsiasi altro". Le differenze concettuali e normative tra impiego
civile e militare sono tanto profonde da rendere problematica
l'assimilazione analogica e la ricerca di principi generali
comuni.
Richiamando la sentenza n. 449/99 della Corte Costituzionale, la
decisione in esame conclude affermando che l'ordinamento militare,
ai sensi dell'art. 52, comma 3, della Costituzione, trova
collocazione nell'ambito dell'ordinamento giuridico generale, ferma
restando la sua assoluta peculiarità, quale corpus omogeneo e
completo di regole "non di rado più dettagliate e garantiste di
quelle relative all'impiego civile". Di conseguenza, in materia di
impiego militare "non possono fondarsi aspettative di jus in
officio non essendo configurabile una posizione soggettiva
giuridicamente tutelata del militare alla sede di servizio, a
fronte della quale sussiste un onere di motivazione delle esigenze
giustificative del provvedimento".
Questo indirizzo giurisprudenziale si è successivamente consolidato
con ulteriori decisioni nelle quali è stato confermato che il
trasferimento dei militari costituisce un ordine connesso a
necessità organiche ed operative, ovvero a motivi di opportunità
che possono pregiudicare/penalizzare l'assolvimento dei compiti
istituzionali. Rispetto a tali ordini, che non richiedono una
specifica motivazione, l'interesse del militare ad una ovvero altra
sede ha rilevanza di mero fatto(9).
c. Orientamenti della dottrina
Alla fine degli anni '90, in dottrina è stata sostenuta la tesi
dell'obbligatorietà della motivazione degli ordini di
trasferimento(10). Quest'Autore, evidenziato che gli ordini
rivestono significativa rilevanza per i militari soggetti - in
virtù del particolare status - a determinate limitazioni
nell'esercizio dei diritti che la Costituzione riconosce a tutti i
cittadini, rileva che taluni ordini, pur basati su un potere di
supremazia speciale, "sono veri e propri atti esterni che, in
quanto tali, possono incidere su diritti o interessi della persona
obbligata ad eseguirli".
Evidenzia, inoltre, che l'indirizzo della giurisprudenza
amministrativa, secondo il quale in materia di trasferimento dei
militari l'Amministrazione della Difesa non è tenuta a rendere nota
la motivazione, è basato sui seguenti tre elementi: ampia
discrezionalità in materia; assenza dell'obbligo di motivazione;
assenza di una posizione soggettiva giuridicamente tutelata per il
militare.
A tale riguardo rileva che questo indirizzo non è in linea con
l'orientamento consolidato della giurisprudenza amministrativa e
contabile che ha chiarito l'assenza di ogni relazione tra
latitudine decisionale ed obbligo di motivazione, anche negli atti
di alta amministrazione. A sostegno di tale assunto richiama
un'ulteriore giurisprudenza amministrativa che affermava come
l'ampia discrezionalità attinente al merito non è sindacabile
riguardo al contenuto del provvedimento ma non esclude la
sindacabilità della motivazione che attiene non al contenuto "ma al
modo con cui la scelta stessa è stata effettuata". Richiama,
altresì, la giurisprudenza della Corte Costituzionale che ha
chiarito come rispetto ad una norma che non delimiti gli elementi
cui la P.A. debba attenersi nell'esercizio delle potestà
discrezionali, una motivazione rigorosa ed esauriente risulta
necessaria per assicurare un penetrante sindacato di
legittimità.
Osserva, poi, come, associando al potere ampiamente discrezionale
l'assenza di ogni motivazione e la mancanza di una reale tutela del
militare, si giungerebbe ad una situazione inconciliabile con i più
elementari principi di garanzia sanciti dall'ordinamento vigente.
Ciò senza tenere in debita considerazione il fatto che anche la più
ampia discrezionalità non risulta affatto mortificata dalla
presenza di un obbligo di motivazione, tenuto conto che
"l'enunciazione del complesso dei motivi che conducono
all'emanazione del provvedimento è, quindi, a ben vedere, una spia
indiscutibilmente valida al fine di rendere trasparente l'attività
amministrativa".
Critica, inoltre, le pronunce giurisdizionali ove si afferma che il
legislatore con l'art. 3 della legge 241/90 non avrebbe inteso
riferirsi agli ordini di trasferimento. In particolare, evidenziato
che la citata norma riferisce l'obbligo di motivazione a tutti i
provvedimenti amministrativi, escludendo espressamente "gli atti
normativi e gli atti a contenuto generale", sottolinea che sussiste
un orientamento giurisprudenziale che "considera tanto più
necessario l'obbligo della motivazione quanto maggiore è
l'incidenza del provvedimento nella sfera giuridica del
destinatario".
L'autore, in sostanza, ritiene inaccettabile che al personale
militare venga preclusa - o limitata a particolari mezzi
d'impugnazione ovvero a determinate categorie di atti - la tutela
giurisdizionale nei confronti della P.A. prevista dagli artt. 24 e
113 della Costituzione. Di conseguenza, in materia di trasferimento
dei militari l'indiscusso potere dell'Amministrazione militare di
disporre del personale con prontezza per sopperire alle esigenze
operative non risulterebbe svilito dall'esercizio di tale potere in
modo trasparente, "dando prova che si sia operata la giusta
comparazione di tutti gli interessi introdotti nel procedimento".
L'Amministrazione, pertanto, deve rendere note le ragioni
specifiche che hanno determinato l'adozione del trasferimento,
considerato che l'obbligo di motivazione sussiste in misura più
marcata in presenza di atti che incidono in modo sfavorevole sugli
interessi del privato e che l'ordine di trasferimento "spesso
comprime diritti costituzionalmente garantiti... ed al militare
deve essere consentita, conseguentemente, la possibilità della
tutela mediante ricorso al sindacato di legittimità sulle
circostanze presupposte al provvedimento stesso ed ivi
indicate".
Nella dottrina più recente, un Autore(11) ha elaborato una
costruzione sistematica dell'istituto del trasferimento del
militare disposto d'autorità.
Quest'autore, preliminarmente, chiarisce che il trasferimento
d'autorità è finalizzato esclusivamente a realizzare l'interesse
dell'Amministrazione; di conseguenza, risulta totalmente
subordinata la posizione del dipendente, le cui esigenze possono
essere tenute in considerazione soltanto nei limiti delle
preferenze espresse riguardo alla sede di servizio. Nel
trasferimento a domanda risulta prevalente il soddisfacimento delle
esigenze personali e familiari del richiedente; in tal caso
l'interesse pubblico costituisce un limite esterno di compatibilità
poiché deve sempre essere assicurato il rispetto dei principi
sanciti dall'art. 97 della Costituzione. Pertanto, nei
trasferimenti d'autorità la dichiarazione di assenso o di
disponibilità, nonché le indicazioni di preferenze di sede, non
modificano il provvedimento in trasferimento a domanda.
Passando alla ricognizione delle norme dell'ordinamento militare
che costituiscono principi generali sulle modalità secondo le quali
l'Amministrazione può incidere sull'autonomia di movimento del
personale, evidenzia in particolare che l'art. 32 del T.U. sullo
stato giuridico degli impiegati civili dello Stato (D.P.R. n.
3/57), concernente i trasferimenti dei pubblici impiegati a
domanda, d'ufficio per motivate esigenze di servizio e per
incompatibilità ambientale è stato abrogato dall'art. 72 del
D.lgs., n. 165/01 che ha recepito l'abrogazione già sancita
dall'art. 43, comma 5, del D.lgs. n. 80/98.
Evidenzia, altresì, che l'art. 6 del D.lgs. n. 195/95,
disciplinante le procedure per regolare i contenuti del rapporto
d'impiego del personale delle FF.AA. e delle Forze di Polizia,
conferma che le modalità d'impiego del personale militare sono
materie coperte da riserva di legge, ovvero atti normativi o
amministrativi emanati su base legale, ed esclude ogni interferenza
della concertazione collettiva.
Sulla base di tale esame normativo e tenuto conto dell'indirizzo
consolidato del Consiglio di Stato e delle riflessioni della
dottrina sulla natura giuridica dell'ordine militare, esprime
l'avviso che sussista unanime concordanza sul fatto che il
trasferimento d'autorità rientri nel genus degli ordini.
Specificamente, afferma che le esigenze di organizzazione, coesione
interna e massima operatività delle FF.AA. impongono di inquadrare
nella categoria dell'ordine gerarchico i trasferimenti d'autorità
che, sostanzialmente, "attengono ad una semplice modalità di
svolgimento del servizio sul territorio".
Le differenze concettuali e di regolamentazione tra impiego civile
e militare sono profonde ed estese, tali da rendere difficoltoso
ogni tentativo di assimilazione analogica o di determinazione di
principi comuni. Infatti, l'ordinamento militare, nell'ambito
dell'ordinamento giuridico generale, è connotato da assoluta
peculiarità nonché composto da un corpus omogeneo e completo di
regole, ed è teleologicamente indirizzato ad assicurare l'efficace
funzionamento delle FF.AA. per attendere ai compiti di difesa
indicati dall'art. 52, comma 1, della Costituzione. Tale assunto
risulta confermato dalla legge n. 331/00 (concernente l'istituzione
del servizio militare professionale) che all'art. 1 precisa come
l'ordinamento e l'attività delle FF.AA., conformemente agli artt.
11 e 52 della Costituzione, siano strumentali al compito primario
della difesa dello Stato e di realizzazione della pace e della
sicurezza.
L'autore fornisce, inoltre, un quadro sistematico per chiarire come
dall'assodata natura giuridica di ordine discenda l'inapplicabilità
ai trasferimenti d'autorità della disciplina generale sul
procedimento amministrativo sancita dalla legge n. 241/90, con
particolare riguardo alle norme in tema di partecipazione del
privato al procedimento amministrativo e di obbligatorietà della
motivazione dei provvedimenti. Chiarisce, altresì, la collocazione
sistematica del trasferimento d'autorità per incompatibilità
ambientale e le modalità secondo cui è garantita la tutela dei
diritti fondamentali dei militari trasferiti d'autorità.
d. Partecipazione del privato al procedimento amministrativo
La partecipazione dell'interessato al procedimento di
trasferimento risulta impedita da valutazioni di natura
logico-giuridica ancor prima degli elementi di diritto positivo. In
particolare, il dovere di pronta esecuzione dell'ordine, sancito
dall'art. 25 del Reg. Disc. Mil. (D.P.R. n. 545/86), ed il
correlato dovere di chiara formulazione dell'ordine a carico del
superiore che lo impartisce, sancito dall'art. 23 dello stesso
regolamento, escludono che il destinatario possa essere
tempestivamente informato dell'avvio del procedimento per
l'emanazione dell'ordine di trasferimento. Peraltro, tale ordine è
un atto amministrativo a forma libera, per cui risulterebbe
difficile ipotizzare che la sua emanazione debba essere preceduta
dall'avviso di procedimento, ovvero che presupponga sempre
un'attività istruttoria all'interno della quale acquisire le
osservazioni del destinatario dell'ordine stesso. In merito va
ricordato l'art. 7, comma 1, della legge n. 241/90 ove è sancito
che l'avvio del procedimento è comunicato all'interessato soltanto
qualora non sussistano motivi di impedimento connessi con
particolari esigenze di celerità. A fronte della precisazione del
Consiglio di Stato (Ad. Plen. 15/8/99 n. 14) circa la necessità che
tali motivi di celerità debbano sussistere in concreto, non si può
non tenere presente che l'intero sistema della disciplina militare
esige l'immediato rispetto dell'ordine e la sua pronta esecuzione.
Di conseguenza, come peraltro confermato dalla giurisprudenza del
Consiglio di Stato, risultano sussistere le speciali ragioni di
celerità procedimentale, prevista dalla l. 241/90.
e. Motivazione
L'ordine, come precetto imperativo tipico della disciplina
militare e del relativo ordinamento gerarchico, si distingue da
altri atti appartenenti alla stessa categoria. Inoltre, essendo
intrinseco a materia in cui lo specifico interesse del rispetto
della disciplina e dello svolgimento del servizio sono prevalenti
in modo immediato e diretto su qualsiasi altro interesse, non
risulta necessaria alcuna motivazione. Come ampiamente chiarito
dalla giurisprudenza amministrativa, in materia d'impiego dei
militari non sono configurabili ipotesi di ius in officio; non
sussiste quindi alcuna posizione soggettiva giuridicamente tutelata
del militare alla sede di servizio, a fronte del quale possa essere
configurato un dovere di motivare le esigenze che giustificano il
trasferimento(12).
In concreto, l'insussistenza di un obbligo di motivazione
dell'ordine di trasferimento si riconnetterebbe alla naturale
differenza con i provvedimenti ordinativi (per es.: provvedimenti
ablativi) che incidono in modo diretto ed immediato nella sfera
giuridica del destinatario.
Quest'indirizzo sembra trovare appropriato ancoraggio anche nelle
norme (che saranno esaminate più avanti) poste a tutela
dell'unitarietà della famiglia per i disagi conseguenti dalla
mobilità dei militari, nonché in quelle finalizzate a garantire
l'assistenza degli handicappati.
f. Trasferimento per incompatibilità ambientale
Per questo tipo di trasferimento è differente la disciplina
applicabile rispettivamente per i dipendenti civili dello Stato e
per i militari.
Il trasferimento d'ufficio dei dipendenti pubblici per
incompatibilità ambientale avviene per effetto dell'esercizio del
potere organizzatorio, ampiamente discrezionale e finalizzato a
tutelare il prestigio, l'autorevolezza e l'immagine dell'ufficio,
ripristinandone il corretto e sereno funzionamento. Risulta,
quindi, escluso, come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa,
che tale trasferimento abbia carattere disciplinare o
sanzionatorio, non essendo condizionato dall'accertamento della
responsabilità dell'interessato in ordine alla violazione dei
doveri d'ufficio. Inoltre, per l'adozione del trasferimento per
incompatibilità ambientale, pur non essendo essenziale un formale
contraddittorio, è tuttavia necessario esaminare le controdeduzioni
dell'interessato ed esplicitare nella motivazione l'indicazione
delle ragioni specifiche che ostacolano la permanenza del
dipendente nella sede di servizio.
I trasferimenti per incompatibilità ambientale dei militari,
secondo la giurisprudenza consolidata in materia, non configurano
una fattispecie autonoma di trasferimento specificamente
regolamentato perché le esigenze di servizio possono essere
ricondotte non soltanto a necessità organiche ovvero ad impegni
tecnico-operativi, ma anche a motivi di opportunità destinati a
garantire l'ordinato svolgimento dei compiti istituzionali ovvero
l'immagine delle FF.AA. Di conseguenza, il trasferimento per
incompatibilità ambientale dei militari può essere adottato secondo
le stesse modalità previste per gli ordinari trasferimenti
d'autorità(13).
g. Tutela dei diritti fondamentali della persona
Preliminarmente va evidenziato che la giurisprudenza della Corte
Costituzionale ha chiarito i termini essenziali che
contraddistinguono l'esercizio dei diritti fondamentali da parte
dei militari. In particolare, la sentenza n. 332 del 24 luglio 2000
ha dichiarato l'incostituzionalità delle norme che limitano
l'accesso ai Corpi di Polizia e militari a coloro che hanno prole.
Con tale sentenza la Corte, pur riconoscendo come tendenzialmente
esclusivo il rapporto che lega il militare in fase di istruzione al
Corpo di appartenenza, nella comparazione tra il valore della
massima operatività ed efficienza delle FF.AA. e la tutela della
famiglia e del diritto di ciascun individuo alla procreazione, ha
ritenuto incomprimibile il diritto fondamentale della persona alla
procreazione quale espressione della più grande libertà di
autodeterminazione nella vita privata.
La stessa Corte Costituzionale (con ordinanza n. 410 del 3 luglio
2000) ha dichiarato l'inammissibilità della questione di
legittimità delle norme che non prevedono la querela per
diffamazione di un militare contro altro militare perchè la
diversità di trattamento dei militari rispetto agli appartenenti ai
Corpi di Polizia ad ordinamento civile è giustificata dalla
peculiarità della posizione tipica del cittadino inserito
nell'ordinamento militate rispetto alla generalità degli altri
cittadini. Con specifico riferimento al trasferimento d'autorità,
la tutela dei diritti fondamentali della persona risulta garantita
dalle norme che vietano il trasferimento discriminatorio e
disciplinano il trasferimento del delegato della Rappresentanza
Militare.
h. Trasferimento discriminatorio
L'art. 17, comma 1, della legge di principi sulla disciplina
militare (l. 382/78) sancisce l'illiceità del trasferimento
discriminatorio fondato su ragioni ideologiche o, comunque,
vessatorie. Questa norma risulta in linea con l'art. 1 della legge
n. 331/00 che impone la conformazione dell'ordinamento militare
alla Costituzione ed alle leggi che impongono a tutti gli apparati
pubblici il divieto di ogni forma di aggressione ai diritti
fondamentali della persona. La prova del carattere discriminatorio
del trasferimento, secondo il principio generale sancito dall'art.
2697 c.c., deve essere fornita dall'interessato, salvo i casi in
cui sia espressamente prevista l'inversione dell'onere della
prova.
In materia, a seguito della professionalizzazione del servizio
militare (l. 331/00) e del reclutamento su base volontaria del
personale militare femminile (D.Lgs. n. 24/01) assumono rilevanza
per l'ordinamento militare anche le norme che tutelano la parità di
trattamento tra uomini e donne nei rapporti di lavoro.
i. Trasferimento dei delegati della rappresentanza militare
L'ordinamento militare ha sancito particolari cautele nella
disciplina degli appartenenti alla Rappresentanza Militare (art. 20
della l. 382/78 ed art. 13 del D.P.R. n. 691/79) imponendo
l'acquisizione del parere non vincolante del Consiglio di
Rappresentanza qualora dal trasferimento d'autorità derivi la
decadenza dal mandato.
Una recente decisione del Consiglio di Stato, sulla base della
giurisprudenza consolidata, ha fornito un utile chiarimento circa
la ratio delle norme richiamate. Tale sentenza(14) annulla una
sentenza del T.A.R. Liguria che dichiarava l'illegittimità
dell'art. 13, comma 5, ultimo periodo del D.P.R. n. 691/79 "i
trasferimenti dei delegati... devono essere concordati con l'organo
di rappresentanza... In caso di discordanza prevarranno le motivate
necessità d'impiego dell'Amministrazione militare perchè il
delegato possa essere sostituito nell'organo di rappresentanza
secondo le norme stabilite negli ultimi due commi del presente
articolo" perché in contrasto con l'art. 20, ultimo comma, della l.
382/78 "I trasferimenti..., qualora pregiudichino l'esercizio del
mandato, devono essere concordati con l'organo di rappresentanza a
cui il militare, di cui si chiede il trasferimento, appartiene". Lo
stesso art. 20, ultimo comma, prevede l'emanazione, con apposito
D.P.R., delle "norme di attuazione delle disposizioni contenute
negli articoli 18 e 19" della stessa legge. Inoltre, ha annullato,
per invalidità derivata e per vizi propri, un trasferimento
d'autorità.
Il Ministero della Difesa ha impugnato tale decisione
esclusivamente nella parte riguardante l'illegittimità della citata
norma regolamentare.
Il Consiglio di Stato, nella decisione in esame, evidenzia che il
primo Giudice, nella sentenza impugnata, ha ritenuto che l'art. 13,
comma 5, del D.P.R. n. 691/79 avrebbe esorbitato dai limiti posti
dall'art. 20, ultimo comma, della l. 382/78, concernente la
previsione del regolamento d'attuazione esclusivamente riguardo
agli artt. 18 e 19 della medesima legge, regolamentando anche il
trasferimento dei delegati disciplinato, invece, dall'art. 20,
comma 2, che "avrebbe escluso intenzionalmente l'intervento della
fonte subordinata, in considerazione della delicatezza della
funzione svolta dai delegati". Secondo l'alto consesso tale tesi
non può essere accolta considerato che, sotto il profilo
sistematico, le norme fondamentali in materia di Rappresentanza
Militare sono gli artt. 18,19 e 20 della legge n. 383/78.
La disciplina primaria di tali norme è unitaria e non preclude
l'esercizio del potere regolamentare in via ordinaria, peraltro,
"espressamente contemplato nell'art. 20, sia al comma 3
(relativamente alla competenza del Ministro per l'emanazione del
regolamento interno sull'organizzazione ed funzionamento della
Rappresentanza), sia dal comma 4...". Inoltre, l'art. 18 istituisce
gli organi della Rappresentanza e traccia la cornice dei requisiti
di eleggibilità; l'art. 19 stabilisce i compiti dei Consigli ai
vari livelli ed indica le materie escluse dalle competenze della
Rappresentanza. In tale contesto l'art. 13 del regolamento
impugnato "non poteva non dettare le regole di funzionamento degli
organismi di rappresentanza nel caso di trasferimento del delegato
per ragioni di servizio, trattandosi di evento strettamente
connesso con il funzionamento dell'organo rappresentativo".
Pertanto, anche l'ultima parte dell'art. 13, comma 5, "si limita
essenzialmente ad attuare i precetti sanciti dalle norme primarie
divisate dagli artt. 18 e 19, coordinandoli con la norma sancita
dal secondo comma dell'art. 20". Sulla base di tale premessa
neanche può essere accolta la tesi del T.A.R. Liguria che ravvisa
la violazione dell'art. 20, comma 2 (l. 382/78) che introdurrebbe
"il divieto assoluto di trasferimento del delegato senza il
preventivo assenso degli organismi di Rappresentanza". In sostanza,
per la Rappresentanza Militare vige un sistema di interventi
procedimentali che si traduce, sul piano organizzativo, nella
considerazione delle Rappresentanze come "parti del plesso
amministrativo della Difesa nei cui confronti assumono veste
collaborativa e non antagonista". In tale ottica trovano
giustificazione i limiti all'esercizio di talune libertà
costituzionali non previste dai modelli del sindacalismo
tradizionale e da quello previsto per le Forze di Polizia ad
ordinamento civile.
Secondo l'orientamento consolidato del Consiglio di Stato - in
linea con le puntualizzazioni in materia della Corte
Costituzionale(15) - tali limiti "originano dalla specificità
dell'ordinamento militare che impedisce di considerare il servizio
reso dai militari alla stregua di una mera attività".
Pertanto (secondo l'indirizzo giurisprudenziale consolidato)
essendo imposta l'acquisizione del parere non vincolante
dell'organo di Rappresentanza qualora dal trasferimento derivi la
decadenza dal mandato, il sindacato di legittimità del Giudice
amministrativo si estende all'individuazione delle ragioni della
scelta contenuta nell'ordine di trasferimento al fine di
apprezzarne "la proporzionalità in comparazione con la cura
concreta dell'interesse pubblico e del sacrificio imposto alla
sfera giuridica del privato".
Sulla base delle "coordinate costituzionali, sistematiche e
storiche" individuate, il Consiglio di Stato ritiene che "la
portata letterale della norma sancita dall'art. 20, comma 2, non
consente la conclusione cui è giunto il T.A.R. nell'impugnata
sentenza".
Infatti, la formula "trasferimenti concordati" non attribuisce un
inammissibile potere di veto(16) alle Rappresentanze Militari.
L'ultimo periodo dell'art. 13, comma 5 (D.P.R. n. 691/79), si
colloca appropriatamente in questo contesto specialmente con
l'individuazione di un limite insuperabile al trasferimento qualora
sia impedito il funzionamento dell'organo perchè il delegato non
può essere sostituito.
Tale norma realizza, in definitiva, il migliore equilibrio
perseguibile nel vigente assetto costituzionale, in materia di
trasferimento dei delegati della Rappresentanza ove "si
fronteggiano interessi dialetticamente giustapposti e giammai
antagonisti", ricondotti ad unità dal sistema complessivo delle
fonti primarie e secondarie.
Di conseguenza, "l'attività lato sensu sindacale dei militari deve
sempre adeguarsi alle esigenze proprie della funzione di Forza
armata e la compressione delle libertà costituzionali non incide
sullo sviluppo democratico delle medesime Forze Armate".
4. Ulteriori norme che incidono sul
trasferimento del militare
a. Generalità
L'assoluta tipicità del trasferimento d'autorità, finalizzato a
garantire la mobilità del personale militare in funzione delle
esigenze addestrative ed operative, trova conferma nell'esistenza
di norme speciali che:
- per assicurare la necessaria tutela della famiglia del militare,
introducono eccezioni che incidono sull'autonomia delle altre
Amministrazioni pubbliche nella gestione dell'impiego dei propri
dipendenti;
- per garantire la tutela degli handicappati assistiti da personale
militare, sanciscono in via eccezionale l'obbligo della Difesa di
tenere in giusta considerazione le richieste d'impiego presentate
dai militari che assistono in modo continuativo familiari
handicappati.
b. Garanzia della famiglia dai disagi della mobilità
L'art. 17 della legge n. 266/99 (come modificato dall'art. 7
della legge n. 3/03) attribuisce al coniuge del militare - o
appartenente alle Forze di Polizia ad ordinamento civile -
trasferito d'autorità il diritto ad essere trasferito, ovvero
comandato o distaccato anche presso un'altra Amministrazione, nella
stessa sede di destinazione del militare.
Questa norma conferma che nell'ordinamento vigente la mobilità
configura una peculiarità essenziale dell'impiego del militare che,
come tale, deve essere garantita con una norma speciale idonea a
sterilizzare gli effetti pregiudizievoli che essa possa produrre
sugli interessi del singolo tutelati dalla Costituzione. è
finalizzata, infatti, a garantire l'unitarietà della famiglia del
militare trasferito d'autorità attraverso un equilibrato
bilanciamento tra interessi dialetticamente concorrenti, in armonia
con i principi di buona amministrazione sanciti dall'art. 97 della
Costituzione.
Tali principi, in vero, impongono di gestire gli interessi pubblici
con obiettività e senza incidere in misura particolarmente gravosa
sui destinatari degli atti amministrativi.
Di conseguenza, quando il conseguimento di un interesse
istituzionale, caratterizzato da assoluta singolarità, rischia di
risultare eccessivamente gravoso, è chiaro che ogni stemperamento
di questa gravosità è compatibile con i principi di buona
amministrazione e giustifica eventuali ulteriori aggravi
organizzativi e possibili oneri che debbano essere sostenuti da
altra Amministrazione pubblica.
Dopo l'entrata in vigore della legge che prevede l'accesso del
personale femminile volontario nelle FF.AA., questa norma trova
applicazione anche nell'ambito della compagine militare. Infatti,
qualora entrambi i coniugi siano militari il trasferimento
d'autorità di uno di essi origina il diritto al trasferimento
dell'altro coniuge che potrebbe - a sua volta - essere
destinatario, successivamente, di altro trasferimento
d'autorità.
è chiara, a questo punto, la necessità di prevenire il rischio che
la garanzia dell'unitarietà della famiglia pregiudichi la ratio
della mobilità, rendendola funzionale alla tutela della famiglia
attraverso un artificioso capovolgimento del rapporto istituzionale
- sancito dalla legge - che, riconosciuta l'assoluta priorità della
mobilità, prevede gli strumenti per temperare i disagi che si
riflettono sulla famiglia.
A fronte di tale necessità è indispensabile da parte delle
competenti autorità della Difesa una appropriata sensibilità
istituzionale per considerare nei trasferimenti d'autorità anche le
condizioni familiari dei singoli militari, specialmente quando pure
l'altro coniuge sia militare.
In tali casi, fermo restando che l'obiettivo primario dell'impiego
rimane il soddisfacimento delle esigenze addestrative ed operative
nel rispetto del profilo d'impiego degli interessati che impone
l'assolvimento di specifiche attribuzioni ai fini dell'avanzamento,
la policy d'impiego dei trasferimenti d'autorità deve garantire una
congrua compatibilità con le possibili analoghe situazioni
dell'altro coniuge anch'egli militare, in una prospettiva generale
che tenga conto della essenzialità dell'equilibrio familiare che
non solo non deve essere pregiudicato in modo irreversibile dal
susseguirsi scoordinato dei trasferimenti dei coniugi, ma deve
essere tutelato da iniziative teleologicamente mirate a garantire
continuità alla convivenza dei coniugi, quale strumento
indispensabile per l'unitarietà della famiglia.
c. Tutela degli handicappati assistiti da militari
L'art. 33, comma 5, della legge n. 104/92 (legge quadro per
l'assistenza delle persone handicappate) attribuisce ai dipendenti
(pubblici e privati), che assistano con continuità un parente o
affine entro il terzo grado, il diritto a scegliere ove possibile
la sede di lavoro e di esprimere il proprio consenso al
trasferimento.
Questa norma, applicabile anche al personale militare, incide
sull'autonomia dell'Amministrazione della Difesa che deve valutare
la possibilità di accogliere le richieste di trasferimento
giustificate dalle prescritte condizioni e, nei trasferimenti
d'autorità, deve verificare l'accoglibilità del dissenso
dell'interessato. L'inciso "ove possibile" affievolisce il diritto
ad interesse legittimo, configurando in concreto una pretesa alla
legittimità dell'azione amministrativa. In tal senso si è espresso
il Consiglio di Stato(17), richiamando la giurisprudenza della
Corte Costituzionale(18) ove è puntualizzato che la legge n. 104/92
è finalizzata a garantire diritti umani fondamentali ma l'istituto
previsto dall'art. 33, comma 5, della stessa legge non è l'unico
idoneo a tutelare la condizione di bisogno dell'handicappato e,
comunque, la posizione giuridica di vantaggio ivi prevista "non è
illimitata, potendo essere fatta valere soltanto ove
possibile".
Di conseguenza, secondo l'alto consesso, la pretesa alla scelta
della sede di servizio del dipendente, che assista con continuità
un parente handicappato, può essere accolta soltanto qualora
risulti compatibile con le specifiche esigenze funzionali
dell'Amministrazione di appartenenza. Ciò con particolare riguardo
per le FF.AA. che devono provvedere alle situazioni di carenza di
organico in particolari unità ovvero alle necessità operative che
impongono l'impiego di personale dotato di appropriate
specializzazioni. In tali circostanze l'Amministrazione della
Difesa può tenere in debita considerazione i bisogni personali e
familiari dei suoi dipendenti, ma non può subordinare ad essi la
realizzazione dei compiti istituzionali che, invece, nel
bilanciamento degli interessi devono avere priorità assoluta, "in
quanto preordinati a quella cura di interessi pubblici che non
tollera soluzioni di continuità".
5. Riflessioni conclusive
In mancanza di uno specifico riferimento positivo che dia
assoluta certezza, la determinazione della natura giuridica del
trasferimento trova comunque congruo fondamento nella
interpretazione sistematica delle norme che garantiscono la tutela
dei destinatari degli atti amministrativi, assicurando
l'appropriato bilanciamento tra due esigenze fondamentali,
parimenti garantite dalla Costituzione, quali il raggiungimento
degli obiettivi istituzionali e la tutela dei diritti dei
cittadini.
Considerata la specificità dell'ordinamento militare nel contesto
dell'ordinamento giuridico generale, appare ragionevole che il
trasferimento d'autorità dei militari, coerentemente con la
tipicità dello status, debba essere incastonato nella logica che
governa l'attività militare, finalizzata all'operatività delle
FF.AA., organizzata secondo una catena produttiva gerarchica che
assicura la qualità del prodotto difesa fondamentalmente attraverso
l'esatto e corretto assolvimento delle attribuzioni distribuite in
diversi livelli, anche non dirigenziali, di responsabilità di
comando.
è significativo, al riguardo, che la responsabilità dell'impiego
del personale risalga al Capo di Stato Maggiore della Difesa, unico
referente del funzionamento dello strumento militare nei confronti
dell'autorità politica. La policy d'impiego deve, quindi, essere
allineata con le esigenze operative, logistiche ed addestrative con
l'unico limite di assicurare che il personale venga impiegato
secondo il rispettivo profilo professionale. Pertanto, risulta
evidente come i singoli trasferimenti d'autorità lascino margini di
discrezionalità chiaramente individuabili nelle pianificazioni e
nelle norme di status; di conseguenza la mancanza di motivazione
non limita la trasparenza delle scelte effettuate. La conferma di
quest'assunto si deduce dal fatto che in alcuni casi,
tassativamente previsti, l'Amministrazione militare è tenuta a
considerare la particolare condizione del dipendente ed a motivare
i trasferimenti che non possono accogliere le istanze
rappresentate.
Tali norme specifiche, in concreto, confermano la validità del
principio secondo cui per i singoli trasferimenti d'autorità non
sia necessaria la motivazione non per attribuire alla Difesa
discrezionalità illimitata in materia, ma perché le procedure
necessarie per l'emanazione dell'atto sono sufficienti a lasciar
trasparire la logica che sostiene le scelte adottate in funzione
dell'obiettivo prioritario di assicurare, attraverso l'impiego del
personale, la più elevata qualità del prodotto difesa.
Approfondimenti
__________________
(1) - L. Galateria, in NSS. Digest. It. XII, 107.
(2) - Landi e Potenza, Manuale di dir. Amministrativo, Mi.
1971.
(3) - P. Virga, Dir. Amministrativo, Vol. II, Atti e Ricorsi, pag.
87, Mi. 1987.
(4) - Consiglio di Stato, sez. IV, 17 ottobre 84, n. 763.
(5) - Consiglio di Stato, sez. IV, 21 gennaio 97, n. 33.
(6) - Consiglio di Stato, sez. IV, 8 maggio 2000, n. 2641.
(7) - Consiglio di Stato, sez. IV, 30 gennaio 2001, n. 332.
(8)- Consiglio di Stato, sez. IV, 20 marzo 2001, n. 1677.
(9) - Consiglio di Stato, sez. IV, 26 novembre 2001, n. 5950;
sez. IV, 8 aprile 2004, n. 1990; sez. IV, 20 gennaio 2006, n. 143;
sez. IV, 6 marzo 2006, n. 1112.
(10) - R. Tallarico, L'obbligo di motivazione con particolare
riferimento agli ordini militari, Rass. Consiglio di Stato, Parte
II, pag. 515, 1997 e giurisprudenza ivi citata.
(11) - V. Poli in V. Poli e V. Tenore, I procedimenti
Amministrativi tipici e il diritto di accesso nelle F.A., cap. VII,
"trasferimenti", Mi. 2002.
(12) - In tal senso Consiglio di Stato, sez. IV, 14 maggio 2007, n.
2377.
(13) - In tal senso si è espresso il Consiglio di Stato (vds. nota
12) dopo una precedente sent. 7 maggio 2007, n. 1975, con la quale
aveva affermato che il trasferimento debba evidenziare quando sia
giustificato da incompatibilità ambientale.
(14) - Consiglio di Stato, sez. IV, 18 dicembre 2006, n.
7626.
(15) - Corte Costituzionale, sent. n. 449/99.
(16) - In tal senso: F. Bassetta, in Rassegna dell'Arma dei
Carabinieri, n. 2, 2007, pag. 147 e ss.
(17) - Consiglio di Stato, sez. IV, 21 febbraio 2005, n. 565.
(18) - Corte Costituzionale, sent. 22 luglio 2002, n. 372.
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