CARABINIERI

Disciplina militare di stato - Perdita del grado per rimozione - Fattispecie di illecito - Assunzione occasionale di sostanze stupefacenti - Violazione dei doveri di lealtà e correttezza - Non sussiste.

T.A.R. Lazio- Roma, sez. II, sent. 20 giugno 2007, n. 5568 (c.c. 9 maggio 2007), Pres. e Rel. Capuzzi

L'accertamento di un singolo caso di assunzione di sostanze stupefacenti, se non collegato ad altri fatti o episodi analoghi, a frequentazioni inappropriate ed a condizioni di dipendenza o a stati psicologici particolari, ovvero se non connesso ad episodi clamorosi, ad anomalie comportamentali o a scarso rendimento nel servizio, non risulta idoneo a far venire meno le qualità intellettuali e morali necessarie alla permanenza del militare nel corpo di appartenenza. Pertanto l'adozione della sanzione disciplinare della perdita del grado per rimozione nell'ipotesi di un'assunzione occasionale di sostanze stupefacenti appare illegittima. (1)

(1) Si legge quanto appresso in sentenza:
"2.Il ricorrente è stato sottoposto ad inchiesta formale disciplinare avviata in data 9.3.2006 con la seguente contestazione degli addebiti:
"a) essere risultato positivo all'uso di metabolica cocaina in sede di accertamenti effettuati presso l'Azienda ospedaliera Universitaria Policlinico di Modena in data 25.1.2006;
b) l'accertato uso di sostanze stupefacenti incompatibile con le finalità istituzionali del Corpo di appartenenza nonché con la rivestita qualifica di Agente di PG e PT denota carenza di qualità morali, disciplinari e di carattere ed è palesemente contrario ai doveri di correttezza e lealtà assunti con il giuramento prestato; l'avere in tal modo arrecato grave nocumento all'immagine ed al prestigio del corpo nonché pregiudizio all'interesse pubblico".
Il procedimento disciplinare si concludeva con il provvedimento del Comando Generale della Guardia di Finanza dell'8/9/2006 con il quale è stata disposta la destituzione dal servizio del ricorrente oggetto della presente impugnativa.
3. La Sezione ritiene fondato ed assorbente il terzo profilo dedotto.
Al riguardo si sottolinea che il giudice amministrativo ritiene, di regola, legittima la sanzione della perdita del grado per rimozione, irrogata ad un appartenente al Corpo della Guardia di Finanza che abbia fatto uso di sostanze stupefacenti atteso che tale uso altera l'equilibrio psichico, inficia l'esemplarità della condotta, si pone in contrasto con i doveri attinenti allo stato del militare ed al grado rivestito, influisce negativamente sulla formazione del militare e lede il prestigio del Corpo (cfr. Cons. Stato, IV, 12.4.2001 n. 2259).
Si è tuttavia, da tempo, affermato un condivisibile indirizzo giurisprudenziale, fatto proprio dalla Sezione in innumerevoli sentenze confermate per lo più dal giudice di appello, il quale individua il vizio degradante che impedisce la permanenza nelle forze di polizia anche di tipo militare, in una condizione del soggetto che attiene ad uno stato patologico del fisico e della psiche, al quale non è riconducibile un episodio isolato del tutto occasionale ed irripetibile di assunzione di sostanze stupefacenti (Cons. Stato, IV, 27.10.2001 n. 1393; da ultimo si veda per una sintesi delle varie posizioni, Cons. Stato IV, 339 del 2006).
Se, invero, la mancanza di affidamento sulle doti morali e caratteriali del militare ben può fondarsi sul provato abuso di sostanze stupefacenti, anche se circoscritto nel tempo, ciò non deve, però risolversi in un unico, singolare episodio di assunzione che non abbia lasciato alcuna traccia organica e non abbia avuto alcuna ripercussione o collegamento con il servizio, né direttamente, né indirettamente, così da non integrare il livello minimo di disvalore che deve, comunque, connotare il fatto anche da un punto di vista funzionale (cfr. Cons Stato, IV, 3.7.2000 n. 3647).
Così è stato rilevato che "...l'accertamento di un singolo caso di assunzione di sostanze stupefacenti, se non collegato a altri fatti o episodi analoghi, a frequentazioni inappropriate ed a condizioni di dipendenza o a stati psicologici particolari, ovvero se non connesso ad episodi clamorosi, ad anomalie comportamentali o a scarso rendimento nel servizio, non risulta idoneo a far venire meno le qualità intellettuali e morali necessarie alla permanenza nel Corpo della Guardia di Finanza (TAR Lazio, Sez. II sentenza n. 7089 del 19.7.2004).
Nel caso di specie l'Amministrazione non ha considerato che l'episodio che ha generato l'avvio del procedimento disciplinare de quo in effetti è stato il primo ed unico caso in cui il D[.] ha fatto uso di sostanze stupefacenti così come si evince dai ripetuti accertamenti sanitari ed esami diagnostici cui il ricorrente è stato sottoposto i quali hanno dato esito negativo confermando la mera episodicità dell'assunzione di droga che non ha minato lo stato di salute del ricorrente.
Ed invero dopo l'analisi effettuata in data 27 gennaio 2006, il ricorrente il 6.2.2006 si è sottoposto ad un ulteriore esame tossicologico presso l'Istituto di medicina Legale dell'Università degli Studi di Modena che aveva esito negativo.
Ed ancora in data 5.6.2006 il ricorrente si è altresì sottoposto al c.d. esame del capello presso il Policlinico della Facoltà di Medicina e Chirurgia di Bologna ed anche tale esame ha avuto esito negativo.
Da quanto sopra discende la illegittimità del provvedimento di destituzione impugnato dal momento che lo stesso è stato disposto sulla base di un episodio che, di per sé solo, non è idoneo a fondare l'adozione del grave provvedimento espulsivo in danno di un appartenente al Corpo della Guardia di Finanza.
In conclusione, per i suesposti motivi il ricorso è fondato e per l'effetto il provvedimento di destituzione del ricorrente dal servizio deve essere annullato."

La rilevanza disciplinare dell'uso di sostanze stupefacenti

1. Una giurisprudenza contrastante.

La sentenza in commento ripropone il problema della rilevanza disciplinare dell'uso di sostanze stupefacenti da parte di un militare, nella particolare ipotesi in cui il predetto uso deve ritenersi occasionale od episodico. La Seconda sezione del Tar Lazio, sede di Roma, richiamandosi a proprie precedenti pronunce, afferma che un singolo caso di assunzione di sostanze stupefacenti, se non collegato ad altri fatti o episodi analoghi, a frequentazioni inappropriate ed a condizioni di dipendenza o a stati psicologici particolari, ovvero se non connesso ad episodi clamorosi, ad anomalie comportamentali o a scarso rendimento nel servizio, non risulta idoneo a far venire meno le qualità intellettuali e morali necessarie alla permanenza del militare nell'organizzazione di appartenenza. L'orientamento interpretativo espresso conduce l'organo di giustizia amministrativa a dichiarare illegittimo il provvedimento sanzionatorio della perdita del grado per rimozione nei riguardi di un militare, seppur appartenente ad un corpo militare di polizia, che abbia fatto uso occasionale di sostanze stupefacenti. La massima sanzione disciplinare prevista dall'ordinamento militare (qualificata anche come sanzione di stato, perché incide sul complessivo rapporto giuridico tra amministrazione militare e singolo dipendente), non appare, a giudizio del Tar Lazio, adeguata e proporzionata ad un comportamento disdicevole, la cui rilevanza non apparirebbe talmente grave da meritare un provvedimento così rigoroso. In sintesi, l'uso isolato ed episodico di sostanze stupefacenti non sarebbe di per sé idoneo a costituire una mancanza disciplinare particolarmente grave. La valutazione della gravità della mancanza operata dall'organo di giustizia amministrativa, che sostanzialmente si sostituisce alle valutazioni dall'autorità militare, ritenendole assolutamente incongrue, appare connotata da una prospettiva di ampia garanzia delle posizioni giuridiche soggettive (soprattutto sostanziali) del destinatario del provvedimento. È interessante notare come il Tar Lazio basi la ragionevolezza delle sue considerazioni anche su un ritenuto condivisibile indirizzo giurisprudenziale, affermato da tempo e fatto proprio dalla Sezione in questione in innumerevoli sentenze, confermate per lo più dal giudice di appello, il quale individua il vizio degradante che impedisce la permanenza nelle forze di polizia anche di tipo militare, in una condizione del soggetto che attiene ad uno stato patologico del fisico e delle psiche, al quale non è riconducibile un episodio isolato del tutto occasionale ed irripetibile di assunzione di sostanze stupefacenti. Ora due sono i punti sui quali riflettere: il grado di condivisione di questo indirizzo giurisprudenziale; la differente valutazione tra piano di idoneità psicofisica e piano di valutazione morale e caratteriale dell'appartenente ad un'amministrazione militare che svolge funzioni di polizia. Non possiamo, innanzitutto, sottacere la circostanza che da tempo si è - invece - consolidato un orientamento giurisprudenziale che vuole sottolineare sia l'illiceità disciplinare dell'assunzione, anche occasionale, di sostanze stupefacenti da parte di un militare, sia l'ampia possibilità di valutazione discrezionale di un simile comportamento da parte dell'amministrazione, al di là di fatti circostanziali che possono meglio connotare - in negativo - la condotta disciplinarmente illecita del militare.
La materia è stata oggetto di differenti sistemazioni interpretative, in relazione al diverso coinvolgimento dell'appartenente alle Forze armate con le sostanze stupefacenti o psicotrope. La giurisprudenza non ha mancato, altresì, di rilevare la diversa incidenza dell'assunzione di sostanze stupefacenti o psicotrope, in relazione ai diversi momenti in cui l'amministrazione militare entra in rapporto con un soggetto che ha fatto uso, anche per una sola volta, di simili sostanze. In particolare, si è distinto tra problematiche connesse con l'attività di reclutamento e questioni concernenti la costanza del rapporto di servizio(1).
Sull'illiceità disciplinare dell'uso di sostanze stupefacenti, però, non c'è ormai alcun dubbio(2).
Quanto l'uso possa incidere sulla gravità disciplinare del comportamento del militare è valutazione di merito che andrebbe lasciata al prudente apprezzamento dell'amministrazione, che nello specifico settore dovrebbe godere della più ampia discrezionalità. Per valutare esattamente queste differenti posizioni giurisprudenziali, è opportuno un sia pur sommario esame di alcune recenti pronunce in materia, evidenziando alcuni casi significativi.

2. Una casistica giurisprudenziale: l'orientamento del Consiglio di Stato.

Un'importante pronuncia giurisprudenziale si ha in un caso portato dapprima all'esame del Tar Lazio, sez. II, e successivamente definito in appello dal Consiglio di Stato, sez. IV. Il Tar Lazio, sez. II, con sent. 19 luglio 2004, n. 7089(3), annulla una sanzione disciplinare di perdita del grado per rimozione nei confronti di un appartenente alla Guardia di finanza per uso di sostanze stupefacenti, osservando, tra l'altro, che l'accertamento di un singolo caso di assunzione di sostanze stupefacenti, se non collegato a circostanze estrinseche (esemplificando: episodi analoghi, frequentazioni controindicate, stati di dipendenza o psicologici particolari, anomalie comportamentali, scarso rendimento nel servizio), non è idoneo a far venire meno le qualità intellettuali e morali necessarie alla permanenza nel Corpo de quo. Siamo, in sostanza, in presenza di una sentenza analoga a quella in commento sia per la posizione soggettiva dell'interessato sia per la fattispecie concreta posta all'attenzione dell'organo di giustizia amministrativa. Successivamente, Il Consiglio di Stato, sez. IV, su appello dell'amministrazione competente, con sent. 14 ottobre 2005, n. 5682, annulla la sentenza di primo grado, considerando come l'assunzione di sostanze stupefacenti sia sicuro indice della gravità del comportamento di un militare. Tale assunto viene ricavato dall'esame della normativa vigente in materia, per la quale, anche dopo la parziale abrogazione ad opera del referendum del 18 aprile 1993 di alcune norme del Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti (d.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309), a mente dell'art. 75 del predetto Testo unico, l'assunzione di sostanze stupefacenti rimane illecito amministrativo. Un illecito da considerare tanto più grave per un militare appartenente ad un corpo militare di polizia, il cui compito è proprio quello di contrastare le attività illegali connesse con le sostanze stupefacenti. L'intero sistema normativo delineato dal Testo unico in questione, lungi dal porsi in un'ottica agnostica rispetto all'uso personale di sostanze stupefacenti (la cui rilevanza di illecito permane), si incentra sull'attività di contrasto, a livello preventivo e repressivo, del fenomeno e fonda l'efficacia delle sue prescrizioni proprio sul sistema operativo di contrasto, rappresentato dagli ufficiali e agenti di polizia giudiziaria a ciò deputati. In sostanza, il Consiglio di Stato afferma il principio che la valenza e la gravità disciplinare di un comportamento posto in essere da un militare dipenda anche dalla posizione soggettiva di quest'ultimo, dal suo stato giuridico, dal suo rapporto di impiego o di servizio e dai compiti istituzionali a lui affidati. In altri termini, si afferma che il giudizio di tenuità (o di gravità) di una sanzione disciplinare è direttamente correlato alla qualità dell'interessato, per cui non può essere connotato da "tenuità" il comportamento di un appartenente ad un forza militare di polizia, istituzionalmente preposto alla prevenzione e alla repressione del traffico di stupefacenti, il quale, in contrasto con i doveri di lealtà e correttezza assunti con il giuramento, faccia uso (anche occasionale) di sostanze stupefacenti.
Un altro caso significativo è sempre portato all'attenzione del Tar Lazio, sez. II, e successivamente, nel grado di appello al Consiglio di Stato. Il Tar Lazio, sez. II, con sent. 19 novembre 2004, n. 13557, annulla una sanzione disciplinare di perdita del grado per rimozione nei confronti di un appartenente alla Guardia di finanza per uso di sostanze stupefacenti, osservando, tra l'altro, che in presenza di un consumo occasionale ed episodico di droga, il provvedimento che sanziona la perdita del grado appare oggettivamente abnorme e sproporzionato all'entità della mancanza disciplinare commessa. Il Consiglio di Stato, sez. IV, su appello dell'amministrazione competente, con sent. 11 ottobre 2005, n. 5622, annulla la sentenza di primo grado, affermando che il fatto contestato è stato a ragione ricondotto alla violazione del giuramento ed alla contrarietà con le finalità del corpo di appartenenza, per cui con riguardo al provvedimento sanzionatorio adottato non sussiste alcuna illegittimità per difetto di ragionevolezza o di proporzionalità della sanzione applicata. A tal proposito, il Consiglio di Stato ribadisce come sia difficile sostenere che il consumo anche episodico di sostanze stupefacenti non contrasti con le finalità del Corpo della Guardia di finanza, al quale il militare appartiene, se tra i compiti a cui questo attende vi è proprio il contrasto al contrabbando ed al traffico di stupefacenti. Insomma, la giurisprudenza del Consiglio di Stato sullo specifico punto appare sufficientemente consolidata.
Altro caso emblematico è quello proposto sempre al Tar. Lazio, sez. II, e risolto in appello dal Consiglio di Stato. Il Tar Lazio, sez. II, con sent. 2 marzo 2005, n. 1573, annulla una sanzione disciplinare di perdita del grado per rimozione nei confronti di un appartenente alla Guardia di finanza per uso di sostanze stupefacenti, ritenendo che il provvedimento de quo fosse viziato per sproporzione (essendo quello imputato al militare un episodio del tutto occasionale, privo di ripercussioni sul servizio) nonché per carenza di motivazione, non avendo l'amministrazione tenuto conto dei positivi precedenti di carriera del militare. Il Consiglio di Stato, sez. IV, su appello dell'amministrazione competente, con sent. 31 gennaio 2006, n. 339(4), pur confermando la sentenza impugnata, per ulteriori vizi del provvedimento amministrativo, ritiene fondati i motivi di ricorso dell'amministrazione in ordine alla correlazione tra uso delle sostanze stupefacenti e perdita dei requisiti di affidabilità richiesti ad un militare del Corpo della Guardia di finanza. Nella stessa circostanza si ribadisce che la valutazione in ordine alla gravità dei fatti addebitati al pubblico dipendente, in relazione all'applicazione di una sanzione disciplinare, costituisce espressione di discrezionalità amministrativa, non sindacabile in via generale dal giudice della legittimità salvo che in ipotesi di eccesso di potere, nelle sue varie forme sintomatiche, quali la manifesta illogicità, la manifesta irragionevolezza, l'evidente sproporzionalità e il travisamento, né il giudice amministrativo può sostituirsi agli organi dell' Amministrazione nella valutazione dei fatti contestati o nel convincimento cui tali organi sono pervenuti. Nel caso in esame, diversamente da come ritenuto dal Tribunale, il Consiglio di Stato ha escluso la sussistenza nel provvedimento impugnato di evidenti sintomi di abnormità.
In sintesi, il Consiglio di Stato sottolinea la gravità del comportamento di un militare appartenente ad un corpo militare di polizia che faccia uso, anche occasionale od episodico, di sostanze stupefacenti, in relazione alla necessità di una costante valutazione dell'integrità dei requisiti morali e caratteriali a lui richiesti. Un militare che ha anche la qualifica di ufficiale o agente di polizia giudiziaria, facendo uso di sostanze stupefacenti, dimostra di non possedere qualità morali e caratteriali adeguate allo stato giuridico e al tipo di servizio istituzionale che è chiamato ad adempiere. La carenza di questo tipo di requisiti non solo è dimostrabile attraverso l'accertato uso di sostanze stupefacenti, ma è sufficiente per adottare nei confronti di chi palesi tale anomalia un provvedimento espulsivo. La corrispondenza tra questo tipo di illecito disciplinare e la sanzione irrogata nei casi di specie appare a giudizio del Consiglio di Stato adeguata e congrua.

3. L'orientamento dei Tribunali amministrativi regionali.

Sul piano della giurisprudenza amministrativa di primo grado le posizioni sono più sfumate e problematiche.
La valutazione circa la sufficienza dell'assunzione di sostanze stupefacenti da parte di un militare a configurare un illecito disciplinare grave, sanzionabile con la perdita del grado per rimozione, è una problematica affrontata dalla giurisprudenza dei Tar secondo angoli visuali differenti. Non v'è dubbio che esista da parte dei Tribunali amministrativi regionali una diversa prospettiva rispetto a quella predominante in sede di giudizio d'appello. In particolare, da una parte, è stato affermato che il comportamento in questione non può ritenersi di rilevanza tale da giustificare l'applicazione della massima sanzione di stato - quale la perdita del grado per rimozione - comportante la cessazione del rapporto di servizio o di impiego. Più precisamente si è affermato che la contrarietà ai principi di moralità e di rettitudine, la violazione dei doveri attinenti al giuramento prestato e a quelli di correttezza ed esemplarità, se ben possono fondarsi sul comprovato abuso di sostanze alcoliche o stupefacenti, non possono tuttavia trovare adeguata giustificazione in un unico ed isolato episodio di assunzione di tali sostanze. Questo assunto è ribadito soprattutto quando non è in alcun modo provata una maggior frequenza o familiarità dell'uso di tali sostanze e nella circostanza che il fatto in questione non abbia avuto alcuna ripercussione o collegamento con il servizio, né direttamente né indirettamente.
La mancata connessione con il servizio, poi, non consentirebbe di affermare che con tale condotta si sia integrato il livello minimo di disvalore disciplinare che deve comunque connotare il fatto di assunzione di sostanze stupefacenti, soprattutto sotto il profilo dell'incidenza di tale condotta sulla prestazione del servizio e sull'adempimento dei doveri connessi all'ufficio(5). Quanto emerge dalla giurisprudenza dei Tar, nonostante non trovi perfetta corrispondenza con quanto espresso dall'orientamento prevalente del Consiglio di Stato, non va assolutamente trascurato.
Si può obiettare che la necessaria connessione funzionale tra assunzione di sostanze stupefacenti ed attività di servizio non ha la rilevanza che le si vuole attribuire, in relazione ai particolari doveri degli appartenenti ai corpi militari di polizia.
Non si dimentichi che un militare dell'Arma dei carabinieri o un militare della Guardia di finanza hanno sempre il dovere di intervenire anche quando non sono espressamente comandanti di servizio(6).
Riguardo, poi, al minor disvalore disciplinare che comporterebbe l'assunzione occasionale di sostanze stupefacenti, con conseguente mancata integrazione di un comportamento contrario ai principi di moralità e rettitudine che devono sempre informare la condotta di un militare, è facile replicare che il giudizio espresso inerisce al merito delle valutazioni della pubblica amministrazione e in quanto tale troverebbe un limite invalicabile: l'insindacabilità delle scelte discrezionali dell'autorità amministrativa, purché queste non siano completamente illogiche, irragionevoli o abnormi. Allora, non sembra illogico o irragionevole o abnorme considerare l'uso di sostanze stupefacenti moralmente disdicevole; forse è vero il contrario, poiché anche nel comune sentire questo comportamento non è valutato come moralmente ineccepibile o come una condotta moralmente neutra. Per un militare, poi, le qualità morali sono richieste e valutate sia all'atto dell'assunzione in servizio, sia nel prosieguo di carriera (in sede di avanzamento), sia per la costanza del rapporto di impiego o di servizio(7).
Al di là di queste considerazioni balza in evidenza, ed è sicuramente condivisibile, lo sforzo della giurisprudenza di primo grado di ancorare l'accertamento dell'illecito disciplinare de quo a rigorosi criteri oggettivi e la sua valutazione in termini di gravità anche in relazione ad elementi estrinseci. È indubbio che particolari aspetti circostanziali possano configurare un illecito disciplinare in senso più o meno grave, per cui l'amministrazione deve attentamente vagliare anche questi elementi secondari e metterne in risalto la valenza connotativa. Il forte richiamo della giurisprudenza perché venga effettuato questo tipo di accertamento, riguarda ovviamente l'attività istruttoria e la necessità che la stessa, di fronte all'adozione della più grave sanzione disciplinare, sia quanto più possibile completa, esauriente e rigorosa. Si tratta di accertare esattamente il comportamento del dipendente, l'effettivo uso di sostanze stupefacenti, la volontà e la consapevolezza di una simile condotta, la particolare contrarietà ai doveri generali e istituzionali propri di quel militare. Il punto è piuttosto delicato e involge la comparazione tra l'interesse privato a permanere in un'organizzazione militare e a mantenere il relativo stato giuridico e l'interesse pubblico all'efficienza organizzativa e alla funzionalità istituzionale dei corpi militari di polizia, che proprio nello specifico settore della prevenzione e del contrasto alle attività illecite in materia di sostanze stupefacenti combattono una delle battaglie più difficili.

Ten. Col. CC Fausto Bassetta




Approfondimenti

(1) - Per un'ampia e dettagliata analisi del tema: V. Poli, Assunzione di sostanze stupefacenti, in I procedimenti amministrativi tipici e il diritto di accesso nelle Forze armate (a cura di V. Poli - V. Tenore), Milano, Giuffrè, 2002, 445 ss.
(2) - Sia consentito rinviare alla seguente nota a sentenza: F. Bassetta, Assunzione di sostanze stupefacenti e doveri connessi con il giuramento prestato, in questa Rassegna, n. 3-4, 2006, 169-176.
(3) - La sentenza in questione viene citata all'interno di quella in commento.
(4) - La pronuncia in argomento viene citata nella sentenza del Tar Lazio in commento.
(5) - Per questo filone giurisprudenziale, cfr.: T.A.R. Friuli Venezia Giulia, sent. 10 maggio 2007, n. 358 (c.c. 21 marzo 2007), Pres. ed Est. Borea; T.A.R. Lazio, sez. I-bis, sent. n. 3021/2005 (c.c. 13 aprile 2005), Pres. Orciuolo, Est. Stanizzi; T.A.R. Lazio, sez. II, sent. n. 6309/2004 (c.c. 9 giugno 2004), Pres. La Medica, Est. Capuzzi; T.A.R. Lazio, sez. II, sent. n. 9980/2002 (c.c. 9 ottobre 2002), Pres. Giulia, Est. Giordano; T.A.R. Lazio, sez.II, sent. n. 13557/2004 (c.c. 20 ottobre 2004), Pres. ed Est. Capuzzi; T.A.R. Lazio, sez.II, sent. n. 1573/2005 (c.c. 12 gennaio 2005), Pres. La Medica, Est. Capuzzi; T.A.R. Lazio, sez. II, sent. n. 3171/2004 (c.c. 18 febbraio 2004), Pres. La Medica, Est. Riccio; T.A.R. Lazio, sez. I-bis, sent. n. 17184/2004 (c.c. 13 dicembre 2004), Pres. Mastrocola, Est. Morabito; T.A.R. Lazio,sez. II, sent. n. 3458/2002 (c.c. 24 marzo 2004), Pres. La Medica, Est. Riccio; T.A.R. Lazio, sez. II, sent. n. 7089(2004 (c.c. 7 aprile 2004),Pres. La Medica, Est. Sestini.
(6) - Cfr.: art. 2, r.d. 14 giugno 1934, n. 1169, recante il Regolamento organico per l'Arma dei carabinieri (art. 2, "I carabinieri reali vegliano al mantenimento dell'ordine pubblico, alla sicurezza dei cittadini, alla loro incolumità e alla tutela della proprietà; curano la osservanza delle leggi e dei regolamenti generali e speciali dello Stato, delle province e dei comuni, nonché delle ordinanze delle pubbliche autorità; prestano soccorso in caso di pubblici e privati infortuni. Una vigilanza attiva, non interrotta e l'azione repressiva costituiscono l'essenza della loro missione. Essi pertanto, anche quando non sono espressamente comandati di servizio, debbono intervenire se avvengano infrazioni alla legge, oppure l'opera loro sia richiesta da pubblici ufficiali, od anche da privati, pel disimpegno delle mansioni per essi stabilite nei precedenti comma.") e l'art. 3, r.d. 6 novembre 1930, n. 1643, recante il Regolamento di servizio per la Guardia di finanza (art. 3: "I militari della Regia guardia di finanza devono in ogni tempo vigilare per l'osservanza delle leggi e dei regolamenti di cui è loro affidata la tutela; e perciò, anche quando non siano comandati di servizio, essi devono ugualmente considerarsi come tali se il loro intervento sia richiesto dalla necessità di impedire o reprimere un reato"). Ai sensi dell'art. 9, d. lgs. 19 marzo 2001, n. 68, quest'ultimo Regolamento dovrà ritenersi abrogato dalla data di entrata in vigore del regolamento da adottare ai sensi dell'art. 17, comma 3, l. n. 400/1988, con il quale saranno rideterminate le modalità di esecuzione del servizio, nonché i compiti e i doveri del personale della Guardia di finanza. A tutt'oggi, il nuovo regolamento in argomento non è stato adottato.
(7) - Si pensi ai molti istituti in materia come l'inidoneità agli uffici del grado, la perdita del grado per attività moralmente incompatibili con lo stato di ufficiale, l'avanzamento a scelta ed altro ancora.

T.A.R. Umbria, sent. n. 255/2007 (c.c. 21 marzo 2007), Pres. ed Est. Lignani, A. P. c. Ministero Finanze

In materia di sanzioni disciplinari si deve avere riguardo alla situazione soggettiva dell'incolpato al momento della commissione dell'illecito, per cui va applicata la normativa che in quella circostanza risultava aderente alla fattispecie concreta e non quella che dipende dalla situazione soggettiva nel frattempo mutata, specialmente se la prima è più favorevole. (1)

(1) Si legge quanto appresso in sentenza:
"1. Il ricorrente, Vicebrigadiere della Guardia di Finanza, è stato destinatario dei provvedimenti in epigrafe con i quali gli è stata irrogata, e rispettivamente confermata, la sanzione disciplinare della sospensione dal servizio per dieci mesi. Ciò in relazione al suo coinvolgimento in una vicenda per la quale era stato iniziato a suo carico un procedimento penale, poi archiviato per mancanza di querela.
L'interessato impugna i due atti - l'uno con il ricorso introduttivo, l'altro con i motivi aggiunti - deducendo vari motivi di legittimità.
L'Amministrazione resiste al ricorso.
2. La prima questione da risolvere è quella della normativa disciplinare applicabile nella fattispecie.
Il problema si pone, perché all'epoca della commissione dell'illecito l'interessato aveva il grado di Appuntato (militare di truppa) mentre al momento dell'emanazione degli atti impugnati aveva quello di Vicebrigadiere (sottufficiale).
Peraltro lo stato giuridico dei militari di truppa della Guardia di Finanza è regolato da una normativa diversa da quella vigente per i sottufficiali; specie per quanto riguarda le sanzioni disciplinari.
Ed invero, all'epoca dei fatti vigeva la legge n. 833/1961, la quale in materia disciplinare prevedeva per i militari di truppa, fra l'altro, la sospensione dal servizio per non meno di un mese e non più di sei mesi. Invece nei confronti dell'interessato è stata applicata la sospensione per dieci mesi, in dichiarata applicazione della legge n. 599/1954 il cui art. 21 prevede per i sottufficiali la sospensione per non meno di due mesi e non più di dodici.
Il Collegio ritiene che su questo punto sia manifesta l'illegittimità dei provvedimenti impugnati. Ed invero, quando il regime sanzionatorio (punibilità, misura della pena) è collegato a stati e qualità personali del reo, si deve avere riguardo alla situazione esistente al momento della commissione dell'illecito, non alle modificazioni sopravvenute - se non, eventualmente, in favore del reo.
La difesa dell'Amministrazione invoca il principio tempus regit actum. Ma, a parte che quella citata è una generica formula di scuola la cui portata effettiva va verificata caso per caso in base alla normativa specifica, va detto (come giustamente osserva la difesa del ricorrente) che quel principio attiene alla problematica della successione delle leggi nel tempo, e dunque non è pertinente nella vicenda in esame.
Peraltro, dato e non concesso che in questo caso si possano richiamare le regole in materia di successione delle leggi nel tempo, varrebbe comunque il principio per cui prevale sempre la normativa più favorevole al reo.
Per questa parte, dunque, il ricorso merita accoglimento.
3. Con una seconda censura il ricorrente contesta la tempestività del procedimento disciplinare.
A questo proposito, tuttavia, non risulta (e a quanto pare non viene neppure dedotto) che si sia verificata l'estinzione del procedimento, a norma dell'art. 120 del t.u. n. 3/1957: infatti fra un atto e l'altro del procedimento non sono mai decorsi più di 90 giorni.
Allo stesso modo, risulta rispettato, di fatto, il termine di 180 giorni dal proscioglimento in sede penale (per ritiro della querela) all'inizio del procedimento disciplinare, di cui all'art. 97 dello stesso t.u..
La tesi del ricorrente è, invece, che il procedimento disciplinare si sarebbe dovuto iniziare prima ancora dell'apertura del procedimento penale, salvo poi rimanere sospeso dopo l'apertura di quest'ultimo (artt. 103 e 117 t.u.).
A questo proposito, il Collegio ricorda, innanzi tutto, che «l'uso del termine "sùbito" nel contesto dell'art. 103 t.u. ai fini della contestazione degli addebiti presenta mera valenza sollecitatoria, con la conseguenza che residua per l'amministrazione un ampio spazio di azione ai fini dell'espletamento degli adempimenti finalizzati al reperimento ed alla valutazione degli elementi relativi alle vicende oggetto di esame» (Consiglio Stato, sez. IV, 12 agosto 2005, n. 4373).
Ciò premesso in linea di principio, si osserva che, in punto di fatto, la prima notitia criminis sul comportamento illecito dell'attuale ricorrente è emersa nel giugno-luglio 2002 nell'ambito di indagini preliminari condotte dalla Procura della Repubblica di Perugia e concernenti altri soggetti (questi dati di fatto, e quelli di cui appresso, sono descritti nel "rapporto finale" dell'ufficiale inquirente, doc. 6 della produzione dell'Avvocatura dello Stato). Fu allora che taluno degli indagati, sentito dalla polizia giudiziaria ai sensi dell'art. 350 c.p.p., riferì di un episodio di truffa ai danni di una compagnia assicuratrice (simulazione di un sinistro stradale) del quale l'attuale ricorrente era stato partecipe e unico beneficiario.
Il 4 luglio 2002 la polizia giudiziaria ha trasmesso al P.M. procedente la notitia criminis concernente l'attuale ricorrente; l'8 luglio 2002, previa autorizzazione dello stesso P.M., ha fatto analoga segnalazione al competente comando territoriale della Guardia di Finanza.
L'interessato ha acquistato immediatamente la qualità di indagato in sede penale e già il 26 settembre 2002, in tale qualità, è stato interrogato dalla polizia giudiziaria su mandato del P.M. Seguiva una lunga serie di accertamenti ed interrogatori, sempre da parte della polizia giudiziaria (si omettono i dettagli, tutti analiticamente riportati nel documento sopra citato), sicché il 30 giugno 2003 il procedimento penale è stato archiviato dal G.I.P. per intervenuta remissione di querela (con assunzione a carico dei querelati del risarcimento dei danni e delle spese legali in favore dei querelanti).
A questo punto l'autorità gerarchica militare ha svolto sommari accertamenti sulla vicenda e nel novembre 2003 (quindi entro i 180 giorni dall'archiviazione del procedimento penale) ha nominato l'ufficiale inquirente ed ha formalmente contestato gli addebiti all'interessato.
Va dunque escluso che vi sia stato un ingiustificato ritardo, in quanto, se è vero che l'autorità militare gerarchica ha avuto la prima notitia criminis nel luglio 2002, è anche vero che si trattava, in quel momento, di una mera (e sommaria) dichiarazione verbale resa da un soggetto indagato per altri fatti, e sulla base della quale l'autorità gerarchica non avrebbe potuto direttamente contestare gli addebiti, in mancanza di quei riscontri e di quegli ulteriori elementi di fatto che sono emersi nel prosieguo delle indagini penali.
La censura in esame va, dunque, respinta.
4. Quanto alle ulteriori doglianze, concernenti la fondatezza dell'addebito e l'adeguatezza della sanzione, non si può dir altro che il provvedimento sanzionatorio appare sufficientemente motivato e che il fatto addebitato riveste una obiettiva gravità.
A questo proposito va osservato:
a) che l'esito del procedimento penale appare, paradossalmente, più significativo di una condanna, perché l'attuale ricorrente ha ottenuto la remissione della querela per truffa grazie all'integrale rifusione del danno e delle spese legali, il che equivale (sia pure solo di fatto) ad una piena ammissione di colpevolezza;
b) che nelle indagini penali è emerso che i complici dell'attuale ricorrente nella progettazione e nella esecuzione della truffa erano consapevoli della sua qualità di finanziere e proprio in ragione di ciò stimavano opportuno prestarsi a favorirlo (l'indagato Giampaolo M., il 26 giugno 2002, ha dichiarato alla polizia giudiziaria che il dr. Roberto P., commercialista in Perugia, lo aveva contattato: «... per fare un favore ad un finanziere [...]. In quella occasione il P. mi disse che bisognava farlo perché lo stesso [il finanziere] poteva esserci utile in futuro...»). Inutile dire come tale episodio abbia potuto danneggiare l'onorabilità del Corpo non solo agli occhi delle parti lese, ma anche a quelli degli stessi correi, i quali vedevano nel finanziere un soggetto disponibile a ricambiare un favore illecito con favori altrettanto illeciti, resi nell'esercizio e con abuso delle sue funzioni.
5. In conclusione, il provvedimento sanzionatorio appare ineccepibile, salvo quanto già detto riguardo all'errata individuazione della norma contenente la pena edittale.
Di conseguenza, nella doverosa rinnovazione (parziale) del procedimento disciplinare, l'autorità militare dovrà limitarsi a rideterminare la misura della sanzione, assumendo come normativa di riferimento quella applicabile ai militari di truppa (sospensione da uno a sei mesi) anziché quella applicabile ai sottufficiali (sospensione da due a dodici mesi).
In questi sensi e con questi limiti il ricorso va accolto. Si ravvisano giusti motivi per compensare le spese."

Il principio del favor rei nel procedimento disciplinare

L'interessante sentenza in commento pone all'attenzione del lettore alcune questioni applicative di non poco conto. In primo luogo, dobbiamo sottolineare come l'organo di giustizia amministrativa utilizzi il principio del favore rei nel risolvere la vicenda sottoposto al suo giudizio. Nella fattispecie un vicebrigadiere della Guardia di finanza nel 2004 viene sanzionato con la sospensione disciplinare dal servizio per 10 mesi, per fatti risalenti al 2002, fatti che avevano dato luogo ad un procedimento penale, successivamente archiviato per mancanza di una condizione di procedibilità. La particolarità risiede nella seguente circostanza: all'epoca dei fatti il militare in questione rivestiva il grado di appuntato, mentre al tempo del procedimento disciplinare era stato promosso al grado di vicebrigadiere. Si trattava, in sostanza, di decidere quale normativa applicare ad un militare che nel lasso di tempo compreso tra la commissione di un illecito disciplinare e la sua sanzione ha sensibilmente cambiato stato giuridico. L'amministrazione nella fattispecie ha ritenuto di procedere ai sensi della legge sullo stato giuridico dei sottufficiali, instaurando il procedimento disciplinare ai sensi delle disposizioni contenute nella legge 31 luglio 1954, n. 599, recante - appunto - lo stato dei sottufficiali, perfettamente applicabile anche agli ispettori e ai sovrintendenti della Guardia di finanza in virtù del rinvio operato dall'art. 1 della legge 17 aprile 1957, n. 260, recante lo stato dei sottufficiali della Guardia di finanza, e dall'art. 30 d. lgs. 12 maggio 1995, n. 199, recante il nuovo inquadramento del personale non direttivo e non dirigente del Corpo della Guardia di finanza. La scelta appare particolarmente significativa se si pensa che, in materia di stato giuridico, il personale della Guardia di finanza (ma le stesse considerazioni valgono per tutto il personale militare) è disciplinato da diverse disposizioni di legge, il cui contenuto non sempre è identico, ma varia sensibilmente. In particolare, per il ruolo appuntati e finanzieri è vigente la legge 3 agosto 1961, n. 833. In merito allo specifico caso disciplinare dobbiamo rilevare come le due normative prevedono una diversa durata della sanzione disciplinare di stato della sospensione dal servizio, con limiti edittali differente nell'indicazione del minimo e del massimo irrogabile. Si tenga conto, poi, che la diversa terminologia usata dalle leggi di stato giuridico in questo settore, cioè "sospensione dall'impiego" per i sottufficiali, "sospensione dal servizio" per gli appartenenti ai ruoli iniziali non ha alcuna rilevanza applicativa, stante i medesimi effetti giuridici delle sanzioni in argomento (trattamento economico ridotto per il periodo di sospensione e detrazione di anzianità assoluta corrispondente alla durata della sanzione).
Per quanto concerne la durata delle sanzioni, l'art. 21, l. n. 599/1954 stabilisce che la sospensione disciplinare dal servizio per i sottufficiali può essere adottata per un minimo di due mesi e per un massimo di dodici mesi, mentre l'art. 14 l. n. 833/1961 prevede che la sospensione disciplinare dal servizio per gli appuntati ei i finanzieri può avere una durata non inferiore ad un mese e non superiore a sei mesi. Insomma, non appare indifferente applicare una normativa invece di un'altra, stante la possibilità di sanzionare in modo oggettivamente più grave un sottufficiale rispetto ad un appartenente al ruolo iniziale. Sul punto il Tar Umbria nella sentenza in commento non ha alcun dubbio circa la necessità di applicare la normativa più favorevole per l'incolpato e, di conseguenza, annulla il provvedimento punitivo irrogato.
Come corollario si afferma che, quando il regime sanzionatorio (punibilità, misura della pena) è collegato a stati e qualità personali del reo, si deve avere riguardo alla situazione esistente al momento della commissione dell'illecito, non alle modificazioni sopravvenute, se non, eventualmente, in favore di chi è destinatario di un'incolpazione di natura disciplinare. Se la conclusione alla quale giunge il giudice amministrativo può essere condivisibile sul piano sostanziale, in quanto si tratta di applicare un principio di favor rei che è posto a fondamento del nostro sistema punitivo, sia di natura penale sia di natura amministrativa, qualche perplessità emerge dal punto di vista procedimentale. Non c'è dubbio che dal punto di vista delle normativa sul procedimento disciplinare di stato, nello specifico caso, non sia facile pensare di far riferimento tout court a quella astrattamente applicabile al momento della commissione dell'illecito.
Dal lato del procedimento disciplinare applicabile cambia molto: l'autorità competente all'azione disciplinare, la composizione della commissione o del consiglio di disciplina, la connessione dei procedimenti in caso di più militari della stessa categoria incolpati contestualmente, l'autorità competente alla decisione finale. Non è necessario ipotizzare le varie situazioni che si verrebbero a creare per intuire la complessità dei problemi applicativi in sede procedimentale (per esempio: chi deve incolpare un ufficiale o un maresciallo che al momento della mancanza ricopriva, rispettivamente, il grado di maresciallo o di appuntato? Chi lo deve giudicare in sede di consiglio o commissione di disciplina? Quale autorità deve irrogare l'eventuale sanzione?).
Forse sarebbe necessaria una specie di operazione di ortopedia giuridica per la quale si dovrebbero applicare le norme procedimentali riferite al grado che si ricopre al momento dell'incolpazione e quelle sostanziali in relazione allo stato giuridico posseduto al momento della commissione della mancanza. Sembra questa la strada maestra tracciata dal Tar Umbria nel momento in cui afferma che: "il provvedimento sanzionatorio appare ineccepibile, salvo quanto già detto riguardo all'errata individuazione della norma contenente la pena edittale. Di conseguenza, nella doverosa rinnovazione (parziale) del procedimento disciplinare, l'autorità militare dovrà limitarsi a rideterminare la misura della sanzione, assumendo come normativa di riferimento quella applicabile ai militari di truppa (sospensione da uno a sei mesi) anziché quella applicabile ai sottufficiali (sospensione da due a dodici mesi)". O forse dovrebbe essere applicabile per intero la normativa di stato giuridico riferita al grado rivestito al momento della commissione dell'illecito disciplinare, operando - quando proprio necessario - piccoli interventi correttivi (evitando improprie ibridazioni).
A questo punto, alcune questioni si impongono all'attenzione di chi studia e deve applicare le norme in questione. Perché non esiste un'unica normativa disciplinare per tutto il personale militare, al di là dell'appartenenza ad una singola categoria gerarchica? Perché prevedere ancora differenti punizioni disciplinari di stato in relazione alle diverse categorie gerarchiche, quando questo tipo di sistema sanzionatorio nel campo della disciplina di corpo è stato definitivamente superato (le sanzioni di corpo, tassativamente previste, sono uguali per tutti) con la l. n. 382/1978 e con il Regolamento di disciplina militare del 1986? E, da ultimo, perché esiste ancora un doppio sistema disciplinare militare, di corpo e di stato? Non si può in queste brevi note rispondere a questi quesiti che postulano un ripensamento complessivo della disciplina militare dal punto di vista tecnico-applicativo, non certamente nei suoi fondamenti etici e deontologici.
La completa professionalizzazione dello strumento militare consente di guardare alla specifica materia secondo una prospettiva non più frammentata. Le normative di stato giuridico del personale militare hanno conosciuto una fase di sostanziale omogeneizzazione, per la quale molte disposizioni contenute nelle diverse leggi non sono altro che mere ripetizioni le une delle altre. Al di là della soluzione adottata nel caso concreto questa sentenza mette a nudo l'irragionevolezza di un sistema che differenzia posizioni giuridiche soggettive secondo parametri ormai non più attuali.
Il personale militare dei ruoli iniziali ha un inquadramento analogo, se non - talvolta - perfettamente identico, a quello delle altre categorie di militari. Alla stessa conclusione possiamo giungere analizzando l'inquadramento giuridico dei sottufficiali in relazione a quello degli ufficiali. D'altronde, le persistenti differenziazioni hanno perso gran parte della loro ragion d'essere e alcune differenze lessicali che si possono ancora leggere nelle diverse leggi di stato giuridico sono più che altro fonte di incertezze e ambiguità applicative. Molti sono gli istituti che trovano una medesima regolazione per tutte le categorie di militari, per cui non dovrebbe apparire particolarmente gravoso e complicato riunire gli stessi in un unico provvedimento legislativo, di più agevole ed univoca interpretazione ed applicazione. Probabilmente è giunto il tempo di qualche testo unico riguardante il personale militare per governare meglio la molteplice a ponderosa produzione normativa di settore.

Ten. Col. CC Fausto Bassetta

Cons. Stato, sez. VI, sent. 2 maggio 2007, n. 1916 (c.c. 13 febbraio 2007), Pres. Ruoppolo, Est. Balucani.

Le informative antimafia hanno funzione preventiva e possono essere sindacate dal giudice amministrativo in caso di palese omissione di elementi di particolare rilevanza e significatività che manifestino l'incongruità del giudizio espresso. (1)

(1) Si legge quanto appresso in sentenza:
"L'appello è fondato.
Con la impugnata informativa la Prefettura di Napoli ha ipotizzato la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa della criminalità organizzata nella gestione aziendale della società appellata.
E ciò sulla base, delle informazioni acquisite dagli Organi di Polizia, dalle quali è stata tratta la convinzione che la ricorrente società "A", derivante dalla trasformazione della "B", nonostante il mutamento formale della denominazione e della sede, continui ad essere nella disponibilità degli stessi soggetti già soci e amministratori della B, nei cui confronti il Prefetto di Cosenza aveva emesso informativa antimafia con provvedimento del 12.4.2000.
Il Collegio ritiene che gli elementi indiziari posti alla base dell'informativa non siano di per sé sufficienti a giustificare l'adozione della misura interdittiva di cui all'art. 4 D. Lgs. n.490/1994.
Al riguardo non può certo ignorarsi che la anzidetta disposizione - con la quale si esclude dal mercato dei pubblici appalti l'imprenditore che sia sospetto di legami o condizionamenti mafiosi - è preordinata all'obbiettivo di mantenere un atteggiamento intransigente contro rischi di infiltrazione mafiosa per contrastare un eventuale utilizzo distorto delle risorse pubbliche.
è bensì vero che, secondo l'indirizzo della giurisprudenza, la informativa non deve dimostrare l'intervenuta infiltrazione, essendo sufficiente la sussistenza di elementi dai quali sia deducibile il tentativo di ingerenza.
Ciònondimeno la stessa giurisprudenza ha più volte ribadito come il delicato equilibrio tra gli opposti interessi che fanno capo, da un lato, alla presunzione di innocenza di cui all'art. 27 Cost. ed alla libertà d'impresa costituzionalmente garantita e, dall'altro, alla efficace repressione della criminalità organizzata, comporta che l'interpretazione della normativa in esame debba essere improntata a necessaria cautela (cfr.in tal senso Cons. St. IV 4 maggio 2004, n. 2783; V, 27 giugno 2006, n. 4135); e che l'esigenza di contrastare i tentativi di infiltrazione mafiosa nel modo più efficace non esclude che la determinazione prefettizia (pur se espressione di un ampia discrezionalità) possa essere assoggettata al sindacato giurisdizionale sotto il profili della sua logicità e dell'accertamento dei fatti rilevanti.
Ciò posto, deve ritenersi che nella fattispecie in esame gli elementi cui si richiama la Prefettura non siano idonei a sorreggere l'impugnato provvedimento.
Deve anzitutto escludersi che la ricorrente società "A", continui ad essere nella disponibilità degli stessi soggetti nei cui confronti il Prefetto di Caserta aveva emesso la informativa interdittiva, e che essa dunque non sia altro che la continuazione della "B".
Invero a seguito della informativa antimafia volta a contestare la posizione degli allora amministratori G. A. e S. R., con verbale di assembra straordinaria del 22.6.2000:
- è stata modificata la denominazione sociale della società da "B" a "A";
- è stata trasferita la sede locale della società da Caserta a Napoli;
- sono stati sostituiti i precedenti amministratori essendosi nominato come amministratore unico I. S.
Successivamente, i soci di "B", S. C.e G. T., hanno ceduto le proprie quote sociali ai soci della nuova società "A", I. S. e Di L. G.
Infine non solo i sig.ri G. A. e S. R., citati nella informativa prefettizia del 2000, non rivestono alcuna carica all'interno della "A", ma gli attuali soci e amministratori I. e D. L. non hanno con essi alcun rapporto di parentela.
Secondo la ricostruzione operata dalla Prefettura l'elemento di collegamento tra le compagini delle due società, sintomatico della continuazione di "B", sarebbe costituito dalla circostanza che il sig Iadicicco, attuale socio e amministratore della "A" è il cognato di S. C., a sua volta moglie di S. R., e già detentrice di una quota sociale nella "B".
Ma da ciò non può trarsi la conclusione che il mutamento dell'assetto societario sarebbe soltanto apparente, e che esso rappresenterebbe un mero espediente volto ad evitare gli effetti della misura iterdittiva adottata del Prefetto di Caserta.
Intanto deve darsi atto che le operazioni poste in essere all'indomani della informativa prefettizia emessa nei confronti di "B" - ove considerate su un piano oggettivo - palesano l'intendimento della società di liberarsi da ogni precedente condizionamento mafioso attraverso la integrale sostituzione della compagine sociale. Ed al riguardo è doveroso osservare che alla luce del principio costituzionale in tema di libertà di impresa (ex art. 42 Cost.), non può essere preclusa ad una impresa raggiunta da un informazione interdittiva la possibilità di continuare la propria attività, una volta che si sia "rigenerata" attraverso la sostituzione degli amministratori e degli stessi soci.
Quanto ai rapporti di parentela indicati nella relazione della Prefettura che sarebbero la spia della asserita continuità tra vecchia e nuova società, a parte il rilievo che in realtà il rapporto che lega lo I. a S. C. è di semplice affinità (trattandosi di cognati), ritiene il Collegio che tali rapporti non possano essere assunti quali indizio della non-estraneità della società ricorrente alle consorterie camorristiche, né tantomeno come prova che la società sia rimasta (pur se con diversa veste) nell'ambito della stessa cerchia familiare, e pertanto continui ad essere esposta a condizionamenti mafiosi.
La circostanza dunque che l'attuale socio e amministratore unico sia imparentato, o più esattamente legato da un rapporto di affinità con S. C., il cui marito è ritenuto elemento collegato a clan mafiosi, non può essere di per sé prova sufficiente di infiltrazione mafiosa nella gestione dell'impresa, ove a tale dato anagrafico non si accompagni una acclarata frequentazione e comunanza di interessi con ambienti della criminalità, di cui peraltro non v'è traccia negli atti impugnati. Come ha avuto occasione di affermare la stessa Corte Costituzionale in una vicenda in cui si discuteva del possesso delle "qualità morali e di condotta" per l'ammissione ai concorsi in magistratura, è certamente "arbitrario …presumere che valutazioni e comportamenti riferibili alla famiglia di appartenenza o a singoli membri della stessa diversi dall'interessato debbano essere automaticamente trasferiti all'interessato medesimo" (così Corte Cost. 31 marzo 1994, n. 108).
In difetto dunque di riscontri oggettivi che comprovino l'esistenza in concreto di comportamenti e situazioni dai quali possa desumersi il condizionamento mafioso, devi concludersi che l'impugnata informativa prefettizia non può trovare una valida giustificazione con il solo riferimento al richiamato legame di "parentela".
Per quanto precede l'appello in esame deve essere accolto e per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere annullata la informativa prefettizia e i provvedimenti ad essa conseguenti che sono stati oggetto di impugnativa".

Le informative antimafia

1. Premessa - Cenni storici.

Per cogliere efficacemente quanto alla sentenza in commento, che interviene nell'ambito particolarmente delicato della normativa dedicata alla prevenzione ed alla repressione dei fenomeni di criminalità organizzata di stampo mafioso (c.d. normativa antimafia), occorre in limine brevemente esaminare quali siano queste norme, e tra queste quelle finalizzate al contrasto dell'uso distorsivo di risorse pubbliche, e cosa esse dispongano.
Il recentissimo Codice degli appalti(1) prevede testualmente all'art. 247 "…restano ferme le vigenti disposizioni in materia di prevenzione della delinquenza di stampo mafioso e di comunicazione ed informazione antimafia…" significando, se mai ce ne fosse ancora bisogno, la delicatezza di una materia caratterizzata dalla necessità di garantire il difficile equilibrio tra i principi fondamentali dell'ordinamento giuridico, primi fra tutti la presunzione di innocenza (art 27 Cost.) e, come nel caso di specie, la libertà di impresa (art. 41 Cost.), e le prerogative proprie di una normativa avente come ratio la prevenzione e la repressione della criminalità organizzata (in particolare di stampo mafioso - n.d.a.).
Il legislatore è intervenuto a dettare "Disposizioni contro la mafia" piuttosto tardi rispetto alla nascita del fenomeno criminale, che storicamente si attesta intorno alla metà dell'800 con i primi e più eclatanti casi di brigantaggio nel meridione dell'Italia preunitaria. Con la successiva riunificazione si evidenziò definitivamente il conflitto palese tra queste forme criminali - che andavano organizzandosi in maniera sempre più rigida e complessa - e lo Stato. L'Unità d'Italia nel meridione accelerò infatti fortemente il processo di fine della struttura feudale delle campagne, nel momento in cui integrò l'economia del sud in quella del resto del paese. Il nuovo governo piemontese si sovrappose alla struttura sociale preesistente senza riuscire ad interagire positivamente con essa.
Conseguenza di questi cambiamenti fu che nelle campagne i grossi latifondisti, che avevano detenuto interamente il potere fino a quel tempo, cominciarono ad aver bisogno sempre più di qualcuno che garantisse loro un controllo effettivo delle proprietà, sia per difendersi dai criminali comuni sia per resistere alle nascenti pretese delle classi contadine per una più equa distribuzione del prodotto del loro lavoro. E per far ciò essi, sempre più frequentemente, provvidero ad arruolare tra le proprie fila gli esponenti delle più importanti bande criminali. In tale contesto nacquero, dunque, le prime associazioni criminali che, forti della propria posizione privilegiata, provvidero a definire stretti rapporti con l'amministrazione locale, creando, di fatto una cogestione della res-publica con particolare riferimento alle risorse economiche destinate al sostegno dell'economia locale.
La più completa ed essenziale definizione che si può dare della mafia, dunque, allora come oggi, probabilmente è questa: la mafia è una associazione per delinquere, con fini di illecito arricchimento per i propri associati, che si pone come intermediazione parassitaria, e imposta con mezzi di violenza, tra la proprietà e il lavoro, tra la produzione e il consumo, tra il cittadino e lo Stato. Nata indubbiamente nel feudo, nella campagna, come mediazione tra il padrone e il contadino, cioè svolgendo funzione poliziesca e vessatoria sul contadino per conto del padrone, e al tempo stesso derubando il padrone, si è evoluta ed ha accresciuto il proprio potere criminale dotandosi di una struttura imprenditoriale, finalizzata al riciclaggio del denaro proveniente da attività illecite, che nella distorsione delle risorse pubbliche stanziate per il mezzogiorno ha trovato ulteriore rafforzamento.
In questi termini appare in tutta la sua portata l'importanza della Legge 31.05.1965, n. 575, recante "Disposizioni contro la mafia". Trattasi di un provvedimento legislativo articolato che, tra le altre disposizioni, prevede il divieto di iscrizione negli albi di appaltatori o di fornitori di opere, beni e servizi riguardanti la pubblica amministrazione per quei soggetti nei confronti dei quali sia stata applicata una misura di prevenzione(2) con provvedimento definitivo. In caso analogo, relativamente ai soggetti già iscritti nei menzionati albi la medesima legge prevede la decadenza/sospensione di diritto dall'iscrizione ed il divieto di concludere contratti di appalto, di fornitura di opere, beni o servizi riguardanti la P.A. e relativi subcontratti. Nei casi più gravi detta legge prevede che il tribunale possa intervenire finanche nel corso del procedimento di prevenzione disponendo provvisoriamente i suesposti divieti ed anticipando al massimo l'azione di contrasto all'infiltrazione mafiosa.
Il legislatore, dunque, ha fissato il principio secondo il quale la prevenzione e la lotta all'associazionismo criminale di stampo mafioso deve passare inevitabilmente attraverso lo stretto controllo dei flussi economico-finanziari che, specie per le Regioni del sud Italia, tradizionalmente depresse dal punto di vista dello sviluppo delle attività di impresa, sono alimentati dalle commesse pubbliche.
E tale controllo si realizza, così per come definito nei successivi provvedimenti di legge(3), attraverso la prescritta competenza delle Prefetture, oggi Uffici territoriali del governo, in merito alla produzione della c.d. certificazione antimafia.
Per documentazione antimafia devonsi intendere, ai sensi dell'art. 1 del D.P.R. 03.06.1998, n. 252, tutte quelle certificazioni comprovanti sia l'inesistenza di una delle cause di divieto di iscrizione agli albi precitati ovvero di decadenza dalla iscrizione medesima ovvero ancora di sospensione(4), sia l'inesistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa di cui all'art. 4 del D.Lgs. 08.08.1994 n. 490 (v. sentenza in commento) recante "Disposizioni attuative della Legge 17 gennaio 1994 n. 47, in materia di comunicazioni e certificazioni previste dalla normativa antimafia".
Ai sensi della normativa in argomento, la P.A., gli Enti pubblici ed i soggetti assimilati, hanno l'obbligo, prima di stipulare o approvare contratti o subcontratti superiori ad un certo importo(5), di acquisire dal Prefetto le informazioni concernenti la sussistenza o meno in capo ai soggetti interessati di una delle cause di divieto a contrarre o di sospensione dei procedimenti contrattuali, ovvero di mancato rilascio di concessioni ed erogazioni, nonché le informazioni relative ad eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate.
Ove tali verifiche forniscano esiti positivi, le amministrazioni pubbliche non possono stipulare o approvare i contratti, né rilasciare o autorizzare le erogazioni. In tal senso la dottrina parla di informazioni interdittive (di cui più approfonditamente nelle sezioni successive).
Le certificazioni di che trattasi possono intervenire prima della conclusione del contratto, operando quindi come requisiti di efficacia del medesimo contratto da stipulare, ovvero successivamente, qualora, nei casi di somma urgenza, le amministrazioni abbiano provveduto immediatamente dopo la mera richiesta di informazioni al Prefetto. In quest'ultimo caso, il successivo accertamento di una causa di divieto o della sussistenza di elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa opera come causa (facoltativa) di recesso dal contratto da parte dell'amministrazione interessata, fatto salvo il pagamento delle opere già eseguite dall'impresa e delle spese dalla medesima già sostenute per l'esecuzione del rimanente.

2. La documentazione antimafia.

Per documentazione antimafia, alla luce delle ultime disposizioni di Legge, si intendono:
1. i certificati camerali con la dicitura "antimafia"(6);
2. le autocertificazioni che non sussistano le cause di cui al cit. art. 10, Legge n. 575/1965 per rinnovi, lavori o forniture urgenti;
3. i collegamenti telematici(7);
4. le Comunicazioni della Prefettura(8).
Il D.P.R. n. 252/1998, cit., intervenuto in tempi relativamente recenti, ha apportato alcune significative modifiche alla disciplina in argomento.
è stata innanzitutto prevista l'esclusione dalla presentazione della certificazione antimafia per i rapporti fra soggetti pubblici o comunque fra soggetti pubblici e società controllate da soggetti pubblici, ivi compresi quei soggetti privati, i cui organi rappresentativi e quelli aventi funzioni di amministrazione e di controllo sono sottoposti, per disposizione di legge o regolamento, alla verifica di particolari requisiti di onorabilità. L'esclusione riguarda anche gli esercenti attività agricola non organizzata in forma di impresa e gli artigiani individuali, nonché i contratti il cui importo non superi 15.000 euro circa. Si tratta di un intervento del legislatore volto a snellire l'attività burocratica di talune amministrazioni, effettuato, peraltro, senza svilire l'intento di prevenzione e contrasto all'associazionismo criminale di stampo mafioso della normativa di riferimento.
è stata, inoltre, estesa la validità temporale della certificazione a sei mesi con la ulteriore previsione della possibilità di utilizzare copie autentiche del certificato suddetto al fine di consentire ai soggetti interessati la partecipazione contemporanea a più procedimenti amministrativi.
In caso di dichiarazione di urgenza dell'attività contrattuale, è oggi consentito sostituire la certificazione antimafia con una autocertificazione resa dal soggetto interessato (in tal caso l'autocertificazione deve essere accompagnata dall'autenticazione della sottoscrizione).
Ancora, in merito all'esigenza di garantire comunque un'attenta azione di contrasto senza gravare eccessivamente sui processi amministrativi, il legislatore ha previsto che le certificazioni e le attestazioni delle camere di commercio, rilasciate attraverso collegamenti telematici dedicati e protetti, siano equiparate alle certificazioni antimafia rilasciate dalle prefetture qualora contengano un'apposita dicitura uguale su tutto il territorio nazionale(9).
Da ultimo si segnala che il combinato disposto dell'art. 4 D.Lgs 490/1994, comma 5 e 6, e dell'art. 11 D.P.R. n. 252/1998 prevede, in termini generali per le P.A. (trattasi comunque di ipotesi del tutto residuali - n.d.a.), la possibilità di stipulare contratti anche prima del ricevimento delle informazioni prefettizie antimafia, sulle quali torneremo più approfonditamente nella successiva sezione, non solo nel caso citato di somma urgenza, ma anche nell'ipotesi di mero ritardo del Prefetto nella trasmissione delle informazioni, e di recedere dagli stessi nel caso di sopravvenienza di informazioni interdittive anche laddove i fatti interdettivi emergano successivamente alla stipula del contratto(10).

3. Le informazioni del prefetto.

Per i contratti il cui valore sia:
1. pari o superiore a quello determinato dalla legge in attuazione delle direttive comunitarie in materia di opere e lavori pubblici, servizi pubblici e pubbliche forniture(11), indipendentemente dai casi di esclusione ivi indicati.
2. superiore a Euro 154.937,07 per le concessioni di acque pubbliche o di beni demaniali per lo svolgimento di attività imprenditoriali, ovvero per la concessione di contributi, finanziamenti e agevolazioni su mutuo o altre erogazioni dello stesso tipo per lo svolgimento di attività imprenditoriali;
3. superiore a Euro 154.937,07 per l'autorizzazione di subcontratti, cessioni o cottimi, concernenti la realizzazione di opere o lavori pubblici o la prestazione di servizi o forniture pubbliche;
prima di procedere alla relativa stipula, vanno acquisite le c.d. "Informazioni del Prefetto", con le modalità di cui all'art.10 D.P.R. 252/98, cit.
La richiesta di informazioni al Prefetto può essere inoltrata dall'Amministrazione o dalla Ditta interessata e deve essere corredata da Certificato di Iscrizione al Registro delle Imprese rilasciato dalla C.C.I.A.A., munito di apposita dicitura antimafia ovvero da dichiarazione del legale rappresentante della ditta recante le medesime indicazioni (art.10, commi 3 e 4, D.P.R. 252/98). Oltre al suddetto certificato della C.C.I.A.A., la richiesta di informazioni al Prefetto va completata anche con l'indicazione degli estremi del Direttore Tecnico dell'impresa e dei consorziati che detengono una quota superiore al 10% del capitale o del fondo consortile, nonché dei consorziati per conto dei quali la società consortile o il consorzio opera in modo esclusivo nei confronti della Pubblica Amministrazione.
Sono, inoltre, legittimati a richiedere la documentazione antimafia e a trattarne i dati i c.d. sostituti della P.A., ossia i concessionari di opere e servizi pubblici, tenuti a tale adempimento in base al disposto dell'articolo 10-quinquies della legge n. 575/1965 nonché i soggetti che, per espressa disposizione di legge, di regolamento o altro atto di normazione secondaria, ovvero in virtù di un provvedimento adottato sulla base di tali disposizioni, sono tenuti a svolgere attività istruttoria in luogo della P.A.
Nell'ottica di semplificare le procedure e accelerare i tempi per l'acquisizione della documentazione de qua, sono inoltre legittimati a richiederla direttamente anche i soggetti cui la documentazione stessa si riferisce(12) con le seguenti modalità:
a) direttamente alle Camere di commercio, industria e artigianato, per quanto concerne le certificazioni da queste rilasciate ai sensi del Capo II, Sezione II, del D.P.R. n. 252/1998, cit.;
b) direttamente alla Prefettura, nei casi del tutto residuali in cui le certificazioni delle Camere di commercio sono rilasciate senza l'apposita dicitura antimafia, dandone preventiva comunicazione all'Amministrazione interessata (anche mediante estensione per conoscenza della richiesta inoltrata alla Prefettura);
c) direttamente alla Prefettura, con la preventiva comunicazione all'Amministrazione interessata di cui al punto precedente, e comunque indicando espressamente l'Amministrazione destinataria, nel caso di richiesta delle c.d. informazioni interdittive.
Nel caso di richiesta presentata direttamente alla Prefettura(13), alla stessa dovrà allegarsi il certificato camerale o la dichiarazione sostitutiva recante i contenuti stabiliti ex lege (v. sezione precedente alla voce autocertificazioni).
Per completezza di indagine si evidenzia che, nel caso siano richieste informazioni potenzialmente interdittive, l'interessato non può provvedere anche al ritiro del documento, mentre le medesime devono essere oggetto di apposita trasmissione diretta, a cura della Prefettura, all'Amministrazione interessata (ovvero al concessionario o ad altro soggetto eventualmente incaricato dell'istruttoria) indicata dal privato richiedente.
Ai sensi del cit. art. 4 del D.Lgs. n. 490/1994, così come integrato successivamente dal D.P.R. del 1998 più volte citato, esistono due tipi di informative del prefetto, che rientrano nel genus più ampio delle c.d. "Comunicazioni del Prefetto". Entrambe, come detto, sono definite dalla dottrina interdittive avendo l'essenziale caratteristica di impedire al soggetto segnalato la contrattazione con la P.A., e sono:
- la informazione prefettizia che comunica la sussistenza a carico dei soggetti titolari/responsabili dell'impresa delle cause di divieto, sospensione o decadenza previste ex art. 10 della Legge n. 575/1965;
- la informazione prefettizia, di cui alla sentenza in commento, da cui risultano eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte o gli indirizzi delle società e delle imprese collegate.
Trattasi, invero, di misure cautelari di polizia, preventive (e interdittive) che si aggiungono alle misure di prevenzione antimafia di natura giurisdizionale con le quali condividono essenzialmente il fine ultimo del contrasto all'associazionismo criminale di matrice mafiosa, prescindendo dall'accertamento, in sede penale, di uno o più reati ad esso.
Per l'adozione della misura interdittiva ex art. 4 D.Lgs. n. 490/1994 è sufficiente il tentativo di infiltrazione mafiosa all'interno dell'impresa avente lo scopo di condizionarne le scelte imprenditoriali a prescindere dall'effettivo raggiungimento di siffatto scopo.
Non occorre per la sua applicazione né la prova del fatto di reato, né la prova dell'avvenuta effettiva infiltrazione, né tantomeno quella dell'effettivo condizionamento delle scelte imprenditoriali.
In tal senso la giurisprudenza più recente(14), e lo stesso Consiglio di Stato nella sentenza in commento, ha evidenziato come l'informativa de qua non deve di per sé dimostrare l'intervenuta infiltrazione, essendo sufficiente la sussistenza di elementi dai quali sia deducibile il semplice tentativo di ingerenza.
Si tratta, a parere di chi scrive, di una scelta che, pur scardinando taluni principi dell'ordinamento giuridico, primo fra tutti quello della presunzione di innocenza e non ultimo quello della libertà di impresa(15), entrambi costituzionalmente garantiti, appare coerente con le caratteristiche fattuali e sociologiche del fenomeno mafioso il quale non necessariamente si concretizza in fatti illeciti ma, sempre più spesso, si sostanzia in quel sostrato di intimidazioni, di influenza e di condizionamenti latenti che pervadono in modo diffuso le attività imprenditoriali e, più in generale, quelle economico-finanziarie di per sé lecite.
La formulazione generica della norma, più sociologica che giuridica, del tentativo di infiltrazione mafiosa giuridicamente rilevante(16) determina l'attribuzione al Prefetto di un ampio margine di accertamento e di apprezzamento in ragione, vale la pena di sottolinearlo ancora una volta, della necessità di mantenere un atteggiamento intransigente contro i fenomeni criminali di stampo mafioso ed in particolare avverso quelli volti all'utilizzo distorto delle risorse pubbliche.
L'ampia discrezionalità sussistente in capo al Prefetto in ordine all'adozione del provvedimento interdittivo comporta, come immediata conseguenza, che la determinazione prefettiza possa essere assoggettata al sindacato giurisdizionale esclusivamente in caso di manifesti vizi di eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti(17), che manifestino l'incongruità del giudizio espresso.
La novità propria della sentenza in argomento sta proprio nel fatto che l'odierno giudice, richiamando le più recenti sentenze in materia(18) e sottolineando il fatto che "…l'interpretazione della normativa in esame debba essere improntata a necessaria cautela…", ha consolidato in principio l'orientamento giurisprudenziale che vuole "…che la determinazione prefettizia (pur se espressione di ampia discrezionalità) possa essere assoggettata al sindacato giurisdizionale sotto il profilo della sua logicità e dell'accertamento dei fatti rilevanti…".
Come si evince dalla Sentenza in epigrafe(19), il Consiglio di Stato, intervenuto nel merito, ha ritenuto gli elementi evidenziati dalla Prefettura a sostegno dell'adozione dell'informativa interdittiva inidonei "…a sorreggere l'impugnato provvedimento…". Il fatto che azioni ed omissioni, anche penalmente rilevanti, riferibili ad appartenenti alla famiglia dell'interessato, unico amministratore della società (oggetto dell'informativa prefettizia), ma a questi non direttamente ascrivibili, possano determinare a suo carico l'adozione di un provvedimento interdittivo appare, secondo il giudice amministrativo, del tutto arbitrario in difetto di ulteriori riscontri oggettivi. A sostegno della propria tesi lo stesso Consiglio di Stato in sentenza ha espressamente richiamato un precedente riferito al Giudice Costituzionale(20) che, intervenuto in una vicenda in cui si discuteva di "qualità morali e di condotta", relativamente all'ammissione al concorso per l'accesso alla magistratura, affermava essere "…certamente arbitrario… …presumere che valutazioni o comportamenti riferibili alla famiglia di appartenenza o a singoli membri della stessa diversi dall'interessato debbano essere automaticamente trasferiti all'interessato medesimo…".
è interessante notare come l'odierno giudice intervenuto a sentenziare circa la corretta applicazione di una normativa che, come segnalato, appare generica nei contenuti descrittivi delle fattispecie di riferimento, abbia fatto ricorso al principio dell'analogia richiamando a sostegno delle proprie tesi finanche quanto disposto dalla disciplina concorsuale dell'accesso alla carriera magistratuale.
Il giudice amministrativo conclude, dunque, che, in difetto di riscontri oggettivi che comprovino quantomeno l'esposizione della attività di impresa a condizionamenti mafiosi, l'informativa prefettizia non possa trovare valida giustificazione in un rapporto che, come nel caso di specie, è addirittura di mera affinità (trattandosi di cognati). Accoglie pertanto il ricorso dichiarando l'illegittimità della risoluzione del contratto di subbapalto intervenuta a seguito dell'informazione prefettizia relativa alle presunte infiltrazioni di carattere mafioso.

4. Conclusioni.

In attesa degli ulteriori inevitabili interventi in materia da parte del legislatore, vuoi per specificare alcuni passaggi controversi della normativa vigente vuoi per adeguarla progressivamente ai repentini cambiamenti del modus operandi delle realtà criminali di matrice mafiosa, che nel loro tradizionale immobilismo manifestano il dinamismo tipico delle più affermate realtà di impresa (estremamente significativo anche dal punto di vista dell'aggiornamento delle tecniche investigative e delle attività di polizia giudiziaria), la prassi amministrativa, sostenuta dalla elaborazione giurisprudenziale in materia, ha individuato un terzo tipo di informativa prefettizia, definita "informazione supplementare atipica".
Siffatta forma particolare di informativa del Prefetto, nata dalla esegesi delle norme di settore, si sostanzia in tutti quegli elementi che, pur denotando il pericolo di collegamenti tra l'impresa e la criminalità organizzata, non raggiungono la soglia di gravità prevista ex art. 4, D.Lgs. n. 490/1994, cit., in carenza di taluni requisiti oggettivi/soggettivi pertinenti le cause di divieto/sospensione ovvero in ragione del fatto che non si è ancora del tutto concretizzato quantomeno il tentativo di infiltrazione.
Si tratta, secondo la dottrina più recente, di una comunicazione priva dell'efficacia interdittiva automatica delle informazioni prefettizie classiche, che trova fondamento nel generale principio di collaborazione tra amministrazioni pubbliche il quale determina un costante flusso informativo ed una altrettanto costante attività di monitoraggio relativamente ai settori economici a rischio.
Prerogativa di siffatta comunicazione prefettizia, che si pone quasi come subspecie di quelle interdittive di cui alla sezione precedente, è che consente l'attivazione degli ordinari poteri discrezionali di ritiro del contratto da parte della stazione appaltante.
Non essendo, tra l'altro, in alcun modo codificata normativamente, tant'è che spesso trattasi di una sorta di vero e proprio fascicolo notizie avente ad oggetto l'impresa ed i suoi amministratori, appare difficile ricorrere al sindacato in sede giurisdizionale avverso detta informativa supplementare atipica.
Per concludere, occorre in questa sede brevemente sottolineare le caratteristiche proprie del genus informative prefettizie la cui funzione è preventiva, di polizia e di sicurezza. Dette informazioni non presuppongono un accertamento caratterizzato dalla definitività e certezza del giudicato penale in quanto trovano fondamento su elementi meramente sintomatici, o anche su semplici presunzioni; in tal senso in dottrina si parla di elementi di pericolosità presunta.
è dunque sufficiente che detti elementi risultino indizianti del pericolo in senso oggettivo richiamandosi il carattere sintomatico degli stessi. Il sindacato del giudice amministrativo sulla legittimità dell'informativa antimafia non può e non deve, pertanto, confondersi con il giudizio di accertamento della sussistenza dei fatti assunti a base del provvedimento e della loro rilevanza penale(21).
L'informativa prefettizia, e la sottesa valutazione in termini prognostici(22), può essere sindacata, in sede di legittimità, solo nel caso in cui i fatti accertati, posti a fondamento della medesima, si rivelino insussistenti ovvero, laddove effettivamente sussistenti, siano stati in modo evidente travisati nel loro valore sintomatico, ovvero ancora siano stati utilizzati per la formulazione di ipotesi inverosimili od altamente improbabili.
Come rappresentato in premessa alla presente sezione appare inevitabile ed auspicabile, a parere di chi scrive, che il legislatore intervenga armonizzando la materia in argomento tramite un unico provvedimento normativo che, alla esigenza codicistica di riordino, coniughi quella, altrettanto fondamentale, di rinnovo ed aggiornamento di una disciplina le cui rigide previsioni in alcune parti appaiono lacunose, lasciando ampi spazi all'attività interpretativa della giurisprudenza e della dottrina, ed ormai superate se messe a confronto con quelle particolarmente dinamiche ed intrinsecamente complesse che regolano l'esercizio dell'attività di impresa.

Cap. CC Luigi Aquino

Approfondimenti


(1) - D.Lgs.12.04.2006, n. 163, "Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE".
(2) - Misure di sorveglianza speciale e divieto/obbligo di soggiorno ai sensi della Legge 27.12.1956, n. 1423, artt. 3 e 4.
(3) - Legge 13 settembre 1982, n. 646, Legge 23 settembre 1982, n. 936, Legge 19 marzo 1990, n. 55, Legge 12 luglio 1991, n. 203, Legge 7 agosto 1992, n. 356, Legge 24 luglio 1993, n. 256, D.Lgs. 8 agosto 1994, n. 490 e, da ultimo, D.P.R. 3 giugno 1998 n. 252.
(4) - Art. 10, Legge 31.05.1965, n. 575, cit.
(5) - Per l'indicazione dei quali vedasi più approfonditamente le sezioni seguenti.
(6) - Ai sensi dell'art. 6, Legge n. 252/1998, cit., le certificazioni o attestazioni camerali "…sono equiparate, a tutti gli effetti, alle comunicazioni delle Prefetture che attestano l'insussistenza delle cause di decadenza, divieto o sospensione di cui all'art. 10 della Legge 31 maggio 1965, n. 575…".
(7) - Ai sensi dell'art. 7, Legge n. 252/1998, cit., che prevede "…è avviato un collegamento telematico tra il sistema informativo delle camere di commercio ed il sistema informativo del Ministero dell'interno messo a disposizione dalla Prefettura di Roma…" per la costituzione di un archivio informatico consultabile, e dal quale estrapolare documenti certificativi, "…contenente l'elenco delle persone alle quali sono stati comminati i provvedimenti di cui all'art. 10 della Legge 31 maggio 1965, n. 575…".
(8) - L'art. 3, Legge n. 252/1998, cit., la Prefettura della provincia in cui la amministrazione interessata ha sede effettua comunicazione per iscritto circa la sussistenza delle cause di decadenza, divieto o sospensione di cui all'art. 10 della Legge 31 maggio 1965, n. 575. In caso di richiesta da parte di soggetti privati detta comunicazione viene effettuata dalla Prefettura della provincia in cui gli stessi risiedono ovvero in cui hanno sede.
(9) - Ai sensi dell'art. 9, Legge n. 252/1998, cit., la dicitura in questione è la seguente: "Nulla osta ai fini dell'art. 10 della Legge 31 maggio 1965, n. 575, e successive modificazioni. La presente certificazione è emessa dalla C.C.I.A.A. utilizzando il collegamento telematico con il sistema informativo utilizzato dalla Prefettura di Roma".
(10) - C.d.S., Sez. VI, Sent. 16.04.2003 n. 1979.
(11) - Le soglie U.E. sono le seguenti: appalti di lavori pubblici, 5 milioni di DSP (Diritti Speciali di Prelievo) = Euro 6.242,028; appalti di servizi e forniture, 200 mila DSP = Euro 249.681,00.
(12) - I c.d. soggetti passivi.
(13) - Che rilascerà attestazione dell'avvenuta presentazione anche mediante timbro, con data e sigla del dipendente incaricato, apposto su copia della richiesta.
(14) - C.d.S., Sez. VI, Sent. 29.10.2004, n. 7047; C.d.S., Sez. IV, Sent. 6.06.2001, n. 3058.
(15) - Di cui rispettivamente all'artt. 27 e 41 Cost. (v. sezione I della presente nota).
(16) - Legge n. 490/1994, cit.
(17) - Così N. Beccati in Il dei contratti pubblici, Ed. Simone, 2006.
(18) - C.d.S., Sez. IV, Sent. 4.05.2004, n. 2783; C.d.S., Sez. V, Sent. 27.06.2006, n. 4135.
(19) - C.d.S., Sez. VI, Sent. 2.05.2007, n. 1916, cit.
(20) - Corte Cost., Sent. 31.03.1994, n. 108, cit. in sentenza.
(21) - C.d.S., Sez. VI, Sent. 21.10.2005, n. 5952.
(22) - C.d.S., Sez. V, Sent. 27.06.2006, n. 4135, cit.

Cons. Stato, sez.IV, sent. 12 settembre 2007, n. 4825 (c.c. 10 luglio 2007), Pres. Salvatore, Est. De Felice.

Nella causa intentata da un dipendente pubblico per ottenere il risarcimento del danno subito a seguito di infortunio sul lavoro la competenza è del giudice amministrativo salvo il caso in cui il lavoratore agisca per il conseguimento da parte del datore di lavoro del danno ulteriore (o differenziale) che rimane nella competenza del giudice ordinario. (1)

(1) Si legge quanto appresso in sentenza:
"1.L'appello va rigettato, essendo inammissibile il ricorso originario per difetto di giurisdizione dell'adito giudice amministrativo.
Come ha statuito questo Consesso (C. Stato, VI; 21.02.2001, n.914; anche Cassazione SS.UU. 14.12.1999, n.900), in tutte le ipotesi in cui la richiesta risarcitoria non si riconnetta ad una specifica inosservanza di una obbligazione contrattuale, ma si riferisca alla violazione di norme di prudenza, diligenza, perizia in rapporto alla tutela di diritti assoluti come quelli alla vita e alla integrità fisica e, dunque, assume il carattere proprio della fattispecie aquiliana, invocandosi la responsabilità extracontrattuale della pubblica amministrazione, la giurisdizione appartiene al giudice ordinario.
In caso di azione risarcitoria proposta da un pubblico dipendente nei confronti dell'amministrazione datrice di lavoro per il risarcimento del danno conseguente alla lesione della propria integrità fisica, la giurisdizione competente va individuata tenendo presente che, stante l'autonoma e prioritaria tutela del diritto assoluto alla vita e all'integrità fisica, si deve ritenere proposta l'azione di responsabilità extracontrattuale, ricadente nella giurisdizione del giudice ordinario, come nella specie, tutte le volte che non emerga una precisa scelta del danneggiato in favore della responsabilità contrattuale, di pertinenza della giurisdizione amministrativa (laddove essa già sussiste).
La scelta per quest'ultimo tipo di responsabilità è eventualmente desumibile dalla espressa deduzione dell'inosservanza da parte del datore di lavoro di una precisa obbligazione contrattuale, ma quest'ultima condizione non può ritenersi sussistente in caso di semplice prospettazione dell'inosservanza dell'art. 2087 c.c. o delle altre disposizioni legislative strumentali alla protezione delle condizioni di lavoro del dipendente, poiché una simile deduzione è intrinsecamente neutra, potendo essere effettuata anche in funzione esclusiva della prova dell'elemento soggettivo del reato di lesioni colpose e quindi della configurabilità del fatto come illecito extracontrattuale. In particolare, poi, l'opzione per la responsabilità contrattuale deve essere esclusa nel caso in cui, a seguito di infortunio sul lavoro o malattia professionale rientranti nell'ambito della tutela previdenziale di cui al d.P.R. n. 1124 del 1965, il lavoratore agisca per il conseguimento da parte del datore di lavoro del danno ulteriore (o differenziale), poiché, ove operi tale assicurazione obbligatoria, permane la responsabilità del datore di lavoro solo se l'infortunio sia da ascriversi a un fatto reato del datore di lavoro (ovvero di un preposto o di un altro dipendente), cioè a un fatto comportante la sua responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c. e 185, comma 2, c.p., e ciò prima della privatizzazione del pubblico impiego (Cassazione civile , sez. un., 25 maggio 1999 , n. 291).
2.Si fa presente che nella specie già il giudice ordinario ha denegato la giurisdizione, ritenendo sussistente quella del giudice amministrativo, determinandosi un conflitto reale negativo di giurisdizione.
Ogni volta che il g.o. e il g.a. abbiano entrambi negato con sentenza la proprio giurisdizione sulla medesima controversia si è in presenza non già di un conflitto virtuale di giurisdizione (risolvibile con istanza di regolamento preventivo ai sensi dell'art. 41 c.p.c.) ma di un conflitto reale negativo di giurisdizione che, ai sensi dell'art. 362 comma 2 n. 1 c.p.c., può essere denunziato alle Sezioni Unite della S.C. - con atto soggetto agli stessi requisiti formali del ricorso per cassazione - in "ogni tempo" e, quindi, indipendentemente dalla circostanza che una delle due pronunzie in contrasto sia o meno passata in giudicato (Cassazione civile, sezioni unite, 20.10.2006, n. 22521).
3. Per le considerazioni sopra svolte, l'appello va respinto".

Differenze di disciplina tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale

1. Premessa.

La sentenza in commento si colloca in un contesto normativo recentemente oggetto di profonde riforme che hanno come denominatore comune il progressivo avvicinamento del diritto amministrativo al diritto civile e la parallela estensione dell'area del (nuovo) diritto privato alla pubblica amministrazione.
L'ampio percorso riformatore intrapreso dal legislatore, attraverso l'approvazione di leggi di privatizzazione, di liberalizzazione e di semplificazione, di classificazione delle fonti (di produzione e di cognizione), di rinnovamento dell'azione della P.A. e dei soggetti a questa collegati ovvero dalla stessa controllati, ha riconosciuto nuovi e più articolati diritti ai cittadini(1) che hanno reso ancora più urgente la necessità di accordare una puntuale tutela di fronte agli illeciti dannosi dell'amministrazione pubblica, anche nelle sue nuove vesti riformate e privatizzate.
Un nuovo diritto privato della pubblica amministrazione si viene delineando, anche grazie a tutta una serie di interventi giurisprudenziali sempre più incisivi, i quali, oltre ad aver ampliato l'area del danno risarcibile, sino a ricomprendere nella stessa gli interessi legittimi e le posizioni di interesse qualificato, vanno riducendo la distanza che separa il provvedimento amministrativo dall'obbligazione di diritto civile, ponendo le premesse per la risarcibilità delle lesioni arrecate alle (nuove) situazioni soggettive.
Il filo conduttore dei più recenti orientamenti giurisprudenziali poggia sulla ricerca di un preesistente bene della vita del cittadino: il collegamento fra tale bene e l'interesse leso qualifica il secondo come meritevole di tutela; in tal senso la eventuale condotta (illegittima) della P.A., che arreca pregiudizio al bene collegato all'interesse, è fonte del diritto al risarcimento danni, sia in relazione alla norma generale dell'art. 2043 c.c., per responsabilità extracontrattuale, che in riferimento alla responsabilità da contatto sociale, tra privato e P.A., rilevante a seguito della Legge 07.08.1990 n. 241(2), ovvero ancora nel caso di inadempimento contrattuale da parte della P.A. medesima (art. 1218 c.c.).
La Suprema Corte(3) ha affermato che ciò che rileva, ai fini dell'ammissione al risarcimento, è l'ingiusta lesione di un interesse alla persona. Con riferimento all'art. 2059 c.c.(4), la Corte di Cassazione, effettuando una lettura costituzionalmente orientata dell'articolo, ha ritenuto, infatti, inoperante il limite della riserva di legge alla quale è (era - n.d.a.) subordinato il risarcimento del danno non patrimoniale, nel caso in cui la lesione abbia riguardato valori della persona costituzionalmente garantiti(5), come la salute, testualmente in sentenza evidenziando in tal senso "….deve escludersi che il risarcimento del danno non patrimoniale, che ne consegua (dall'azione della P.A. - n.d.a.), sia soggetto al limite derivante dalla riserva di legge correlata all'art. 185 c.p.: ciò che rileva, ai fini dell'ammissione a risarcimento, in riferimento all'art. 2059 c.c., è l'ingiusta lesione di un interesse alla persona, dal quale conseguano pregiudizi non suscettibili di valutazione economica…".
La particolarità della sentenza oggi in commento(6) è che il Consiglio di Stato nell'occasione è intervenuto senza tenere conto del contesto sopradescritto, degli orientamenti e delle direttrici sulle quali sta mutando l'ordinamento giuridico, limitandosi a stabilire che la competenza a decidere dei danni subiti dal dipendente per incidenti stradali durante il servizio non è del giudice amministrativo, bensì del giudice ordinario, a condizione che la responsabilità sia extracontrattuale.
Il ricorrente, un appartenente all'Arma dei Carabinieri, nel corso di un ordinario servizio di traduzione detenuti rimaneva vittima di un incidente stradale, unitamente al brigadiere che conduceva il mezzo ed ad altro militare, rimasto ucciso nella collisione. Questi si era poi rivolto al tribunale di Roma avverso il Ministero della Difesa, la società Assitalia ed il conducente dell'automezzo militare, chiedendo il risarcimento di tutti i danni morali e materiali subiti in occasione dell'incidente, ma il tribunale aveva dichiarato il proprio difetto di giurisdizione.
Successivamente il carabiniere aveva proposto ricorso dinanzi al Tar, che lo dichiarava a sua volta inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Contro tale sentenza, infine, il carabiniere aveva proposto appello al Consiglio di Stato, deducendo circa la giurisdizione del giudice amministrativo ritenuto competente per essere egli in servizio e l'incidente verificatosi nel corso del trasferimento di detenuti.
Il Consiglio di Stato, con sentenza in commento, ha rigettato l'appello del ricorrente spiegando che, quando la pretesa risarcitoria non è connessa all'inosservanza da parte del datore di lavoro di una precisa obbligazione contrattuale, ma si riferisca alla violazione di norme di prudenza, diligenza e perizia, in rapporto alla tutela di diritti assoluti come quelli alla vita e alla integrità fisica, questa assume il carattere proprio della responsabilità extracontrattuale della pubblica amministrazione, appartenendo, pertanto, la giurisdizione al giudice ordinario.
Secondo il Consiglio di Stato, in caso di azione risarcitoria proposta da un pubblico dipendente nei confronti dell'amministrazione (datrice di lavoro) per il risarcimento del danno conseguente alla lesione della propria integrità fisica, la giurisdizione competente va individuata tenendo presente che, stante l'autonoma e prioritaria tutela del diritto assoluto alla vita e all'integrità fisica, si deve ritenere proposta l'azione di responsabilità extracontrattuale, ricadente nella giurisdizione del giudice ordinario, come nel caso di specie, tutte le volte che non emerga una precisa scelta del danneggiato in favore della responsabilità contrattuale, di pertinenza della giurisdizione amministrativa, laddove essa già sussiste.
Dopo aver tracciato la linea della competenza tra giudice amministrativo e giudice ordinario in tema di responsabilità, il Consiglio di Stato conclude che, avendo il giudice ordinario ed il tribunale amministrativo negato la propria giurisdizione sulla controversia, si è in presenza di un conflitto reale negativo che, come dispone il comma 2, sub p.to 1 dell'art. 362 del cpc, può essere denunciato alle Sezioni Unite della suprema Corte di Cassazione in ogni tempo e, quindi, indipendentemente, dal fatto che una delle due pronunzie sia passata in giudicato.
L'importanza della decisione del Consiglio di Stato consiste nella schematica rappresentazione della competenza del giudice ordinario e di quello amministrativo fornita in riferimento a fattispecie in cui ricorrano profili di responsabilità contrattuale ovvero extracontrattuale, senza tenere in considerazione alcuna quegli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali che, al fine di garantire la più ampia tutela delle posizioni giuridiche soggettive, hanno ammesso l'ipotesi del concorso della responsabilità contrattuale e aquiliana al fine di scongiurare quelle ingiustificate disparità di trattamento, tra fattispecie consimilari, che sarebbero inevitabili ove trovino applicazione norme differenti, anche di carattere procedurale, atte a disciplinare diversamente la risarcibilità o meno di determinate fattispecie.
Lo stesso Consiglio di Stato nella sentenza de qua, consapevole della complessità della materia del riparto di giurisdizione, è intervenuto preliminarmente ad operare una qualificazione giuridica della fattispecie concreta verificatasi, al fine dell'individuazione di possibili responsabilità idonee a legittimare/qualificare la pretesa risarcitoria. E d'altronde tale qualificazione giuridica della fattispecie si rende assolutamente necessaria in virtù delle numerose distinzioni sussistenti tra la responsabilità contrattuale e quella extracontrattuale (altrimenti detta aquiliana), che nel corso della successiva sezione cercheremo brevemente di rappresentare.

2. Differenze di disciplina tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale (c.d. responsabilità aquiliana).

Il legislatore civile all'art. 1218 c.c. individua la c.d. della responsabilità contrattuale, imponendo al danneggiante il risarcimento proporzionato (sub specie di danno emergente e lucro cessante ex art. 1223 c.c.) stante un rapporto giuridico di natura negoziale, quale che sia la fonte, preesistente ed autonomo.
Nel nostro ordinamento giuridico vige il principio dell'atipicità delle fonti di obbligazioni potendo queste essere prodotte da ogni altro atto o fatto idoneo (ben al di la del contratto, dunque); tale principio, di derivazione della dottrina tedesca che faceva riferimento ad ipotesi di rapporti contrattuali di fatto, ha consentito di individuare e disciplinare rapporti obbligatori in senso stretto che derivano da un "contatto sociale" da cui scaturisce un affidamento di consistenza maggiore rispetto alle aspettative di mero fatto e che fa quindi considerare la posizione di chi si aspetta un determinato comportamento di vero e proprio creditore e non di quisque de populo indifferenziato che non deve essere ingiustamente danneggiato da terzi. Si parla in questo caso di responsabilità extracontrattuale (o aquiliana), prevista ex art. 2043 c.c. La violazione di una norma costituisce una semplice colpa (tanto che il soggetto danneggiato non può pretenderne prima l'adempimento perché detta pretesa esiste già in senso potenziale ma non può essere tradotta in senso sostanziale giacchè rivolta ad una moltitudine indifferenziata di consociati) che determina l'obbligo del risarcimento esclusivamente nel caso in cui un danno ingiusto si sia realmente prodotto.
è da reputarsi realmente "ingiusto" solo il danno che si concretizza nella lesione di una situazione soggettiva meritevole di tutela e, quindi, protetta dall'ordinamento con il divieto del neminem laedere, tenuto conto dei principi e della scala di valori accolti dall'ordinamento in un dato momento storico. Proprio in ossequio alla summenzionata progressiva tendenza ad allargare il raggio delle situazioni soggettive oggetto di tutela, recentemente sono state incluse nel novero delle posizioni garantite dall'art. 2043 c.c. anche una serie di fattispecie che, prima, la dottrina faticava a ricomprendere(7).
Si determina, dunque, un doppio canale risarcitorio, poiché il rapporto giuridico danneggiante-danneggiato può essere determinato da un rapporto di natura contrattuale ovvero da un collegamento occasionale tra le parti, per il quale il legislatore ha definito un diverso regime normativo, con diversi giudici competenti(8), che si sostanzia in cinque differenze di disciplina giuridica applicabile: l'entità del risarcimento, l'onere probatorio, la costituzione in mora, la prescrizione dell'azione, e la capacità dei soggetti che interagiscono.
La prima differenza fra i due tipi di responsabilità in commento concerne la valutazione del danno. Quando si versi in ipotesi di responsabilità contrattuale l'art. 1225 c.c., così per come richiamato dal precedente art. 1218 c.c., limita il risarcimento al danno che poteva prevedersi al tempo in cui è sorta l'obbligazione, allorché non sia ravvisabile, nella condotta del debitore, né dolo, né colpa.
Relativamente alla responsabilità extracontrattuale, la norma da tenere in considerazione è l'art. 2056 c.c., che contiene un espresso rinvio all'art. 1223 c.c. (secondo il quale il risarcimento deve comprendere sia il danno emergente sia il lucro cessante ove siano conseguenza immediata e diretta dell'inadempimento), all'art. 1226 c.c. (secondo cui, in mancanza di prova sull'esatto ammontare del danno, spetta al giudice compiere una valutazione equitativa) e all'art. 1227 c.c. (che stabilisce una diminuzione del risarcimento, in caso di concorso colposo del danneggiato e la non risarcibilità dei danni che quest'ultimo avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza) ma non al citato art. 1225 c.c., applicabile, di contro, per i casi di responsabilità contrattuale.
L'orientamento unanime, in proposito, è che il legislatore abbia volutamente tralasciato di richiamare l'art. 1225 c.c. e, quindi, il criterio della prevedibilità del danno non si applica alla responsabilità extracontrattuale relativamente alla determinazione del quantum debeatur.
Altra differenza pertiene l'onere della prova del danno subito. Mentre nella responsabilità contrattuale al danneggiato (l'attore) è sufficiente fornire la prova del credito e della scadenza dell'obbligazione(9), spettando per contro al debitore l'onere di dimostrare di non aver potuto esattamente adempiere per causa a lui non imputabile (art. 1218 c.c.), nella responsabilità extracontrattuale, ai sensi dell'art. 2697 c.c., spetta al danneggiato dimostrare l'esistenza di tutti gli elementi indefettibili del fatto illecito(10), compreso l'atteggiamento soggettivo dell'autore(11).
Relativamente all'istituto della mora emergono ulteriori differenze strutturali; nella responsabilità contrattuale tale figura non opera mai al semplice verificarsi del ritardo, ammettendosi un certo grado di tolleranza del creditore(12); nella responsabilità extracontrattuale, al contrario, la mora opera automaticamente, poiché non è tollerato alcun ritardo(13).
Altra nota divergente concerne le regole applicabili in materia di prescrizione. In campo contrattuale è valida la regola dell'articolo 2946 c.c., che prevede un lasso di tempo di dieci anni, quale termine prescrizionale generale, fatta eccezione per alcuni contratti di cui agli articoli da 2949 c.c. a 2952 c.c.
L'articolo 2947 c.c. prevede, invece, il termine breve di cinque anni per il risarcimento del danno da illecito extracontrattuale, riducendolo a due anni per i danni da circolazione di veicoli.
Autorevole dottrina, infine, sottolinea una rilevante differenza anche in tema di capacità richiesta ai fini dell'imputabilità della responsabilità: nella responsabilità contrattuale è necessaria quella di agire, mentre in quella extracontrattuale basta quella naturale, ossia la capacità di intendere e di volere al momento della commissione del fatto.
Le differenze suesposte mostrano la difformità della ratio legis che si concretizza in un diverso regime giuridico tra le due forme di responsabilità; la responsabilità contrattuale mira a ristabilire lo status quo ante, come dimostra implicitamente l'assenza di richiesta di accertamento dell'elemento psicologico nell'art. 1218 c.c., laddove in tema di responsabilità extracontrattuale all'art. 2043 c.c. l'espresso riferimento ai concetti di dolo e colpa, danno ingiusto dimostra la logica affittivo-sanzionatoria seguita dal legislatore in un'ottica general-rieducativa, e giustifica l'orientamento giurisprudenziale, di cui più approfonditamente nelle successive sezioni del presente lavoro, che promuove un ampliamento dei profili di risarcibilità del danno(14) (specie per quello non patrimoniale ex art. 2059 c.c.).

3. Altre forme di responsabilità.

Per completezza di indagine giova di seguito brevemente dare contezza delle altre forme di responsabilità presenti nel nostro ordinamento giuridico. Trattasi, specificatamente della c.d. responsabilità indiretta e di quella c.d. oggettiva.
Relativamente alla prima il codice civile, accanto alla responsabilità "per colpa", individuata dall'art. 2043 c.c., prevede anche alcune ipotesi di responsabilità indiretta (o "per fatto altrui"), anche detta "per fatto altrui". In tali fattispecie, disciplinate dagli artt. 2047 e ss. c.c., alla responsabilità di chi ha commesso il fatto, si aggiunge (e, a volte, si sostituisce) quella di un altro soggetto, al fine di accrescere, in capo alla persona lesa, le possibilità di ottenere il risarcimento del pregiudizio subito. Le prime due fattispecie di cui si occupa il codice che, almeno secondo la dottrina dominante, si ascrivono alla categoria in questione sono la responsabilità per i danni cagionati dall'incapace (ex art. 2047 c.c.) e quella per i danni che devono essere risarciti dai genitori(15) a seconda dei casi (ex art. 2048 c.c.), che sussiste laddove non venga fornita la prova di non aver potuto impedire il fatto. Autorevole dottrina ritiene, tuttavia, che tali ipotesi non integrino propriamente un caso di responsabilità indiretta, bensì di responsabilità per colpa e precisamente di culpa in vigilando. La colpa, in particolare, sarebbe presunta, dato che il relativo onere incomberebbe sul sorvegliante ovvero sul genitore. La differenza fondamentale fra queste prime due figure consiste nel fatto che, mentre nel caso ex art. 2048 c.c., l'agente è, pur essendo un minorenne, capace di intendere e di volere, tanto che la responsabilità dei "sorveglianti" va ad aggiungersi a quella dell'autore materiale del danno, nelle ipotesi ex art. 2047 c.c., l'agente è sempre un soggetto incapace di intendere e di volere e, pertanto, non può essere esercitata alcuna azione nei suoi riguardi. L'art. 2049 c.c., poi, disciplina la responsabilità dei padroni e committenti per i danni arrecati dal fatto illecito dei loro domestici o commessi nell'esercizio delle mansioni cui sono adibiti; il fondamento di tale responsabilità è il rapporto di preposizione e supremazia gerarchica che impone al datore di lavoro di esercitare a pieno il suo potere-dovere di direzione e controllo sull'attività cui è adibito il dipendente, senza potersi giovare, peraltro, di alcuna prova liberatoria. Al fine di mitigare la rigidità di tale regime la giurisprudenza ha enucleato un ulteriore requisito che deve essere soddisfatto, per aversi l'imputabilità del datore di lavoro: l'indefettibile esistenza di un nesso c.d. "di necessaria occasionalità" tra le mansioni espletate ed il fatto dannoso. Merita di essere citata, infine, la responsabilità del proprietario per i danni cagionati dalla circolazione del veicolo (di cui all'art. 2054, comma 3), sottolineando che il titolare della vettura è esonerato da responsabilità solo se riesca a provare che il mezzo è stato messo in circolazione, al momento dell'evento lesivo, contro la sua volontà.
L'attuale disciplina in materia di responsabilità civile, di tipo riparatorio, ha reso necessaria l'individuazione di altre fattispecie in cui, per l'imputazione di responsabilità, si prescinde dalla colpa essendo necessaria l'esistenza del solo nesso causale (c.d. "responsabilità oggettiva"). Tale responsabilità(16) sussiste in capo al danneggiante che risponde del danno cagionato come conseguenza immediata e diretta della propria condotta; unica possibilità che questi ha è quella di dimostrare l'assenza del rapporto di causalità tra la condotta e l'evento. Il fondamento dell'individuazione di un regime di responsabilità così rigoroso è la constatazione che, nell'attuale assetto socio-economico, molteplici sono le fonti di pericolo (basti pensare alle tecnologie sempre più avanzate e invasive). A fronte di un simile contesto, in certe situazioni, è parso troppo gravoso e perfino frustrante far ricadere sul danneggiato la difficile prova di una specifica colpevolezza dell'agente. La dottrina più recente ha affermato che la responsabilità oggettiva trova la propria ratio nella esigenza di garantire al soggetto leso una tutela soddisfacente anche qualora non riesca a provare la colpa del danneggiante (ad esempio la ditta produttrice di un bene difettoso) e, per alcuni Autori, perfino quando tale colpa non esiste affatto(17).
In tale ambito appare utile segnalare la singolarità dell'ipotesi del caso di scontro tra veicoli, ove è stata introdotta la presunzione in base alla quale, fino a prova contraria, ciascuno dei conducenti è responsabile avendo concorso nella stessa misura a cagionare il danno. Per quanto concerne il proprietario, costui risponde solidalmente con il conducente, salvo che, come ricordato innanzi, riesca a provare che la circolazione del veicolo è avvenuta contro la sua volontà.
4. I nuovi orientamenti della dottrina e della giurisprudenza: il superamento della distinzione tra forme di responsabilità e l'ampliamento dei danni risarcibili.

Dottrina(18) e giurisprudenza sono impegnate in un continuo tentativo di superamento della distinzione tra le diverse forme di responsabilità sin qui esaminate (con particolare riferimento al binomio responsabilità contrattuale-responsabilità extracontrattuale).
Proprio in considerazione della diversa ratio ispiratrice delle due tipologie di responsabilità, nonché delle differenze strutturali suesposte, secondo la dottrina più recente i due tipi di responsabilità non sarebbero tra di loro alternativi, ma piuttosto cumulabili. è stato da più parti evidenziato come un fatto unico possa, in alcuni casi, generare più danni, investendo tanto profili contrattuali (inadempimento) che extracontrattuali (violazione del principio generale del neminem laedere) ed imponendo al danneggiante un doppio risarcimento. Il concorso tra le due forme di responsabilità si concretizza, dunque, laddove dal medesimo fatto derivino due azioni (e non se queste derivano da fatti diversi) che determinano la violazione tanto di un obbligo contrattuale che del principio generale del neminem laedere con conseguente aumento del quantum debeatur.
Tre quindi le condizioni necessarie a determinare il cumulo tra le responsabilità: l'unicità del fatto lesivo, la coincidenza soggettiva(19) e la derivazione oggettiva del danno aquiliano come conseguenza diretta e non mediata dell'inadempimento dell'obbligazione.
L'ipotesi di concorso tra le forme di responsabilità determina, oltre l'aumento della pretesa risarcitoria, anche un sensibile incremento in termini di tutela del soggetto creditore-danneggiato; nel caso in cui venga meno l'esperibilità di una delle due azioni (ad es. per sopraggiunta decorrenza dei termini di prescrizione), rimane ferma l'altra azione.
Si è, dunque, affermata la possibilità per il danneggiato di esercitare in via alternativa o concorrente entrambe le azioni(20).
L'intento del legislatore di scongiurare disparità di trattamento tra situazioni che meriterebbero una tutela di uguale intensità, sotteso al detto orientamento, genera, nuove tendenze di riassetto del riparto di competenza tra giudice ordinario e giudice amministrativo, di cui alla sezione successiva del presente lavoro, ed ha come corollario logico-deduttivo il tentativo di proporre una giurisdizione per materia atta a garantire l'intervento di un solo organo giudicante (sia esso il g.a. ovvero il g.o.). Si assiste, in sintesi, al tentativo di superare l'assetto attuale, frutto di interventi normativi mal coordinati, proponendo uno schema di riparto più comprensibile, più fruibile e, pertanto, in grado di assicurare miglior tutela alle posizioni soggettive (lese - n.d.a.).
E tale tentativo appare coerente con la cennata tendenza della giurisprudenza all'ampliamento dell'area del danno risarcibile.
Per quanto attiene al fine ultimo del presente studio, ossia all'esame della responsabilità civile della P.A., la dottrina ha più volte sottolineato come non tutti gli interessi che compongono la sfera giuridica soggettiva siano suscettibili, se lesi, di risarcimento.
La giurisprudenza, preso atto di tale carenza, tramite diverse sentenze relative alla individuazione dell'area del danno ingiusto ne ha progressivamente allargato il concetto(21); prese le mosse dalla risarcibilità del solo diritto reale per eccellenza (la proprietà), ha esteso la tutela risarcitoria via via ai diritti reali minori, ai diritti relativi, di credito(22), alle lesioni arrecate all'integrità del patrimonio(23), alle situazioni possessorie(24), alle aspettative patrimoniali legittime-non di fatto(25), alla libera determinazione negoziale (nel cui ambito sono stati ritenuti risarcibili i danni da lesione delle chances(26)), al danno biologico(27) ed esistenziale(28). Si deve aggiungere che, nell'ultimo decennio, sono emersi nell'ordinamento ulteriori nuovi diritti (privacy, accesso), la lesione dei quali può rientrare anch'essa nell'area del danno risarcibile: "chiunque cagiona danno ad altri per effetto del trattamento di dati personali è tenuto al risarcimento ai sensi dell'art. 2050 del codice civile" (così l'art. 18 della l. 31.12.1996, n. 675).
Lo stesso danno all'immagine di una P.A., oggi, non rientra più nell'ambito di applicabilità dell'art. 2059 c.c., ma è una delle fattispecie rientranti nella più generale figura del danno esistenziale(29).
In conclusione, seppur appare chiaro l'intento della dottrina e della giurisprudenza, si pongono notevoli problemi interpretativi nell'individuazione, in concreto, delle ipotesi di responsabilità (con particolare riferimento a quella extracontrattuale), poiché il legislatore si è limitato ad enunciare un principio generale di responsabilità, lasciando il problema ermeneutico all'interprete(30).

5. Conclusioni.

Un prezioso messaggio di chiarezza in materia, almeno sul piano dei principi, è venuto dalla sentenza della Corte Costituzionale 6 luglio 2004, n. 204, peraltro oggetto di serrate critiche da parte della dottrina.
Nell'ambito delle precisazioni di cui all'impianto motivazionale che ha portato alla declaratoria di incostituzionalità parziale delle ipotesi di giurisdizione esclusiva del g.a. nelle materie dei pubblici servizi, dell'edilizia ed urbanistica, la Corte, alla luce degli stessi criteri ermeneutici, ha ritenuto legittimo l'art. 7 della Legge n. 205 del 2000 nella parte in cui riconosce al g.a. il potere di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto(31). Non si tratta, secondo il giudice costituzionale di una nuova "materia" attribuita alla giurisdizione del g.a., bensì uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione.
L'attribuzione di tale potere, ha aggiunto la Corte, non soltanto appare conforme alla piena dignità di giudice riconosciuta dalla Costituzione al Consiglio di Stato, ma affonda le sue radici nella previsione dell'art. 24 Cost., il quale, garantendo alle situazioni soggettive devolute alla giurisdizione amministrativa piena ed effettiva tutela, implica che il giudice (amministrativo) sia munito di adeguati poteri. Il superamento della regola (avvenuto, peraltro, sovente in via pretoria nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva), che imponeva, ottenuta tutela davanti al giudice amministrativo, di adire il giudice ordinario, con i relativi gradi di giudizio, per vedersi riconosciuti i diritti patrimoniali consequenziali e l'eventuale risarcimento del danno, costituisce, dunque, la semplice attuazione del precetto di cui all'art. 24 Cost.
Si tratta di affermazioni significative sul piano del riparto di giurisdizione che il Consiglio di Stato, nella sentenza de qua, non ha mostrato di tenere, come invece sarebbe stato lecito attendersi, in debito conto.
Da un lato, infatti, si ribadisce la piena dignità e legittimazione degli organi della giurisdizione amministrativa anche nelle materie, come quella del pubblico impiego, per le quali la dottrina aveva denunciato una sorta di usurpazione, censurando la tendenza del legislatore a conservare al giudice amministrativo la giurisdizione dopo la prima grande privatizzazione della Legge quadro 29.03.1983 n. 93. Dall'altro, si tende a rendere sempre più effettiva quella giurisdizione, sia per la tutela degli interesse legittimi, nel caso di giurisdizione generale di legittimità, sia per il soddisfacimento dei diritti soggettivi nei casi di giurisdizione esclusiva sul pubblico impiego. La coniugazione tra giurisdizione ed effettività di tutela è il passo più importante della sentenza della Corte Costituzionale(32), attraverso la quale "finalmente dopo quasi un secolo e mezzo di travagliato percorso il sistema italiano di giustizia amministrativa si avvia a diventare pienamente satisfattivo"(33).
Oggi il g.a. può, pertanto, condannare la P. A. al risarcimento del danno sia in forma specifica che per equivalente, sia nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva (categorie non privatizzate), che in quelle di giurisdizione di legittimità (es. concorsi).
Nel settore del pubblico impiego non privatizzato (ad es. il comparto delle forze di P.S.) la giurisdizione per danni tuttavia non è assoluta, serbando ancora rilievo, come dimostra la sentenza in commento, la distinzione tra danno contrattuale, riservato al giudice del rapporto, e danno extracontrattuale, riservato al g.o.
Ancor oggi, al fine del riparto della giurisdizione rispetto ad una domanda di risarcimento danni proposta da un pubblico dipendente rimasto in regime di diritto pubblico, assume valore determinante l'accertamento della natura contrattuale o extracontrattuale dell'azione di responsabilità in concreto proposta, dovendosi ritenere, sulla base del petitum sostanziale, proposta la seconda, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario, tutte le volte in cui la domanda sia fondata sull'asserita violazione dei doveri che incombono alla p.a. verso la generalità dei cittadini, e la prima, con conseguente devoluzione della controversia al giudice amministrativo, quando la domanda di risarcimento sia espressamente fondata sull'inosservanza di una violazione degli obblighi o doveri funzionali inerenti al rapporto di impiego, ad esempio gli obblighi connessi all'art. 2087 cod. civ., sulla tutela delle condizioni di lavoro. Proprio così come accade nella sentenza de qua ove, però, il Consiglio di Stato afferma che debba farsi riferimento "…all'inossevanza da parte del datore di lavoro di una precisa obbligazione contrattuale, ma quest'ultima condizione non può ritenersi sussistente in caso di semplice prospettazione dell'art. 2087 c.c. o delle altre disposizioni legislative strumentali alla protezione delle condizioni di lavoro del dipendente…". Lo stesso Consiglio di Stato prosegue asserendo più specificatamente che "…la responsabilità contrattuale deve essere esclusa nel caso in cui, a seguito di infortunio sul lavoro o malattia professionale rientranti nell'ambito della tutela previdenziale di cui al D.P.R. n. 1124 del 1965, il lavoratore agisca per il conseguimento da parte del datore di lavoro del danno ulteriore (o differenziale), poiché, ove operi tale assicurazione obbligatoria, permane la responsabilità del datore di lavoro solo se l'infortunio sia da ascriversi a un fatto reato del datore di lavoro (ovvero di un preposto o di un altro dipendente), cioè a un fatto comportante la sua responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c. e 185, comma 2, c.p., e ciò prima della privatizzazione del pubblico impiego…".
Tutto ciò mentre la giurisprudenza mostra, per contro, di aprirsi sempre più ad una riconsiderazione profonda di tutta la materia. Secondo la Suprema Corte, infatti, la controversia intentata da un ufficiale della G.d.F. relativa alla domanda di risarcimento dei danni connessi alle note di qualifica negative, ancorché sia fatta valere in giudizio la lesione dei diritti assoluti alla salute, all'onore e alla reputazione del dipendente, conseguente a dette note, è devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo, al quale spetta la cognizione delle note, costituenti un atto di esecuzione del rapporto di impiego, che funge pertanto da momento genetico della condotta della p.a. denunziata come illegittima(34).
Analogamente dovrebbe ritenersi, a parere di chi scrive, per i danni patrimoniali, biologici e morali subiti, ad esempio, per l'aggressione e le lesioni subite da un militare o da un agente di P.S. in azioni di ordine pubblico, trattandosi di danni che trovano la loro genesi nell'espletamento di una prestazione di servizio inerente al rapporto di lavoro.
Sempre con riguardo alla distinzione tra responsabilità contrattuale (devoluta al g.a.) ed extracontrattuale (devoluta al g.o.), devesi segnalare che già il Consiglio di Stato medesimo aveva mostrato una apprezzabile apertura verso i nuovi orientamenti di cui innanzi, abbandonando la distinzione tra danno patrimoniale e danno biologico-morale, quest'ultimo di natura assertivamente extracontrattuale(35), e ritenendo, conformemente all'indirizzo della Cassazione, che il danno non patrimoniale, pur in assenza di reato ai sensi dell'articolo 185 del codice penale, andasse sempre risarcito ove connesso alla lesione di diritti essenziali della persona sanciti dalla Carta Costituzionale(36). In particolare, il danno lamentato per effetto di un illegittimo trasferimento disposto nei confronti di un questore è stato riferito a valori essenziali della persona, quali l'onore, la reputazione e la propria immagine e dichiarato conoscibile dal g.a.(37).
In sostanza, si tende a concentrare innanzi allo stesso giudice amministrativo il risarcimento anche del danno non patrimoniale, inteso come categoria ampia, nella quale trovano collocazione giuridica tutte le ipotesi in cui si verifichi la lesione di beni o valori inerenti alla persona, ovvero sia il danno morale soggettivo (o danno da reato, concretantesi nel turbamento dell'animo della vittima), sia il danno biologico in senso stretto (o danno all'integrità fisica e psichica, coperto dalla garanzia dell'art. 32 Cost.), sia il c.d. danno esistenziale (o danno conseguente alla lesione di altri beni non patrimoniali di rango costituzionale). Proprio perché con il danno non patrimoniale vengono in evidenza beni e valori personali di rilievo costituzionale, deve escludersi che, in caso di loro lesione, la risarcibilità ex art. 2059 c.c. sia soggetta al limite dell'espressa previsione di legge, tradizionalmente fatta coincidere con il disposto dell'art. 185 c.p., essendosi peraltro già da tempo fatta strada l'idea della tutelabilità diretta ed immediata delle posizioni giuridico-soggettive che, concorrendo a definire il valore della persona, possono ricondursi alle "figure matrici" dei diritti inviolabili dell'uomo, delle libertà fondamentali e degli altri diritti dell'individuo riconosciuti dalla Costituzione(38). Il che consente al singolo, grazie alla contestualità di tutela in un unico momento processuale e, quindi, attraverso un'unica giurisdizione, la più ampia garanzia di quei diritti, che trovano fondamento negli articoli 2, 4 e 36 della Costituzione, ad esplicare la personalità attraverso il lavoro, letti e considerati in connessione con gli articoli 3, 32, 36 e 38 della Costituzione.
Questa esigenza di concentrazione di tutela innanzi allo stesso giudice appare tanto più apprezzabile a fronte del diffondersi (almeno stando alle previsioni dei più recenti contratti collettivi di comparto), di ipotesi di illecito costituite da forme di violenza morale o psichica in occasione di lavoro definite come mobbing per le quali si avverte in modo particolare l'esigenza di una tutela rapida ed efficace, concentrata perciò innanzi allo stesso giudice(39).
Unica nota negativa degli orientamenti di cui innanzi, peraltro disattesi dalla sentenza in commento, è che, concentrarsi sul momento risarcitorio anche a prescindere dall'annullamento dell'atto, se da un lato comporta una maggior tutela del privato, esonerato dal rispetto dei rigidi termini decadenziali di impugnativa, significa abbassare il livello di legalità dell'azione delle pubbliche amministrazioni, le quali, confidando nella monetizzazione dei propri errori dolosi o colposi, manterranno pervicacemente l'efficacia dei propri provvedimenti.

Cap. CC Luigi Aquino


Approfondimenti

(1) - Tra i quali il diritto alla privacy (l. n. 665 del 1996), il diritto di accesso e quello di ottenere un provvedimento espresso a conclusione del procedimento amministrativo (l. n. 241 del 1990), il diritto all'informazione di fonte pubblica (l. n. 150 del 2000).
(2) - Cass. Sez. I, 11 giugno 2003, n. 9366; Cass. 10 gennaio 2003 n. 157; C.d.S., Sez. V, 5 agosto.2001 n. 4239, FI, 2002, 1.
(3) - Cass. Sez. III, 31 maggio 2003, n. 8828.
(4) - Che recita: "Il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge (c.p.c. 89; c.p. 185, 187, 189)".
(5) - G. Alpa - G. Resta, Le persone fisiche e i diritti della personalità, in Trattato di diritto civile, dir. da R. Sacco, Torino, 2006.
(6) - C.d.S., Sez. IV, 12 settembre 2007 n. 4825.
(7) - A titolo di esempio, si pensi in proposito al diritto alla privacy, all'identità personale, alla salute e perfino alla salubrità dell'ambiente (sull'ultimo caso menzionato, si veda la celebre sentenza della Corte Costituzionale n. 641/1987). Costituisce manifestazione evidente di tale ampliamento delle situazioni tutelate dalla norma citata anche la pronuncia della suprema Corte (Cass. Civ., Sezioni Unite, sentenza n. 500/1999), in base alla quale sono risarcibili, a certe condizioni, perfino gli interessi legittimi.
(8) - Almeno secondo quanto alla sentenza in commento.
(9) - Il legislatore ha introdotto quella che la dottrina ha definito unanimemente una presunzione relativa di colpevolezza del debitore che si rende inadempiente (con esonero dell'attore dal relativo onere probatorio). La relatività della presunzione fa salva, tuttavia, la possibilità del debitore di liberarsi da ogni responsabilità: costui dovrà provare l'assenza di una qualsiasi colpa propria, essendo l'impossibilità di adempiere derivata da causa a lui non imputabile (cfr. art. 1218 c.c.).
(10) - La condotta del danneggiante (convenuto) ed il nesso causale con l'evento dannoso. In merito al fatto materiale, è da precisare che tale espressione abbraccia non solo l'evento dannoso, ma anche il comportamento umano, commissivo od omissivo che sia, causa del risultato lesivo. Tra la condotta dell'agente e il danno, poi, deve sussistere un nesso di causalità, tale da configurare l'evento quale conseguenza immediata e diretta del danno. La dottrina ha enucleato varie teorie per offrire all'interprete criteri utili al fine di stabilire l'effettiva esistenza di detto rapporto causale. Secondo una delle impostazioni maggiormente diffuse, nota come teoria "della condicio sine qua non" il nesso di causalità è riscontrabile solo allorché, senza quel comportamento umano, il danno non si sarebbe verificato. Autorevole dottrina precisa, inoltre, che sono da ricondurre a una data condotta solo quegli effetti negativi che conseguono a comportamenti di quel tipo e al ricorrere di quelle circostanze, secondo una legge statistico-probabilistica (c.d. criterio della causalità adeguata).
(11) - Ossia che l'azione posta in essere dal danneggiante sia frutto di un comportamento colposo ovvero doloso (eccezion fatto per la c.d. responsabilità indiretta). L'atteggiamento psicologico del danneggiante è di tipo doloso, se ha agito con l'intenzione di cagionare l'evento dannoso, mentre è riscontrabile solo la colpa, allorché, pur non prefiggendosi il risultato lesivo in realtà verificatosi, ha violato il dovere di diligenza, cautela o perizia nei confronti dei terzi. Così L. Viola, in Lex, "Riflessioni brevissime sulla responsabilità contrattuale ed extracontrattuale", 8 ottobre 2005.
(12) - Ai sensi dell'art. 1219 c.c., "…il debitore è costituito in mora mediante intimazione o richiesta fatta per iscritto…".
(13) - Tanto che si parla di mora ex re, ossia che opera automaticamente, contrapposta a quella ex persona tipica della responsabilità contrattuale.
(14) - G. Ponzanelli, Il «nuovo» danno non patrimoniale, Padova, 2004.
(15) - Nonché dal tutore ovvero dai precettori e maestri d'arte.
(16) - S. Rodotà, Il problema della responsabilità civile, Milano, 1964.
(17) - Tra i principali casi di responsabilità oggettiva, possiamo ricordare la responsabilità per danni cagionati da cose in custodia; in base all'art. 2051 c.c., ciascuno è responsabile del danno cagionato dalle cose che ha in custodia, a meno che riesca a provare il caso fortuito. Del tutto analoga è la disciplina prevista dalla disposizione successiva in tema di responsabilità per i danni cagionati da animali, che incombe sul proprietario o su chi se ne serve, anche qualora l'animale fosse fuggito o smarrito. Molto importante è la responsabilità per i danni cagionati dalla rovina degli edifici; secondo l'art. 2053 c.c., il proprietario può liberarsi solo provando che la rovina non è dovuta a difetto di manutenzione o a difetto di costruzione. In giurisprudenza si fa ampio ricorso anche all'ipotesi di cui all'art. 2050 c.c., relativo alla responsabilità per l'esercizio di attività pericolose. Questo prevede che chiunque, nello svolgimento di un'attività pericolosa (per sua natura o per i mezzi utilizzati), cagiona ad altri un danno ingiusto, è ritenuto responsabile a meno che provi di aver adottato tutte le misure idonee ad evitare il danno. Un utilizzo particolarmente diffuso nella prassi, infine, è riservato all'art. 2054 c.c., che regola la responsabilità per i danni prodotti dalla circolazione dei veicoli senza guida di rotaie (in primis, ovviamente, le autovetture). Ebbene, il conducente è obbligato a risarcire il danno prodotto a persone o cose dalla circolazione, a meno che provi di aver fatto tutto il possibile per evitare il danno, dimostrando, in aderenza alla consolidata impostazione giurisprudenziale, che l'evento si è verificato esclusivamente per causa imputabile al danneggiato o a un terzo, o per caso fortuito o forza maggiore.
(18) - G. Visintini, in Le nuove aree di applicazione della responsabilità civile. Guida alla lettura della giurisprudenza, ed. Giuffrè, 2003.
(19) - Danneggiante-debitore e danneggiato-creditore.
(20) - C. Cass. Sez. III, 19 gennaio 1996 n. 418; C. Cass. 23 giugno 1994 n. 6064; C. Cass. 22 novembre 1993 n. 11503 Trib. Vicenza 27 gennaio 1990 n. 873.
(21) - G. Tucci, Danno non patrimoniale, valori costituzionali e diritto vivente, in Danno e resp, 2004, 701 ss.
(22) - C. Cass. Sez. III, 27 luglio 1998, n. 7337, GI, 1999, 1601.
(23) - Pret. Torino 23 maggio 1997, Dresp, 1998, 277.
(24) - C. Cass. 28 febbraio 1989, n. 1093, MFI, 1989; C. Cass. SS.UU., 22 novembre 1994, n. 9871, GIUS, 1994, 97; C. Cass. Sez. II, 28 novembre 2001, n. 15130, MFI, 2001.
(25) - T.a.r. Lombardia Sez. III, 5 giugno 2001, n. 4215, TAR, 2001, I, 1153; anche nei rapporti familiari di fatto: C. Cass. Sez. III, 28 marzo 1994, n. 2988, GC, 1994, I, 1849; Trib. Milano 21 luglio 1998, NGCC, 1999, I, 598.
(26) - C. Cass. Sez. lav., 14 novembre 2001, n. 14199, MFI, 2001; T.a.r. Lombardia Sez. III, 11 dicembre 2000, n. 7702, UA, 2001, 199.
(27) - C. Cass. 6 aprile 1983, n. 2396, RGCT, 1983, 713; C. Cass. pen. Sez. I, 8 settembre 1987, n. 9811, LICDRom; C. Cass. Sez. III, 3 gennaio 2002, n. 24, MFI, 2002.
(28) - C. Cass. Sez. III, 10 febbraio 2003, n. 1937, LICDRom; C. Cass. Sez. I 7 giugno 2000, n. 7713, GI, 2000, 1352; GdP Bologna 8 febbraio 2001, DR, 2001, 981; GdP Verona 16marzo 2000, GI, 2001, 1159; GdP Milano 18 dicembre 2000, GI, 2001, 1159; GdP Sora 30 dicembre 2000, AGCSS, 2001, 756; GdP Casamassima 10 giugno 1999, AGCSS, 1999, 724. Vedasi, inoltre, P. Cendon - P. Ziviz, "Il risarcimento del danno esistenziale", Milano, 2003.
(29) - Corte dei Conti SS.UU., 23 aprile 2003, n. 10/SR/QM.
(30) - D. Messinetti, I nuovi danni. Modernità, complessità della prassi, e pluralismo della nozione giuridica di danno, in Riv. crit. dir. priv., 2006, 543 ss. .
(31) - L'art. 7 della legge n. 205 del 2000, sub lettera c) sostituisce l'art. 35 del d.lgs. n. 80 del 1998.
(32) - Si tratta di una conquista importante. Si consideri quanta fatica e quanto tempo impegnarono avvocati e giudici per far riconoscere al pubblico dipendente la liquidazione diretta da parte dello stesso giudice amministrativo di interessi e rivalutazione monetaria su spettanze retributive, che prima delle note sentenze dell'Ad. Plen. n. 2 del1981 e n. 1 del 1982 si ritenevano costituire diritti patrimoniali consequenziali, la cui cognizione il vecchio articolo 7 della legge n. 1034/1971 affidava al g.o.
(33) - I.F. Caramazza, in Le nuove frontiere del diritto amministrativo, pag. 294.
(34) - C. Cass., SS.UU., 23 gennaio 2004, n. 1248; C.d.S., Sez. VI, 20 gennaio 2003, n. 182.
(35) - C.d.S., Sez. VI, 11 settembre 2003, n. 5106; nello stesso senso C. Cass., SS.UU., 2 maggio 2002, n. 7470.
(36) - Orientamento già espresso dalla Cassazione per la prima volta con la sentenza n. 8823/2003 e n. 8828/2003, cit., della III Sezione e condiviso dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 233/2003.
(37) - C.d.S., Sez. VI, 9 giugno 2005, n. 303; id., n. 1096/05, la quale ha ribadito il principio secondo cui il danno non patrimoniale, pur in assenza di reato ai sensi dell'articolo 185 del codice penale, va sempre risarcito ove connesso alla lesione di diritti essenziali della persona sanciti dalla Carta Costituzionale
(38) - C.d.S., Sez. VI, n. 1096/05, cit. .
(39) - TAR Lazio, Sez. III, 25 giugno 2004, n. 6254.

Cons. Stato, sez. IV, sent. 6 novembre 2007, n. 5736 (c.c. 16 ottobre 2007), Pres. Vacirca, Est. Poli, S. A. c. Ministero Difesa (conf. T.A.R. Lazio - Roma, sez. I-bis, 12 febbraio 2004, n. 1386)

Le procedure di avanzamento dei militari e quelle connesse con la redazione della documentazione caratteristica si articolano in una serie di procedimenti ad iniziativa d'ufficio obbligatori ed espressione di una discrezionalità tecnica impermeabile, ope legis, agli apporti istruttori esterni, per cui appare inutile l'inoltro della comunicazione di avvio del procedimento, prevista dalla normativa generale. (1)

(1) Si legge quanto appresso in sentenza:
"Fatto e Diritto
1. Oggetto del presente giudizio è la scheda valutativa per il periodo 26 novembre 1999 - 3 luglio 2000 recante la qualifica finale di insufficiente a carico del tenente (…), appartenente ai ruoli del Commissariato.
1.1. Avverso tale atto il tenente (…) ha proposto ricorso al T.a.r. del Lazio articolando le seguenti censure:
a) violazione e falsa applicazione del d.P.R. n. 1431 del 1965; eccesso di potere, sotto il profilo che la scheda valutativa sarebbe stata compilata, in violazione dell'art. 5 del su menzionato d.P.R. n. 1431, sebbene il periodo di servizio effettivamente prestato fosse stato inferiore a 120 gg.;
b) violazione della legge n. 241 del 1990 e dei principi del giusto procedimento sotto il profilo dell'omessa motivazione e del mancato avviso di inizio del procedimento;
c) eccesso di potere per travisamento dei fatti.
2. L'impugnata sentenza - T.a.r. del Lazio, sez. I bis, n. 1386 del 12 febbraio 2004 - ha respinto il ricorso, con dovizia di argomenti, compensando le spese di lite.
3. Con atto notificato il 24 marzo 2005, e depositato il successivo 1 aprile, il tenente (…) interponeva appello avverso la su menzionata sentenza del T.a.r. riproponendo criticamente le censure articolate in prime cure.
4. Non si costituiva il Ministero della difesa.
5. La causa è passata in decisione all'udienza pubblica del 16 ottobre 2007.
6. L'appello è infondato e deve essere respinto.
6.1. Con il primo motivo si sostiene l'impossibilità della compilazione della scheda valutativa in questione, a causa del periodo di assenza per malattia (pari a 35 gg.) e della mancanza di un incarico vero e proprio, essendo stato collocato a disposizione del Capo Servizio Amministrativo; da ciò trasparirebbe l'atteggiamento persecutorio mantenuto dall'amministrazione nei suoi confronti.
Il mezzo è infondato.
Il ricorrente equivoca sulla natura giuridica del suo incarico a disposizione del Capo Servizio Amministrativo con la posizione di stato, nominalmente identica ma funzionalmente assai diversa, prevista in caso di eliminazione dai quadri organici.
A mente dell'art. 20, l. 10 aprile 1954 n. 113, la posizione «a disposizione» è strettamente legata alla legge di avanzamento ed all'eventualità che l'ufficiale, non utilmente collocato nei quadri per un certo numero di scrutini, finisca prima in posizione soprannumeraria e poi, dopo una ulteriore valutazione, sia tolto dai quadri organici; si percepisce con immediatezza, pertanto, la differenza tra chi, non più in servizio effettivo, è collocato in posizione di «a disposizione» rispetto alla normalità di impiego nelle cariche previste per ufficiali pari grado in servizio permanente effettivo, e chi, in virtù di un passaggio di incarico, mantiene la propria posizione di servizio effettivo e viene assegnato all'ufficio di normale destinazione del grado pur perdendo l'incarico strutturato o il comando (cfr. Cons. St., sez. IV, 15 luglio 1999 n. 1235, fattispecie relativa all'assegnazione di un generale di squadra aerea a disposizione del Capo di stato maggiore, provvedimento qualificato come ordine di trasferimento impartito direttamente dal Ministro della difesa).
Del tutto indimostrato appare anche l'intento persecutorio dei superiori gerarchici del ricorrente, che non emerge dalle evidenze procedimentali oggetto dell'odierno sindacato di legittimità.
6.2. Con il secondo motivo si reiterano le doglianze imperniate sulla asserita violazione delle garanzie procedimentali previste dalla l. n. 241 del 1990.
Il mezzo è infondato.
Quanto all'omessa indicazione, nell'atto impugnato, dell'autorità e dei termini entro cui proporre ricorso, la sezione ne apprezza il carattere di mera irregolarità, in una con la costante giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. ex plurimis ad. plen., 14 febbraio 2001, n. 1).
Parimenti infondato in fatto è il rilievo concernente la mancanza di una chiara motivazione, come risulta dalla piana lettura della scheda valutativa in contestazione.
Quanto alla violazione dell'art. 7, l. n. 241 del 1990 è sufficiente rinviare alla costante giurisprudenza della sezione che afferma, nella materia dell'avanzamento (cfr. da ultimo 22 giugno 2006, n. 3891), l'inapplicabilità di tutti gli istituti diretti a consentire il contraddittorio o arricchire l'istruttoria procedimentale.
Sia le procedure di avanzamento che quelle strettamente connesse di redazione della documentazione caratteristica si estrinsecano, attualmente, in una serie di procedimenti ad iniziativa d'ufficio, obbligatori, espressivi di una discrezionalità tecnica impermeabile, ope legis (cfr. l. n. 1965 del 1962, d.P.R. n. 1431 del 1965 - sostituito dal d.P.R. n. 213 del 2002 inapplicabile ratione temporis -), agli apporti istruttori esterni.
Da qui l'inutilità, se non l'arbitrarietà dell'inoltro della comunicazione di avvio del procedimento relativo alla compilazione della documentazione caratteristica, posto che la disciplina di settore tipizza ogni aspetto del procedimento in questione indirizzando e conformando l'attività valutativa degli organi incaricati della redazione dei giudizi, in parametri così rigidi ed esclusivi, da rendere inconcepibile, già sul piano astratto, l'utilità del contributivo individuale del militare le cui prestazioni professionali sono oggetto di giudizio.
6.3. Con il terzo motivo l'appellante si limita a dedurre il travisamento dei fatti in cui sarebbe incorsa l'amministrazione senza specificare alcunché (cfr. pagina 4 dell'atto di gravame).
Il mezzo è inammissibile per assoluta genericità a mente del combinato disposto degli artt. 6, n. 3) e 17, n. 2), r.d. n. 642 del 1907.
7. Per le ragioni che precedono l'appello deve essere respinto."

Sospensione precauzionale dal servizio - Sospensione facoltativa - Presupposti legali - Pendenza del procedimento penale e gravità del reato contestato - Esatta individuazione nozione procedimento penale.

Cons. Stato, sez. IV, sent. 31 dicembre 2007, n. 6819 (c.c. 4 dicembre 2007), Pres. Cossu, Est. Poli, Ministero Difesa c. V. S. (rif. T.A.R. Lazio - Roma, sez. i-bis, 21 dicembre 2005, n. 14340)

Ai fini dell'applicazione di una sospensione precauzionale facoltativa dal servizio, anche nella vigenza della nuova disciplina del processo penale, deve ritenersi che la comminatoria di una misura cautelare personale, ancorché successivamente revocata, giustifichi il passaggio dalla sospensione cautelare obbligatoria a quella facoltativa, ai sensi dell'art. 91, comma 1, d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, che costituisce il paradigma dell'istituto in questione. (1)

(1) Si legge quanto appresso in sentenza:
"6. L'appello è fondato e deve essere accolto.
Preliminarmente la sezione osserva che:
a) è irrilevante che nelle more del giudizio il maresciallo V[.] sia stato assolto con formula piena (cfr. dispositivo del Tribunale penale di Trani del 23 ottobre 2007), poiché la validità del provvedimento amministrativo deve essere valutata avuto riguardo allo stato di fatto e diritto presente al momento dell'adozione dell'atto medesimo;
b) per comodità espositiva, essendo riemerso l'intero thema decidendum del giudizio di prime cure, le censure saranno esaminate secondo l'ordine fatto proprio dall'originario ricorrente.
6.1. L'art. 20, co. 1, l. n. 599 del 1954 cit., facoltizza l'amministrazione a sospendere il sottufficiale che sia sottoposto a procedimento penale solo per imputazioni da cui possa derivare la perdita del grado.
Il provvedimento di sospensione cautelare per pendenza del procedimento penale è caratterizzato da intrinseca provvisorietà nel duplice senso che i suoi effetti vengono meno in presenza di un atto di revoca o di una norma di legge che ne preveda la cessazione, e che i predetti effetti devono trovare la loro stabile causa e giustificazione in un provvedimento definitivo adottato all'esito del procedimento disciplinare (cfr. Cons. St., sez. IV, 10 novembre 1999 n.1683).
Tale caratteristica discende dalla funzione dell'istituto che è quella di allontanare il dipendente dal servizio al fine di evitare un pregiudizio per il buon andamento ed il prestigio dell'amministrazione, sicché, pur non estinguendosi il rapporto di pubblico impiego, esso rimane in vita in forma quiescente (cfr. Cons. St., sez. IV, 30 gennaio 2001 n.334).
In considerazione del suo carattere facoltativo, la decisione di non applicare la sospensione cautelare dal servizio nei confronti di pubblici dipendenti sottoposti a procedimento penale, deve avvenire, ai sensi dell'art. 2, l. n.241 del 1990 cit., con provvedimento espresso e motivato, non essendo conforme ai principi di trasparenza la mancata adozione di qualsiasi formale decisione sul punto e il mantenimento di fatto in servizio del dipendente (cfr. C. conti, sez. contr., 10 gennaio 1996 n. 4).
Si è visto come la pendenza del procedimento penale, unitamente alla gravità del reato contestato (che per i sottufficiali e militari di truppa deve condurre quantomeno alla perdita del grado), rappresentino i presupposti legali per l'adozione del provvedimento di sospensione facoltativa dal servizio.
Assume particolare rilevanza, quindi, l'esatta individuazione della nozione di procedimento penale.
Nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, si registra un maggioritario indirizzo (cui la sezione aderisce), secondo il quale anche nella vigenza della nuova disciplina del processo penale, deve ritenersi che la comminatoria di una misura cautelare restrittiva della libertà personale o tout court di una misura cautelare personale, ancorché successivamente revocata, giustifichi il passaggio dalla sospensione cautelare obbligatoria a quella facoltativa, ai sensi dell'articolo 91, co. 1, d.P.R. 10 gennaio 1957 n.3 che costituisce il paradigma dell'istituto (cfr. ex plurimis Cons. St., sez. V, 30 agosto 2006, n. 5064; sez. VI, 2 agosto 2006, n. 4717; sez. VI, 3 luglio 2006, n. 4244; sez. IV, 18 giugno 1998 n.959).
Per quanto concerne l'ambito della motivazione ed il correlato sindacato del giudice amministrativo, una prima corrente di pensiero (cui aderisce la sezione) si esprime in chiave sostanzialistica, ritenendo che la valutazione dell'amministrazione, nella materia de qua, costituisce una tipica manifestazione del suo potere discrezionale, sindacabile dal giudice amministrativo solo ove risulti manifestamente irragionevole e non comporta la necessità di esporre le ragioni per le quali i fatti contestati al dipendente devono considerarsi particolarmente gravi potendo tale giudizio essere implicito nella gravità del reato a lui imputato, nella posizione d'impiego rivestita dal dipendente, nella commissione del reato in occasione o a causa del servizio, con la conseguente impossibilità di consentirne la prosecuzione (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. VI, n. 4244 del 2006 cit.; sez. IV, n.334 del 2001 cit.; Cons. reg. sic., 7 dicembre 2000 n.487).
Sotto tale angolazione si è affermato:
- che la motivazione del provvedimento, in definitiva, trae sostegno per relationem dalla sottoposizione del dipendente a misura cautelare personale poi cessata, in quanto essa presuppone l'accertamento da parte del giudice penale dell'esistenza di gravi indizi di colpevolezza a carico di quest'ultimo (cfr. Cons. St., sez. IV, n.1439 del 2000);
- che è sufficiente il rinvio al titolo del reato contestato se questo si riferisce a fatti specificamente attinenti alla sfera dell'amministrazione che traggono origine proprio dalla funzioni esercitate in seno ad essa;
- che l'obbligo motivazionale di un provvedimento di sospensione cautelare non può spingersi fino all'esternazione di considerazioni che - costituendo espressione del comune buon senso e riflettendo il comune sentire - discendono come corollari obbligati dalle ragioni addotte dall'amministrazione a fondamento della scelta effettuata, e cioè l'inopportunità di mantenere in servizio un dipendente imputato di reati gravissimi e al tempo stesso non utilizzabile in ragione della qualifica rivestita in altro ambiente di lavoro (cfr. Cons. St., sez. V, 24 febbraio 1999 n.199);
- che l'unica motivazione richiesta per il provvedimento di sospensione facoltativa consiste nell'esternare il pregiudizio che subirebbe l'amministrazione dalla permanenza in servizio del dipendente, non occorrendo esporre analiticamente gli episodi illeciti addebitati ma dovendosi, al contrario, evitare la pubblicizzazione di tali fatti che costituiscono oggetto d'accertamento da parte dell'a.g. penale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 ottobre 2003 n. 5740).
6.2. Vagliando le doglianze sollevate dal V[.], alla luce dei su esposti principi e della ricostruzione in fatto dianzi operata, la sezione ne rileva la sicura infondatezza.
In primo luogo occorre dare atto che è stato regolarmente comunicato, a suo tempo, l'avviso di inizio del procedimento di sospensione facoltativa; inoltre il V[.], pur essendo stato espressamente invitato a presentare memorie, documenti ed a prendere visione degli atti del procedimento, non ha esercitato tali facoltà (cfr. nota del 15 giugno 2005), né ha provato di aver esercitato infruttuosamente il diritto di accesso.
In secondo luogo si evidenzia che da tutta la documentazione versata in atti emerge la completezza sia dell'istruttoria procedimentale sia della motivazione del provvedimento conclusivo.
Quanto alle restanti censure, la sezione rileva che non è affatto intercorso un notevole lasso di tempo fra la data della richiesta di rinvio a giudizio (maggio 2005) e l'adozione del provvedimento impugnato (settembre 2005); è necessario evidenziare, infatti, che successivamente al ritorno in servizio del V[.], comunque privato di funzioni di comando presso la stazione di C[.], quest'ultimo ha assunto la qualità di imputato (e successivamente è stato rinviato a giudizio); tale circostanza giustifica ampiamente l'esercizio del potere cautelare da parte dell'amministrazione specie in considerazione delle caratteristiche intrinseche dei fatti addebitati (attività delittuose commesse in occasione ed a causa dell'espletamento di funzioni di p.g. e nei rapporti con l'a.g.o.).
Il comportamento di tutta la linea gerarchica dell'Arma si palesa, ad un controllo estrinseco ed ex ante (unico consentito al giudice amministrativo), immune dai dedotti vizi di abnormità ed irragionevolezza, ma anzi, improntato a gradualità e commisurato all'evolversi della situazione processuale penale.
In un primo momento, a fronte dell'applicazione di misure processuali cautelari penali che hanno reso impossibile il funzionamento del sinallagma fra prestazioni lavorative e datoriali, l'amministrazione non ha potuto fare altro che emanare un provvedimento di sospensione obbligatoria; successivamente, pur potendo adottare (per quanto in precedenza illustrato) un provvedimento di sospensione precauzionale, pendendo comunque indagini penali per fatti assai gravi, ha trasferito l'appellato ad altra sede senza funzioni di comando; quindi, in presenza della chiusura delle indagini preliminari e della richiesta di rinvio a giudizio ha apprezzato la nuova situazione di fatto, concludendo nel senso che l'unica misura possibile capace di restituire serenità e prestigio agli uffici dell'Arma fosse quella della sospensione precauzionale.
In quest'ottica è del tutto irrilevante che non vi sia stata una menzione espressa, all'interno della corposa istruttoria effettuata dall'Arma, dei precedenti di carriera e della modestia della somma di cui in concreto si sarebbe impossessato l'appellato.
7. In conclusione l'appello deve essere accolto."

Trasferimento del militare - Assistenza familiare disabile - Requisiti legali - Assistenza continuativa - Necessità.

Cons. Stato, sez. IV, sent. 31 dicembre 2007, n. 6813 (c.c. 6 novembre 2007), Pres. Cossu, Est. Poli, Ministero Difesa c. S. V. (rif. T.A.R. Lazio - Roma, sez. I-bis, 3 maggio 2006, n. 3176)

Non ha diritto al trasferimento alla sede di origine il militare, familiare di portatore di handicap che, allontanatosi dalla sede medesima, in ragione delle esigenze istituzionali di formazione e di servizio, abbia richiesto tale trasferimento dopo alcuni mesi, e quindi quando era già venuta meno la convivenza con il familiare disabile, giacché la norma si riferisce all'assistenza continuativa in atto e non anche all'instaurazione di un rapporto di assistenza. (1)

(1) Si legge quanto appresso in sentenza:
"1.6. Preso servizio al comando di appartenenza, V[.] S[.] ha proposto domanda di trasferimento ai sensi dell'art. 33, co. 5, l. n. 104 del 1992, affermando di prestare assistenza continuativa al proprio genitore e di essere l'unico membro della famiglia effettivamente in grado di potersene occupare anche perché munito di patente (cfr. domanda del 14 dicembre 2005).
1.7. Con determinazione del 1 febbraio 2006, resa ex art. 10 bis, l. n. 241 del 1990, il Comando generale ha preannunciato il rigetto dell'istanza in quanto:
a) non vi era prova della pregressa continuità assistenziale;
b) mancava il presupposto della esclusività dell'assistenza, avendo in passato provveduto e potendo in futuro provvedervi altri familiari.
1.8. Ha osservato lo S[.] (cfr. comunicazione del 7 febbraio 2006):
a) la genericità della motivazione;
b) il diritto alla fruizione del beneficio nonostante l'assenza di una situazione di convivenza;
c) di aver prestato assistenza al proprio genitore sino al 24 settembre 2005.
1.9. Il Comando generale concludeva il procedimento respingendo la domanda di trasferimento nel presupposto che:
a) non fosse provata la continuità dell'assistenza;
b) non fosse provata l'impossibilità oggettiva che altri familiari si occupassero del disabile (cfr. determinazione del 10 febbraio 2006).
2. Avverso tale diniego è insorto l'odierno appellato innanzi al T.a.r. del Lazio, deducendo con un unico complesso motivo: la violazione dell'art. 33, co. 5, l. n. 104 del 1992; la continuità dell'assistenza al proprio genitore sin dall'8 febbraio 2004, resa possibile dal prestare servizio in Roma ad una distanza non superiore ai 90 km dalla propria residenza; di essere l'unico familiare munito di patente; l'incompletezza dell'istruttoria compiuta dall'amministrazione circa la presenza di altri familiari realmente in grado di assistere il disabile e, comunque, che la norma sancita dal menzionato art. 33, co. 5, non subordina il beneficio richiesto alla mancanza di altri familiari in grado di assistere il disabile.
3. L'impugnata sentenza - T.a.r. del Lazio, sezione I bis, n. 3176 del 3 maggio 2006 resa in forma semplificata ex art. 21, co. 10, l. n. 1034 del 1971 - ha accolto il ricorso, nel decisivo presupposto che risultava dimostrata la continuità dell'assistenza in atto sin dal febbraio 2004, compensando le spese di lite.
4. Con ricorso ritualmente notificato e depositato il Ministero della difesa ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza, lamentando l'erroneità della valutazione dei fatti di causa operata dal T.a.r. senza prendere in esame la pertinente documentazione di servizio, da cui risultava l'assenza del duplice requisito dell'assistenza continuativa e della esclusività.
5. Si costituiva V[.] S[.] concludendo per l'infondatezza del gravame in fatto e diritto.
6. Con ordinanza motivata di questa sezione n. 5176 del 2006 è stata disposta la sospensione degli effetti dell'impugnata sentenza.
La causa è passata in decisione all'udienza pubblica del 6 novembre 2007 .
7. L'appello è fondato e deve essere accolto.
In limine la sezione osserva che le ulteriori circostanze di fatto introdotte con la memoria conclusionale depositata dalla difesa appellata il 27 ottobre 2007 sono irrilevanti in quanto successive all'adozione del provvedimento impugnato, e comunque non decisive.
7.1. Giova ricostruire sinteticamente il quadro delle norme e dei principi che governano la materia.
Premessa la pacifica e non contestata applicabilità al personale militare della disposizione sancita dall'art. 33, co. 5., l. n. 104 del 1992 cit., si osserva che la stessa fa parte di una normativa il cui complessivo disegno è fondato sull'esigenza di perseguire un evidente interesse nazionale, stringente ed infrazionabile, quale è quello di garantire in tutto il territorio nazionale un livello uniforme di diritti costituzionalmente fondamentali dei soggetti portatori di handicap (cfr. cfr. C. cost., 22 luglio 2002 n. 372; Cons. St., sez. IV, 7 febbraio 2001, n. 898/ord.; Cass., sez. lav., 20 gennaio 2001 n. 829).
Essa tende al mantenimento della convivenza tra il genitore e il lavoratore familiare - con rapporto di lavoro pubblico e privato - ed un suo parente o affine, entro il terzo grado, handicappato, assistito con continuità (cfr. Cons. St., sez. I, 22 marzo 2006, n. 588/2006).
In linea generale non si ravvisano difficoltà logiche e sistematiche in ordine all'applicabilità di tale legge all'ordinamento militare, con riferimento alla prima assegnazione o al trasferimento a domanda del militare (nei circoscritti casi in cui questo sia consentito anche per autonoma volontà di autolimitazione dell'amministrazione militare, cfr. Cons. St., sez. IV, n. 898 del 2001/ord. cit.) e ferma restando la prova rigorosa circa la effettività della assistenza continuativa in atto (cfr. Cons. St., sez. I, n. 588 del 2006 cit.).
La richiesta di trasferimento a mente dell'art. 33, co. 5 cit., infatti, non opera solo in occasione della prima sistemazione del pubblico dipendente, bensì anche successivamente, in relazione ai trasferimenti a domanda (cfr. Cons. St., sez. VI, 23 gennaio 2007, n. 234).
Ai familiari del disabile, a differenza di quanto sancito dall'art. 21 della medesima legge in favore del personale dipendente handicappato, non vengono attribuiti precisi diritti soggettivi (cfr. Cass., sez. lav., 25 gennaio 2006, n. 1396; Cons. St., sez. I, n. 588 del 2006 cit.; C. cost., 22 luglio 2002 n. 372).
L'art. 33, co. 5 cit., infatti, stabilisce unicamente delle agevolazioni, e ciò esclude la configurabilità di un diritto soggettivo di precedenza al trasferimento da parte dei familiari, dovendosi riconoscere un semplice interesse legittimo a scegliere la propria sede di servizio «ove possibile», e quindi nei limiti delle vacanze sussistenti e sempre ché altri aspiranti non abbiano titoli poziori (cfr. Cons. St., sez. IV, 14 marzo 2006 n. 1457, relativa a maresciallo dell'E.I., che ha escluso la proponibilità di domande di accertamento dell'interesse legittimo a permanere nella sede di servizio dove si presta assistenza al familiare disabile).
In generale l'esigenza di tutela dell'handicappato, al cui perseguimento devono partecipare anche lo Stato e tutti gli altri enti pubblici, non può essere fatta valere, alla stregua del generale principio del bilanciamento degli interessi, allorquando l'esercizio del diritto stesso venga a ledere in misura consistente le esigenze economiche ed organizzative del datore di lavoro perché tutto ciò - segnatamente per quanto attiene ai rapporti di pubblico impiego - può tradursi in un danno per la collettività (cfr. Cons. St., sez. IV, n. 898 del 2001/ord. cit.).
A fortiori tali considerazioni valgono per le Forze armate dato che i compiti d'istituto assolti dai militari sono sicuramente più gravosi ed intimamente collegati alla cura di interessi pubblici di spiccata importanza (cfr. Cons. St., sez. IV, 27 gennaio 2004 n. 297/ord., che ha esplicitamente riconosciuto la legittimità della scelta operata dall'amministrazione militare che aveva negato il trasferimento avendo accertato la mancanza del requisito della esclusività dell'assistenza al disabile, potendo quest'ultimo essere accudito dalla sorella e dalla figlia; sez. IV, n. 898 del 2001/ord. cit., che sotto tale angolazione ha considerato inammissibile la pretesa del militare di vedersi riconosciuta la preferenza al trasferimento ex art. 33 cit., in forza di una inesistente maggiore regolarità e facilità di prestazione del servizio, posto che, al contrario, per gli appartenenti alle Forze armate è dato presumere esattamente il contrario).
In ordine alla prova del tipo di svantaggio da cui deve essere affetto il familiare del lavoratore che chiede di fruire dei benefici di cui all'art. 33, co. 5, cit., si è affermato che occorra fornire una compiuta dimostrazione della prestazione di assistenza continua specialmente quando, nell'ambito dei familiari conviventi, vi siano più persone idonee a fornire l'aiuto necessario alla persona handicappata.
La prova della sussistenza del requisito dell'assistenza continuativa in atto grava sul dipendente pubblico (cfr. Cons. St., sez. I, 28 luglio 2004 n. 8753/2004, relativa al diniego opposto ad agente di polizia in servizio presso regione diversa da quella in cui avrebbe dovuto prestare assistenza ad alcuni familiari; sez. IV, 24 settembre 2002 n. 3780/ord., nella specie si trattava di trasferimento richiesto da allievo agente della Polizia di Stato).
L'amministrazione deve esercitare la propria discrezionalità in ordine alla verifica: delle esigenze particolari di tutti i soggetti coinvolti (assistito, dipendente pubblico, familiari ulteriori), dell'equa ripartizione dell'onere assistenziale fra i vari familiari, della effettiva sussistenza della continuità attuale dell'assistenza (cfr. Cons. St., sez. I, 25 agosto 2004 n. 9772/2004).
In considerazione della provvisorietà del titolo, si è negato che l'assistenza al disabile, prestata in forza di un trasferimento temporaneo, rivesta il carattere della continuità attuale (cfr. Cons. St., sez. I, n. 588 del 2006 cit.; sez. IV, 8 marzo 2005 n. 1202/ord., fattispecie relativa a militare della Guardia di finanza; sez. IV, 31 agosto 2004 n. 4078/ord. inedita, concernente diniego di trasferimento definitivo opposto ad un finanziere anche sotto il profilo della mancanza del requisito della esclusività dell'assistenza, essendo presenti numerosi altri parenti del disabile che non avevano dimostrato cause ostative alla presa in carico di quest'ultimo).
Anche dopo il venir meno del requisito della convivenza del familiare lavoratore con il disabile da assistere, come statuito dall'art. 20, l. n. 53 del 2000 cit., è necessario che l'amministrazione pubblica valuti ancor più rigorosamente l'esistenza dell'altro requisito richiesto, ovvero che sia dimostrata l'assistenza continua in atto del lavoratore che propone domanda di trasferimento in favore del disabile e la mancanza di altri familiari pure non conviventi ma residenti nel medesimo comune (cfr. Cons. St., sez. IV, 18 maggio 2005 n. 2422/ord., fattispecie relativa a militare che non prestava assistenza continuativa al disabile, che poteva essere accudito da altri familiari residenti nello stesso comune; sez. IV, n. 898 del 2001/ord. cit., nel caso di specie, il militare finanziere prestava servizio in una località molto distante da quella in cui risiedeva il disabile, località nella quale risiedevano altri familiari di quest'ultimo - moglie, figli, una nuora - in grado di accudire il disabile suocero dell'aspirante al trasferimento; Cass., sez. lav., n. 829 del 2001 cit.).
La lontananza (spaziale e/o temporale) tra la sede di servizio del lavoratore e quella di residenza del familiare disabile osta all'effettuazione di un'efficace prestazione assistenziale di natura continuativa ed esclusiva (in assenza di concreti elementi volti a comprovare tale requisito) e preclude l'accoglimento dell'istanza di trasferimento (cfr. Cons. St., sez. I, n. 588 del 2006 cit.; sez. I, n. 8753 del 2004 cit.).
Non ha diritto al trasferimento alla sede di origine il lavoratore, familiare di portatore di handicap che, allontanatosi dalla sede medesima, abbia richiesto tale trasferimento dopo alcuni mesi, e quindi quando era già venuta meno la convivenza con il familiare disabile, giacché la norma si riferisce alla convivenza in atto e non anche all'instaurazione di un rapporto di assistenza (cfr. Cass. sez. lav., n. 1396 del 2006 cit.; Cons. St., sez. I, n. 588 del 2006 cit.; sez. III, 26 settembre 2000 n. 1623, che ha riaffermato che anche dopo la novella recata dalla l. n. 53 del 2000 cit., il beneficio in parola è riservato esclusivamente al dipendente, unico parente o affine, entro il terzo grado, il quale anche se non convivente, presti in via esclusiva e continuativa assistenza al familiare disabile, pertanto le esigenze di assistenza successivamente determinatesi non sono ricomprese nella previsione legislativa; Cass., sez. lav., n. 3306 del 1999 cit.; C. cost., 29 luglio 1996 n. 325)."