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1. Inquadramento della problematica dell'eccesso di
potere
a. Nozione
L'eccesso di potere costituisce, assieme all'incompetenza e alla
violazione di legge, uno dei tre vizi di legittimità dell'atto
amministrativo previsto dalla legge 5992 del 1889, istitutiva della
IV sezione del Consiglio di Stato, e successivamente dal Regio
Decreto 1054/24. Il suo concetto ha subito un'evoluzione storica
che ha portato la dottrina a considerarlo quale sviamento della
funzione amministrativa, trasfusa quale concetto giurisprudenziale
a partire dalla sentenza 3/1892 del Consiglio di Stato, che elabora
per la prima volta la categoria delle figure sintomatiche.
L'eccesso di potere ha consentito al giudice amministrativo di
perfezionare la propria tecnica di controllo e di codificare le
norme per l'azione amministrativa, ampliando l'area della
legittimità valutata alla luce dei principi generali derivanti
dalla Costituzione e, più in generale, dall'ordinamento. Il
sindacato per eccesso di potere consente, entro certi limiti, di
controllare l'idoneità della decisione racchiusa nel provvedimento
a curare l'interesse pubblico(1). Sotto lo schema di eccesso di
potere sono indicate le violazioni ai limiti interni della
discrezionalità amministrativa(2).
Il potere amministrativo deve infatti venire esercitato nel
rispetto di due ordini distinti di regole: formali e sostanziali.
Rispetto a queste ultime, la realtà fattuale deve essere
esattamente individuata, correttamente rappresentata e valutata dal
punto di vista logico; pertanto l'eccesso di potere fornisce una
inesatta valutazione della fattispecie concreta(3).
La dottrina è divisa circa l'individuazione dei presupposti
dell'eccesso di potere. Alcuni sostengono che essi siano lo
sviamento di potere e il potere discrezionale della pubblica
amministrazione, altri non ritengono invece necessario l'ultimo
requisito, nella considerazione che la giurisprudenza configura
eccesso di potere anche in relazione agli atti vincolati, pur se
solo avuto riguardo alla disparità di trattamento.
Dottrina e giurisprudenza hanno elaborato le figure sintomatiche
dell'eccesso di potere, dinnanzi alle quali si può valutare la
sussistenza del vizio, pur attribuendogli una valenza probatoria
differente; difatti la giurisprudenza ritiene la sussistenza di una
figura sintomatica sufficiente a giustificare l'illegittimità e,
conseguentemente, l'annullamento dell'atto amministrativo. Di segno
opposto è, invece, l'orientamento dottrinale dominante. Le figure
sintomatiche non sono né necessarie né tipiche e nuove figure
possono sempre essere elaborate, in quanto esse esprimono
unicamente regole generali di riferimento elaborate dal giudice e
vincolanti per l'amministrazione; quindi le relative
classificazioni hanno solo valore descrittivo(4).
Prima di esaminare brevemente le singole figure sintomatiche, giova
affermare che, a partire dal 1984, il Consiglio di Stato ha
considerato la violazione del giudicato quale presupposto di
radicale nullità dell'atto, fornendo all'interessato una maggiore
tutela e non quale eccesso di potere. Quanto, invece, alle figure
sintomatiche, le principali sono:
- la "falsità del presupposto"; ricorre quando un presupposto,
previsto dal legislatore come necessario all'emanazione di un atto
amministrativo, nella realtà non esiste;
- il "travisamento e l'erronea valutazione dei fatti"; ricorre,
rispettivamente, quando la P. A. nell'emanazione di un atto, valuta
erroneamente la sussistenza di una situazione di fatto, ovvero
allorquando i fatti esattamente individuati e correttamente
rappresentati sono valutati in modo illogico e irrazionale;
- l'"illogicità o la contraddittorietà della motivazione"; si
verifica quando la motivazione dell'atto amministrativo non segue
un iter razionale oppure rappresenti elementi di contrasto o di
contraddittorietà;
- la "perplessità o insufficienza della motivazione"; ricorre
quando le ragioni addotte dalla P. A. non siano convincenti o
sufficienti per giustificare il dispositivo;
- la "contraddittorietà tra più atti successivi"; si rinviene
quando più atti successivi abbiano contenuto differente o
contraddittorio così da non manifestare chiaramente la volontà
della P. A.;
- l'"inosservanza di circolari"; ricorre quando la P. A., senza
motivare la fattispecie; non segua nell'emanazione del
provvedimento le linee guida di una circolare;
- la "disparità di trattamento"; si verifica quando la P. A.
disciplina in modo differente senza motivazione casi del tutto
identici sotto il profilo oggettivo o soggettivo;
- l'"ingiustizia manifesta"; attiene all'opportunità e alla
convenienza dell'atto investendo un'analisi di merito piuttosto che
di legittimità; una parte della dottrina la ritiene sussistente in
ipotesi quando l'interesse privato venga compresso senza la
sussistenza di un interesse pubblico;
- la "violazione e i vizi del procedimento"; dopo l'entrata in
vigore della legge 241/90, hanno trovato un ristretto margine di
applicazione come figura sintomatica. Tuttavia la giurisprudenza ne
ha ritenuto la sussistenza in ipotesi di atto emesso sul
presupposto di un parere viziato da errore o travisamento dei
fatti, nonché di slealtà della P. A. nello svolgimento della
procedura;
- la "mancanza di idonei parametri di riferimento"; è stata
individuata dalla giurisprudenza, quale criterio per limitare la
sfera dei diritti del cittadino, l'esistenza per la P. A. di linee
guida rappresentate dalle fonti normative, dalle circolari o da
indirizzi generali che si sono dati le autorità
amministrative;
- la "violenza morale o dolo(5)"; ricorrono quando il funzionario
agisca solo allo scopo di evitare a sé o all'amministrazione un
male ingiusto, oppure il provvedimento sia il risultato di un
raggiro;
- la "violazione o elusione del giudicato(6)"; si verifica quando
l'amministrazione, dopo sentenza di annullamento passata in
giudicato, reitera l'atto sia pur con forma e modalità diverse o si
astiene dal conformarsi al giudicato.
b. L'eccesso di potere prima della l. 241/90
La legge 7 agosto 1990, n. 241 ha codificato una serie di
principi e di regole relativamente ai procedimenti amministrativi;
ma già prima dell'entrata in vigore di tale normativa la
giurisprudenza aveva affermato l'importanza dei principi del giusto
procedimento. La realtà antecedente nella pratica delle
amministrazioni era caratterizzata da molteplici norme e procedure,
riferite ad altrettante esigenze, ma sostanzialmente prive di
coerenza logica, anche in rapporto a situazioni analoghe, con
conseguenti difficoltà per l'interprete di ricavare i principi
generali, pur esistenti nella struttura del procedimento. Inoltre
si trattava, per lo più, di disposizioni che offrivano al
cittadino, nei suoi rapporti con l'amministrazione, una tutela
limitata(7).
Alla luce di tali considerazioni emerge sempre più importante il
ruolo svolto dalla giurisprudenza. Con riferimento, in particolare,
all'adozione di atti sanzionatori la giurisprudenza sancì la
necessità della preventiva contestazione degli addebiti e della
concessione di un idoneo lasso di tempo per consentire la difesa.
Per gli atti di autotutela, con cui la P. A. ritirava un precedente
atto affetto da vizio di legittimità, la giurisprudenza previde
l'obbligo d'idonea motivazione circa la sussistenza ed attualità
dell'interesse pubblico. Per le contrarius actus, atto di ritiro di
un provvedimento valido ed efficace, la giurisprudenza ne subordinò
la legittimità all'emissione a seguito di analogo procedimento,
uguale a quello prescritto per l'emanazione dell'atto che si
intendeva ritirare.
c. L'eccesso di potere dopo la l. 241/90
Con riferimento a molti dei principi sopra richiamati, la legge
241/90 ha costituito un punto di svolta, poiché la sua entrata in
vigore ha mutato il vizio di eccesso di potere inerente alla loro
violazione, in vizio di violazione di legge, in modo da garantire
una più ampia tutela. Sono state introdotte regole uniformi e
principi chiari riferibili alla generalità dei procedimenti e dei
provvedimenti amministrativi. In particolare, l'art. 3 della legge
241/90 ha previsto l'obbligo di motivare gli atti amministrativi e
di fornire al destinatario anche gli atti da cui risulti
l'eventuale motivazione ad relationem. Complessivamente, poi, la
legge sancisce il principio del giusto procedimento consentendo al
destinatario dell'atto amministrativo la partecipazione al
procedimento volto all'emanazione dell'atto: basti pensare, a tale
proposito, al ruolo centrale svolto dalla comunicazione di avvio
del procedimento amministrativo.
La tesi formulata a seguito dell'entrata in vigore della 241/90
considera perciò, più in generale, ridimensionata l'area
dell'eccesso di potere, in quanto varie figure in essa normalmente
incluse (mancanza e carenza di motivazione, sviamento, mancata
predeterminazione dei criteri di decisione, difetto di istruttoria)
costituiscono ora violazione dei principi generali dell'ordinamento
e quindi violazione di legge. Secondo tale tesi sarebbero ora
riconducibili al vizio della violazione di legge figure quali
l'illogicità e l'ingiustizia manifesta, in quanto anomalie del
processo di formazione della decisione, valutate secondo i principi
generali della logicità e della ragionevolezza(8).
Quanto al tema oggetto specifico del nostro esame, la 241/90 ha
posto due aspetti importanti in ordine ai giudizi formulati dalle
Commissioni di avanzamento: il problema dell'accesso ai documenti e
quello della motivazione dei relativi giudizi. Sotto il primo
profilo, si è posto in evidenza come l'accesso ai documenti, possa,
in qualche caso, esporre a pregiudizio la riservatezza dei terzi.
Ma è la stessa legge a darne garanzia agli interessati e, inoltre,
la facoltà di accesso ai documenti delle commissioni di avanzamento
è stata espressamente riconosciuta e disciplinata
dall'amministrazione della difesa e segnatamente dalla Direzione
generale del contenzioso con circolare UDG/744/A62 del 5 marzo
1993.
Il problema della motivazione dei giudizi in tema di avanzamento si
pone, invece, avuto riguardo, in particolare, ai procedimenti di
avanzamento a scelta, per i quali è prevista l'attribuzione di
punteggi in base a specifiche categorie di qualità, con successiva
media aritmetica di tali punteggi.
Per la valutazione degli ufficiali l'art. 45 della legge 224/86 ha
affidato ad un regolamento l'individuazione dei criteri posti alla
base delle valutazioni, al fine di rendere maggiormente trasparenti
i procedimenti di valutazione e nel 1993, con decreto ministeriale,
è stato emanato il regolamento che ha tenuto conto delle esigenze
manifestatesi con l'entrata in vigore della legge sulla
trasparenza. Nel concreto, appare tuttavia problematico motivare un
punteggio e, nello stesso senso, si è espressa la giurisprudenza,
che piuttosto che esaminare tale carenza di motivazione si è
orientata nel senso di individuare l'eccesso di potere quale vizio
del procedimento(9). L'auspicio, dopo l'entrata in vigore della
legge 241/90 sulla trasparenza amministrativa, era, infatti,quello
di ridurre la mole di contenzioso relativa alla materia
dell'avanzamento(10).
2. Discrezionalità di merito e discrezionalità tecnica
a. Nozione
Uno dei nodi centrali del diritto amministrativo è rappresentato
dal concetto di discrezionalità(11), fondamentale per comprendere
il funzionamento dell'Amministrazione e degli strumenti di tutela
giurisdizionali posti a difesa del cittadino. Il concetto di
discrezionalità ha mutato la sua portata nel tempo, costituendo un
attributo tipico della funzione amministrativa, che ne consente il
controllo da parte del giudice di legittimità, sia pure segnando il
limite della sua cognizione. La discrezionalità consiste in una
scelta tra soluzioni tutte astrattamente compatibili con la
disciplina normativa del potere esercitato(12).
Uno degli elementi caratterizzanti la discrezionalità è
rappresentato dalla scelta, consistente in un libero agire
dell'Amministrazione, come autorità, sotto il profilo funzionale.
Questo agire deve peraltro tendere al raggiungimento di un
interesse pubblico specifico. In ogni vicenda concreta si
presentano ed hanno rilievo più interessi, definiti secondari,
rispetto al principale; nella ponderazione degli interessi assumono
rilievo anche quelli privati che possono essere sacrificati solo in
nome della collettività.
Il principio della necessaria ponderazione anche degli interessi
privati non è però, secondo la giurisprudenza, di applicazione
generale(13). Tradizionalmente in dottrina e giurisprudenza si
parla di discrezionalità tecnica quando l'Amministrazione pubblica
perviene alla propria determinazione sulla base dell'applicazione
di categorie scientifiche, di cognizioni pertinenti al sapere
specialistico. Per esempio, appartengono a questa categoria le
operazioni inerenti al giudizio espresso sul partecipante ad un
concorso.
Discrezionalità amministrativa e discrezionalità tecnica si
pongono, dal punto di vista logico, su di un piano di netta
separazione: l'una non implica l'altra. La distinzione fra le due
categorie ha conseguenze normative e giurisdizionali sull'attività
dell'Amministrazione pubblica. Attualmente vi sono due
orientamenti, dominanti ed opposti, che prendono entrambi le mosse
dalla considerazione dell'autonomia del profilo tecnico. La prima
tende, però, a trarre da ciò la giustificazione di un apprezzamento
riservato all'Amministrazione (Marzuoli, Capaccioli); la seconda
apre invece la strada ad un controllo diretto da parte del giudice
(Ledda, Ottaviano, Cerulli Irelli).
La giurisprudenza amministrativa, a sua volta, applica un criterio
restrittivo quando l'Amministrazione applica regole derivate dal
sapere specialistico definendo tale attività discrezionale
"tecnico-amministrativa" e, pertanto, sottratta al sindacato
giurisdizionale, salvo le ipotesi di errore di fatto o di manifesto
vizio di illogicità(14).
Anche i fautori di un controllo giurisdizionale esteso sulla
discrezionalità tecnica individuano, peraltro, ipotesi (concorsi ed
esami in genere) in cui le valutazioni dell'Amministrazione sono
estranee ad ogni tipo di sindacato per la soggettività del momento
valutativo e l'irripetibilità del giudizio. Per cui, il compito
dell'organo giurisdizionale deve in ogni caso essere contenuto
entro i limiti del sindacato sull'attività, onde è sufficiente che
il giudizio tecnico risulti corretto, pur se opinabile. Al confine
con la nozione di discrezionalità si colloca il c.d. merito
dell'attività amministrativa; con il termine merito si fa, infatti,
riferimento all'ambito delle scelte dell'Amministrazione pubblica
rimasto libero dopo che si siano osservati tutti i principi ed i
limiti che vincolano l'esercizio della discrezionalità. Il
sindacato sul merito implica la verifica dell'adeguatezza concreta
del provvedimento al risultato(15).
L'analisi del merito può perciò essere percorsa solo attraverso la
considerazione dell'opportunità dell'azione amministrativa, della
sua conformità alle regole di buona amministrazione, incluse anche
le valutazioni tecniche e riservate. La scelta di merito, intesa
come opportunità, va perciò analizzata sotto due diversi profili.
Il primo profilo concerne la possibilità di qualificare il merito
per il tramite di norme extragiuridiche di buona amministrazione;
il secondo profilo riguarda, invece, il sindacato di merito inteso
come possibilità di valutare direttamente la situazione di fatto e
ripetere gli apprezzamenti comparativi già effettuati
dall'amministrazione.
L'analisi che considera il merito come contenuto dell'atto consente
di mettere in luce un criterio di distinzione temporale: il
successo e l'adeguatezza del risultato finale. Sul piano normativo
la conseguenza più rilevante è che, in linea generale, il merito
dell'azione amministrativa non risulta sindacabile, al di fuori
delle ipotesi in cui la legge espressamente consenta tale
sindacato.
b. La discrezionalità nell'avanzamento
Dopo aver esaminato il concetto generale di discrezionalità,
esso può essere analizzato all'interno delle procedure di
avanzamento. Le commissioni di avanzamento esercitano una
discrezionalità di natura tecnica, espressione dell'Amministrazione
militare e soggetta, perciò, al sindacato giurisdizionale solo
nell'ipotesi in cui sia ravvisabile uno dei tre vizi di legittimità
previsti dal nostro ordinamento: incompetenza, violazione di legge
ed eccesso di potere. Esula, invece, dal sindacato di legittimità
concesso al giudice amministrativo ogni considerazione che attenga
al merito delle valutazioni operate dalle Commissioni(16). La
cognizione del giudice amministrativo verifica la logicità e
razionalità dei criteri seguiti in sede di scrutinio per
l'avanzamento(17).
Le operazioni svolte dalle Commissioni possono essere sottoposte a
censura, poiché esse costituiscono il presupposto logico-giuridico
dell'impugnato mancato avanzamento(18), ma non può desumersi alcuna
illegittimità dalla circostanza che successive valutazioni,
effettuate da Commissioni diverse, abbiano dato luogo
all'attribuzione di punteggi ed esiti anche contrastanti fra di
loro(19).
Il procedimento di valutazione diverge in ragione del grado degli
ufficiali; fino al grado di colonnello la valutazione risulta dalla
somma dei punti attribuiti per ciascun complesso degli elementi
indicati alle lett. a), b) e c) dell'art. 26, della legge 1137/55;
mentre in occasione dei giudizi di merito per gli ufficiali
generali ogni membro della Commissione esprime il proprio giudizio
mediante un punto complessivo, sempre in relazione alla norma
richiamata, che va però considerata nel suo insieme(20).
La procedura valutativa degli ufficiali generali consente alla
Commissione di esercitare un'ampia discrezionalità tecnica, che
prescinde da una rigida interpretazione delle risultanze desumibili
dal libretto personale(21).
La valutazione concernente il possesso dei requisiti fisici,
morali, di carattere, di cultura e professionali per l'avanzamento
al grado di generale costituisce valutazione di merito e, quindi,
il giudizio negativo deve ritenersi legittimo ove nella
documentazione caratteristica dell'ufficiale non manchino elementi
negativi(22).
Anche nell'ipotesi di avanzamento per anzianità l'apprezzamento
sull'esistenza dei requisiti non si può ridurre ad una mera
valutazione dell'idoneità fisica, poiché si richiede una
valutazione complessiva dell'intera personalità dell'ufficiale. È
necessario, infatti, verificare la sua capacità di adempiere bene
le diverse e più impegnative funzioni connesse con il nuovo grado e
di assumersi le maggiori responsabilità ad esso
correlate(23).
La determinazione dei punteggi operata dalla Commissione
costituisce una tipica manifestazione di attività tecnica
discrezionale, sindacabile sotto il profilo dell'eccesso di potere,
specie sotto il profilo logico razionale, in considerazione dei
titoli valutati e dalla parità di trattamento. La valutazione del
giudice amministrativo nei confronti delle Commissioni di
avanzamento è limitata, poiché queste valutano candidati le cui
qualità sono definibili attraverso sottili sfumature nel merito;
pertanto non rilevano minime differenziazioni, ma appare rilevante
solo la manifesta irrazionalità (ad es. un ufficiale con
valutazioni non inferiori ai propri pari grado promossi non può
ottenere, in sede di avanzamento, una posizione in graduatoria
estremamente diversa rispetto alla precedente).
Lo Schwarzenberg(24) analizza l'attività discrezionale
dell'Amministrazione militare secondo due angolazioni: la prima, in
cui si contesta l'illegittimità della valutazione effettuata dalla
P. A. "in senso assoluto" per l'inadeguatezza del punteggio
attribuito dalla Commissione; la seconda, "in senso relativo" per
disparità di trattamento nei confronti dei pari grado iscritti in
quadro.
In giurisprudenza, relativamente all'avanzamento ed in particolare
a quello al grado di generale di corpo d'armata, si è affermato il
principio che i giudizi d'avanzamento a scelta assoluta vengono
svolti attraverso un apprezzamento dei titoli e dei requisiti in
via di astrazione e di sintesi e che, pertanto, il giudice non può
reiterare la valutazione attraverso un apprezzamento analitico dei
titoli e dei requisiti, al fine di accertare l'incoerenza del
giudizio coi precedenti di carriera e la violazione della regola
dell'uniformità del criterio(25). Questo criterio interpretativo
include il principio secondo cui la valutazione dei singoli
requisiti e titoli non ha autonomia nella completezza del giudizio
globale, dovendo tutti gli elementi essere considerati nel loro
insieme. Infatti l'avanzamento a scelta non costituisce uno
scrutinio per merito comparativo, ma si compone di tanti giudizi
autonomi quante sono le situazioni personali degli ufficiali
interessati(26), lasciando ampio margine discrezionale
all'Amministrazione. Altra parte della giurisprudenza riconosce la
sindacabilità del punteggio attribuito sulla scorta dell'esame
della documentazione caratteristica e della coerenza generale,
eseguendo un controllo del procedimento logico valutativo, alla
luce dei precedenti di carriera, dei titoli posseduti e dei
parametri indicati dalla legge. In questo senso si sono espressi
sia il T.A.R. Lazio, sia il Consiglio di Stato.
3. La disciplina vigente
a. Il quadro normativo
- Decreto legislativo 5 ottobre 2000, n. 298: "Riordino del
reclutamento, dello stato giuridico e dell'avanzamento degli
ufficiali dell'Arma dei Carabinieri, a norma dell'art. 1 della
legge 31 marzo 2000, n. 78", opera una rivisitazione
dell'organizzazione dei ruoli direttivi e dirigenti.
A promuovere l'iter legislativo verso un rinnovamento erano due
ordini di fattori: da una parte l'esigenza di incrementare la
consistenza numerica del ruolo ufficiali, in relazione ai compiti
da svolgere come Forza Armata e di polizia; dall'altra quella di
riorganizzare i profili di carriera, al fine di inserire il
personale adeguato sotto il profilo operativo e gestionale negli
incarichi più importanti. In particolare, nell'organizzazione
territoriale, perno fondamentale per l'Istituzione, gli incarichi
di responsabilità verranno affidati a quadri selezionati attraverso
successive procedure di valutazione; in tale assetto operativo i
comandi provinciali saranno affidati alla gestione di
colonnelli/generali di brigata, le compagnie, nel decreto indicate
come comandi infraprovinciali, anche a maggiori/tenenti colonnelli.
Il provvedimento normativo ha ridisegnato il profilo di carriera
per gli ufficiali, cercando di eliminare le sperequazioni con le
altre Forze Armate e di polizia, motivo di minore funzionalità e
disagio per il personale.
Per gli ufficiali dell'Arma dei Carabinieri vi erano infatti
limitate possibilità di accesso ai gradi più elevati in relazione
alle dotazioni dirigenziali ed una progressione di carriera
rallentata. La coerenza normativa con i provvedimenti riguardanti
le Forze Armate (l. 12 novembre 1955, n. 1137 e d. lgs. 24 marzo
1993, n. 117) è stata realizzata con la tecnica normativa del
"rinvio" per una serie d'istituti, fra cui l'avanzamento. Infatti
il d. lgs. 5 ottobre 2000, n. 298, nel riordinare l'avanzamento
degli ufficiali dei Carabinieri, ha richiamato le norme del d. lgs.
490 del 1997.
Significative innovazioni sono:
- la costituzione di autonome Commissioni di avanzamento
(ordinaria, superiore e di vertice);
- la ripartizione in tre distinte aliquote dei tenenti colonnelli
del ruolo normale da valutare per l'avanzamento al grado superiore,
per garantire un numero maggiore di promozioni considerate nel
triennio;
- l'introduzione di nuovi requisiti di comando per l'avanzamento ai
gradi di colonnello e di generale di brigata;
- l'iscrizione in quadro in ordine di graduatoria di merito. Il
nuovo sistema di avanzamento a scelta nei vari gradi ha consentito
un apprezzabile aumento dei tassi di avanzamento.
Il passaggio all'attuale normativa è garantito dalle norme
transitorie. Elemento di criticità della transizione è costituito
dall'avanzamento al grado di colonnello del ruolo Normale, in
relazione al numero considerevole di ufficiali da valutare(27).
Per l'Arma dei Carabinieri gli artt. 6, 7 e 8 del d. lgs. 298
del 2000 distinguono il ruolo normale, speciale e
tecnico-logistico; l'art. 19 del d. lgs. n. 297 del 2000 articola
il ruolo degli ufficiali nei gradi degli ufficiali generali,
ufficiali superiori e degli ufficiali inferiori. Nei provvedimenti
di riordino sono stati posti limiti all'alimentazione dei ruoli, la
ratio è la riduzione del numero degli ufficiali in relazione
all'effettiva necessità in armonia con la ristrutturazione delle
Forze armate che persegue l'obiettivo di ridurre il
personale(28).
- Decreto Legislativo 5 ottobre 2000, n. 298, Titolo II
Avanzamento: all'art. 11, appare evidente quanto sopra affermato in
relazione alla tecnica del rinvio poiché la norma riguardante
l'avanzamento al grado superiore degli ufficiali dell'Arma dei
Carabinieri fa riferimento all'applicazione degli artt. 8 e 9, ad
esclusione del comma 5, del d. lgs. 30 dicembre 1997, n. 490 e
successive modificazioni. L'art. 8 del citato decreto esplicita i
requisiti di cui deve essere in possesso l'ufficiale per accedere
all'avanzamento, distinguendo al secondo comma quelli precipui
degli ufficiali generali.
Gli ufficiali tutti, sino al grado di colonnello, per l'avanzamento
al grado superiore devono possedere i requisiti fisici, morali, di
carattere, intellettuali, di cultura, professionali, necessari per
bene adempiere le funzioni del nuovo grado; importanza "relativa"
assume, invece, l'aver svolto bene le funzioni del proprio grado,
poiché essa è condizione indispensabile, ma non sufficiente per
l'avanzamento al grado superiore. I requisiti morali sono
relazionati ad un modello ideale di ufficiale, desumibile dai
valori espressi nel R. D. M., rapportato alla realtà sociale; in
tale contesto assumono rilevanza le punizioni, gli elogi e gli
encomi, specie in considerazione delle motivazioni, da cui si
desume il reale spessore dell'ufficiale. L'analisi delle qualità
fisiche muta in relazione alla fascia di età e all'impiego, mentre
immutevole è l'importanza da attribuirsi al decoro della
persona.
Le doti intellettuali e di cultura sono di rilievo in relazione
all'impiego nell'attività istituzionale. I colonnelli o i capitani
di vascello devono possedere tutti i requisiti enunciati in modo
eminente, poiché il grado di generale o di ammiraglio li porrebbe
ad esercitare funzioni di alto comando o di alta direzione,
denotando l'oramai generalizzato riconoscimento di attività
manageriale quale carattere intrinseco della funzione curata da
tutti gli ufficiali. Il successivo art. 9 del d. lgs. n. 490/97
indica le modalità di avanzamento individuando tre modalità: ad
anzianità, attraverso la promozione degli ufficiali nell'ordine di
iscrizione nel rispettivo ruolo; a scelta secondo modalità
enunciate nel decreto oggetto di trattazione; per meriti
eccezionali, quando ricorrono i presupposti di legge con precedenza
sui pari grado.
Proseguendo l'esame del d. lgs. n. 298/2000, alla sezione II
vengono disciplinate le autorità competenti ad esprimere giudizi
sull'avanzamento e il procedimento di valutazione: infatti l'art.
12 ricorre alla tecnica del rinvio riferendosi agli artt. 10 e 11
del d. lgs. 30 dicembre 1997, n. 490, e successive modificazioni,
introducendo un elemento di novità al secondo comma dell'art. 11,
poiché la nomina e la convocazione dei componenti delle commissioni
ordinarie di avanzamento per gli ufficiali dell'Arma dei
Carabinieri è formulata dal Comandante generale dell'Arma dei
Carabinieri.
Il d. lgs. n. 490/1997 ha innovato l'articolazione e la
composizione delle Commissioni, riducendo la competenza dei
superiori gerarchici.
L'articolo 10 distingue quattro organi competenti ad esprimere
giudizi sull'avanzamento ad anzianità e a scelta:
- le commissioni di vertice per i Maggiori generali e gradi
corrispondenti;
- le commissioni superiori di avanzamento per i gradi compresi da
tenente colonnello a Brigadiere generale e gradi
corrispondenti;
- le commissioni ordinarie di avanzamento nei riguardi degli
ufficiali da sottotenente a maggiore e gradi corrispondenti;
- i superiori gerarchici per gli ufficiali di complemento.
I successivi commi 2, 3 e 4 indicano i requisiti degli ufficiali in
servizio permanente effettivo per appartenere alle commissioni di
avanzamento.
Il quinto comma modifica l'art. 26 della legge 12 novembre 1955, n.
1137, sull'avanzamento degli ufficiali dell'Esercito, della Marina
e dell'Aeronautica, introducendo un elemento di novità assieme alla
valutazione:
- delle qualità morali, militari, di carattere e fisiche;
- delle benemerenze di guerra e del comportamento in guerra e delle
qualità professionali dimostrate durante la carriera, specialmente
nel grado rivestito, con particolare riguardo all'esercizio del
comando o delle attribuzioni specifiche, al servizio presso reparti
o in imbarco;
- doti intellettuali e di cultura, con particolare riguardo ai
risultati di corsi, esami, esperimenti.
L'elemento di novità è rappresentato dalla valutazione
dell'attitudine ad assumere incarichi nel grado superiore, con
specifico riferimento ai settori di impiego di particolare
interesse per l'Amministrazione e pertanto una proiezione sul
rendimento futuro dell'ufficiale; tale nuovo elemento modifica le
procedure di determinazione del punteggio da attribuire
all'ufficiale poiché la media si calcola su quattro qualità,
anziché su tre. Le procedure di votazione delle Commissioni sono
conformi al principio giurisprudenziale secondo cui un collegio può
ritenersi perfetto se accanto a componenti effettivi sono previsti
componenti supplenti(29).
Il giudizio delle Commissioni è definitivo, poiché promana da un
organo collegiale non soggetto al vincolo di gerarchia(30).
L'art. 13 del d. lgs. n. 298/2000 disciplina la valutazione dei
generali di divisione attraverso la costituzione della commissione
di vertice, presso l'Arma dei Carabinieri, composta dal Capo di
Stato Maggiore della difesa, quale presidente, dal comandante
generale dell'Arma dei Carabinieri, vice presidente e dai membri
della commissione superiore di avanzamento, indicati al successivo
2° comma.
La commissione superiore di avanzamento dell'Arma dei Carabinieri è
composta:
- dal comandante generale dell'Arma dei Carabinieri, che ne assume
la Presidenza (in caso di assenza o di impedimento, il generale di
corpo d'armata più anziano di grado e, a parità di anzianità di
grado, più anziano di età tra i presenti); dai generali di corpo
d'armata dell'Arma dei Carabinieri;
- dall'ufficiale generale più elevato in grado o più anziano del
ruolo tecnico logistico quando la valutazione riguardi gli
ufficiali di detto ruolo.
Il comma 6 prevede la partecipazione del segretario generale del
Ministro della difesa, ovvero del vice segretario generale militare
alla commissione di vertice della Forza armata di appartenenza;
questi deve essere consultato obbligatoriamente per gli ufficiali
di Forza armata differente in servizio presso uffici od organi
dipendenti. Il comma 7 sancisce la partecipazione alla commissione
superiore di avanzamento della Forza armata di appartenenza del
vice segretario generale militare del Ministro della difesa, nonché
del sottocapo di Stato Maggiore della difesa; questi devono essere
obbligatoriamente consultati per gli ufficiali di differente Forza
armata rispettivamente per gli ufficiali in servizio presso gli
organi centrali dell'area centrale tecnico amministrativa o presso
gli organi interforze dell'area tecnico operativa. Dall'esame di
queste norme procedurali deriva il principio dell'esclusione dalle
Commissioni di ufficiali che non abbiano stretto contatto con la
realtà operativa della Forza Armata(31).
L'art. 14 del d. lgs n. 298/2000 indica i componenti della
commissione ordinaria di avanzamento dell'Arma dei Carabinieri;
essa è composta:
- dal vice comandante generale dell'Arma dei Carabinieri, che
assume la Presidenza;
- da un generale di divisione o di brigata dell'Arma dei
Carabinieri;
- da cinque colonnelli del ruolo normale dell'Arma dei
Carabinieri;
- da un colonnello del ruolo speciale dell'Arma dei Carabinieri,
quando la valutazione riguardi gli ufficiali del ruolo tecnico
logistico.
Al secondo comma opera la tecnica del rinvio poiché per l'Arma dei
Carabinieri si applicano i commi 4 e 5 dell'art. 13 del d. lgs. 30
dicembre 1997, n. 490 e successive modificazioni. Il comma 4
prevede che alle commissioni ordinarie partecipi il direttore
generale del personale militare, che esprime un parere
sull'idoneità all'avanzamento, potendo essere rappresentato da un
ufficiale del grado di colonnello, destinato alla direzione
generale e possibilmente della stessa forza armata del valutando.
Il comma 5 regola l'assenza o l'impedimento del presidente
prevedendo che l'ufficio di presidenza venga assunto dall'ufficiale
più elevato in grado e, a parità di grado, il più anziano.
Esaminate le autorità competenti ad esprimere il giudizio in
materia di avanzamento, alla sezione III del d. lgs n. 298/2000 si
esamina la valutazione per l'avanzamento; pertanto si passa ad
esaminare l'art. 15 che opera la tecnica del rinvio agli artt. 14,
15 escluso il 2 comma, e 16 del d. lgs. 30 dicembre 1997, n. 490.
L'art. 14 d. lgs. n. 490/97 prevede l'iscrizione nelle aliquote di
ruolo per poter essere valutato per l'avanzamento a scelta o ad
anzianità; nel prosieguo indica le ragioni di esclusione
dell'ufficiale dalle aliquote di avanzamento per evidenti fini di
tutela della Istituzione militare. Non può essere valutato
l'ufficiale: rinviato a giudizio o ammesso a riti alternativi per
delitto non colposo, o sottoposto a procedimento disciplinare da
cui possa derivare una sanzione di stato, o sia sospeso
dall'impiego o dalle funzioni del grado, o che si trovi in
aspettativa per qualsiasi motivo per una durata non inferiore a
sessanta giorni; l'esclusione è assoluta per il personale militare
che sia stato condannato con sentenza definitiva ad una pena non
inferiore a due anni per delitto non colposo compiuto mediante
comportamenti contrari ai doveri di fedeltà alle istituzioni ovvero
lesivi del prestigio dell'amministrazione o dell'onore militare.
Tali situazioni determinano automaticamente l'esclusione
dall'aliquota(32).
Quando non si può raggiungere un giudizio sull'avanzamento, le
autorità sospendono la valutazione e indicano i motivi dandone
comunicazione all'interessato; ciò dev'essere giustificato da
motivi eccezionali giustificati da una carenza di elementi certi da
valutare. Questo sistema opera quale garanzia nei confronti
dell'ufficiale, poiché il reato commesso deve essere grave, non
interferendo episodi commessi fuori dall'ambito militare.
Particolare causa ostativa ex art. 15 disp. Att. Cod. proc. Pen.
opera nei confronti degli ufficiali addetti alle sezioni di P. G.,
per i quali viene espresso parere dall'autorità giudiziaria. L'art.
15 d. lgs. n. 490/97 prevede che tutte le commissioni di
avanzamento ed i superiori gerarchici del valutando esprimono i
giudizi sull'avanzamento sulla base degli elementi risultanti dalla
documentazione caratteristica e matricolare, tenendo conto dei
requisiti già esaminati analizzando l'art. 8 dello stesso decreto,
e l'eventuale frequenza del corso superiore di Stato Maggiore
Interforze. L'esame dei requisiti analizzati all'art. 8 assume in
questa sede un aspetto differente: poiché nella prima fase il
parametro di valutazione è l'ammissione allo scrutinio, in questa
seconda fase assume valore l'adempimento delle funzioni del grado
rivestito e sui precedenti di servizio il comma 2 non si applica
poiché si riferisce alla valutazione degli ufficiali del Corpo
delle capitanerie di porto. Al comma 3 è previsto che le
commissioni hanno facoltà di interpellare qualunque superiore di
grado, in servizio, che abbia o abbia avuto alle dipendenze
l'ufficiale. L'art. 16 d. lgs. 490/97 si riferisce all'applicazione
delle disposizioni del titolo I, Capo IV, e VI della legge 12
novembre 1955, n. 1137.
Analizzata la valutazione per l'avanzamento, alla sezione IV si
esaminano i quadri di avanzamento e le promozioni. L'art. 16
stabilisce che il direttore generale della direzione generale del
personale militare, sulla scorta degli elenchi degli idonei e delle
graduatorie di merito approvate dal ministro della difesa, forma i
quadri di avanzamento:
- in ordine di ruolo per gli avanzamenti ad anzianità;
- in ordine di merito per l'avanzamento a scelta nei gradi di
maggiore, colonnello e generale di brigata;
- in ordine di ruolo per l'avanzamento a scelta ai gradi di
generale di divisione e di generale di corpo d'armata.
Al comma 2 si disciplinano i tenenti colonnelli del ruolo normale
rinviando alle modalità del successivo art. 18. Al comma 3 si
rinvia all'art. 17 commi 2, 3, 5 e 6 ed art. 18 del d. lgs. 30
dicembre 1997, n. 490. L'art. 17 (formazione di quadri di
avanzamento. Ordine di graduatoria) prevede che i quadri di
avanzamento abbiano validità per l'anno di riferimento; inoltre, se
nello stesso anno sono previsti quadri di avanzamento a scelta e ad
anzianità, le promozioni sono effettuate dando precedenza agli
ufficiali iscritti nel quadro d'avanzamento a scelta. La promozione
è disposta con decreto del Presidente della Repubblica per gli
ufficiali di grado non inferiore a Brigadiere Generale e gradi
corrispondenti e previa deliberazione del Consiglio dei Ministri,
per i Tenenti generali e gradi corrispondenti. Agli ufficiali
valutati per avanzamento è data comunicazione dell'esito
dell'avanzamento. L'art. 18 disciplina le promozioni non annuali e
la formazione dei quadri di avanzamento a seguito di cause di
esclusione.
Dopo la disamina del Capo I al Capo II si entra nel dettaglio
dell'avanzamento degli ufficiali in servizio permanente effettivo.
L'art. 17 al comma 1 stabilisce che, a seconda del ruolo di
appartenenza, l'ufficiale deve aver maturato gli anni di permanenza
minima e aver compiuto i periodi minimi di comando, di attribuzioni
specifiche o di servizio. Al comma 2 si specifica che i periodi di
cui sopra possono essere svolti, in tutto o in parte, nei gradi
inferiori, se previsto, potendo essere svolti presso comandi,
unità, reparti ed enti organicamente previsti, anche in ambito
internazionale. Al comma 3 si prevede l'equipollenza degli
incarichi determinati con decreto del Ministro della difesa. Al
comma 4 si rinvia all'art. 19 commi 3 e 4 d. lgs. 30 dicembre 1997,
n. 490.
L'art. 17 prevede che il periodo di comando prescritto ai fini
dell'avanzamento deve essere compiuto nell'esercizio di funzioni
che comportino attribuzioni, oltre che disciplinari, di
addestramento, di impiego e nell'esercizio di funzioni proprie del
ruolo di appartenenza.
L'art. 18 del d. lgs. n. 298/2000 al comma 1 sancisce che, il 31
ottobre di ogni anno, il direttore generale della direzione
generale del personale militare indica gli ufficiali dell'Arma da
valutare per la formazione dei quadri d'avanzamento per l'anno
successivo. I successivi commi specificano nel dettaglio le
modalità di valutazione. Il provvedimento di formazione delle
aliquote di avanzamento rappresenta il primo atto del procedimento
di avanzamento. L'aliquota viene formata sulla base di tutti gli
aventi diritto all'avanzamento nel grado superiore che abbiano
compiuto i prescritti anni di anzianità ed abbiano maturato i
connessi requisiti. L'inserimento nell'aliquota è automatico e non
ci si può sottrarre rinviando la valutazione agli anni
successivi.
All'art. 19 del d. lgs. n. 298/2000 viene usata la tecnica del
rinvio agli articoli 22, 23 e 24 al d. lgs. 30 dicembre 1990, n.
490 con applicazione a seconda dei ruoli di appartenenza per
l'ultimo articolo. Passiamo ora ad esaminare il primo dei tre,
l'art. 22, che si occupa delle vacanze organiche prevedendo che
determinano vacanze organiche:
- le promozioni;
- le cessazioni dal servizio permanente;
- i trasferimenti ad altro ruolo;
- i collocamenti in soprannumero agli organici disposti per
legge;
- i decessi.
I rimanenti due articoli disciplinano le promozioni annuali e le
modalità per colmare ulteriori vacanze.
b. Attitudine ad assumere incarichi nel grado
superiore
Con il d. lgs. 490/1997 per la prima volta si introduce un nuovo
elemento di valutazione: l'attitudine ad assumere incarichi nel
grado superiore. Tale parametro rappresenta l'espressione di un
giudizio sulla capacità dell'ufficiale a svolgere mansioni di
livello superiore. La valutazione di questo requisito assume
rilievo rispetto alla gestione delle risorse umane, poiché sono
valutate le potenzialità di ufficiali che assumeranno incarichi
dirigenziali, evitando così di sotto impiegare le risorse. Nel
libretto personale degli ufficiali non vi sono elementi rilevabili
ed oggettivi per fondare e motivare il giudizio sull'attitudine ad
assumere incarichi nel grado superiore(33). La valutazione del
potenziale coglie le capacità di sviluppo e di prestazione futura
in attività nuove rispetto agli impieghi passati. L'attenzione di
questa analisi si concentra sulle energie non impiegate e sulle
capacità non ancora espresse, poiché solo attraverso la ricerca del
leader capace si possono garantire servizi di qualità e di valore
per i cittadini(34).
Gli esperti sono divisi in due scuole di pensiero circa l'analisi
del potenziale: taluni ritengono che vi sia una dimensione assoluta
nella quale il soggetto ha un'elevata o ridotta predisposizione ad
una crescita professionale e di carriera; d'altro lato, tuttavia,
il metodo d'indagine analizza il profilo ideale per
l'organizzazione e le capacità lavorative individuali, costituendo
un metodo comparativo. Un sistema di valutazione del potenziale,
magari modulato fra le linee guida delle due scuole, introdotto
nella gestione e valutazione degli ufficiali consentirebbe
agevolmente alle commissioni di avanzamento di esprimere giudizi di
merito sul futuro rendimento dell'ufficiale fondato su elementi
documentali alla stregua degli altri elementi valutati.
c. Documentazione caratteristica
La valutazione caratteristica può definirsi quale atto
fondamentale della gestione delle risorse, poiché essa costituisce
la base per una ottimale resa di qualsiasi organizzazione
consentendo di premiare i meritevoli, di stimolare tutto il
personale e, se caratterizzata da parametri capillari ed
approfonditi, consente di percepire le attitudini di ognuno
permettendo così la migliore realizzazione dei singoli,
nell'interesse dell'organizzazione stessa e per il migliore
assolvimento dei propri fini. In altri termini è la possibilità di
avere l'uomo giusto al posto giusto e consente, inoltre, alle
persone più capaci di raggiungere gli incarichi nei quali la loro
resa sarà ottimale per l'organizzazione stessa(35).
I documenti caratteristici debbono mettere in piena luce le qualità
positive e negative possedute dal militare ed il rendimento da
questi fornito nel corso delle varie vicende del servizio prestato.
è evidente la loro importanza trattandosi di documenti che, oltre
ad essere orientativi per il razionale impiego del militare,
costituiscono base essenziale di giudizio per lo sviluppo della sua
carriera. I documenti caratteristici sono emanazione strettamente
personale del superiore. Questi, impegnando la propria coscienza,
trae gli elementi del giudizio dalla conoscenza diretta
dell'attività svolta dal giudicando. Il giudizio espresso
costituisce, a sua volta, elemento di valutazione nei suoi
confronti. Il giudizio del superiore deve ispirarsi ad assoluta
obiettività, a sperimentata conoscenza del dipendente, ad alto
senso di equità nell'apprezzamento di tutti gli elementi che
influiscono sull'attività e sul rendimento del dipendente. è
necessario che il documento caratteristico sia redatto entro il più
breve tempo possibile rispetto al verificarsi della circostanza che
ne ha determinato la formazione e che di esso venga tempestivamente
fatta la prescritta comunicazione al militare valutato.
I giudizi espressi in ciascun documento debbono riferirsi
esclusivamente al periodo di tempo contemplato dal documento ed
alle qualità che il giudicando ha dimostrato di possedere, nonché
al rendimento fornito durante quel periodo. Altre valutazioni non
possono vincolare né la coscienza né la facoltà di giudizio del
superiore il quale deve giudicare per conoscenza personale di
quanto ha costatato nel periodo di tempo cui la valutazione è
riferita; ciò perché le valutazioni sono autonome, cioè
indipendenti l'una dall'altra, sia relativamente al tempo sia
relativamente alle autorità che intervengono nella formazione di
uno stesso documento caratteristico.
La legge 5 novembre 1962, n. 1965 - Documenti caratteristici degli
ufficiali, sottufficiali e militari di truppa dell'Esercito, della
Marina, dell'Aeronautica e della Guardia di Finanza -, modificata
dal D.P.R. del 15 agosto 1971, n. 1302, è la normativa di
riferimento per la relativa compilazione. Le considerazioni sinora
svolte possono far emergere delle valutazioni riassuntive. In
particolare, una parte della dottrina auspica l'utilizzo di
maggiori "sfumature" nella redazione dei giudizi sugli
ufficiali.
Il tutto finalizzato alle esigenze di tutela giurisdizionale e ad
evitare all'Avvocatura di Stato di ripetere la frase stereotipata:
" …è vero che Tizio ha ottenuto come Caio il giudizio "ECCELLENTE",
ma le aggettivazioni che lo accompagnano non sono le massime
possibili". In tal modo si otterrebbe, peraltro, come ulteriore
vantaggio, l'eliminazione del fenomeno dell'appiattimento verso
l'alto(36). L'importanza della documentazione caratteristica nei
procedimenti d'avanzamento emerge dall'analisi della decisione n.
732, 21 dicembre 2001, del Consiglio di Stato, nella quale viene
ravvisato eccesso di potere in senso assoluto, poiché dall'esame
del libretto personale risulta con immediatezza l'incoerenza della
valutazione effettuata dalla Commissione di avanzamento rispetto ai
precedenti di carriera dell'ufficiale.
Il quadro di riferimento al quale è tenuto ad ancorarsi il giudizio
di una Commissione per l'avanzamento a scelta al grado superiore
degli ufficiali delle Forze Armate deve ricomprendere il profilo
delle aggettivazioni interne. Nel giudizio di avanzamento di un
ufficiale gli elementi caratteristici debbono essere considerati
dalla Commissione nel loro insieme, per cui la mancanza di uno o
più titoli può essere supplita, nei confronti dei pari grado,
dall'entità di titoli diversi apprezzati come equivalenti o
plusvalenti.
4. Considerazioni finali alla luce del sindacato del giudice
amministrativo dopo la l. n. 205/2000 - C. T. U.
La delicatezza della tematica relativa all'avanzamento degli
ufficiali ha comportato l'istituzione ex art. 40, comma 8, del d.
lgs.n. 490/1997 di una Commissione di controllo delle commissioni
di avanzamento, competente a verificare le procedure dei giudizi di
avanzamento annullati d'ufficio o in seguito ad accoglimento di
ricorso. Il Ministro della difesa, in presenza di giudizi di
avanzamento annullati, può convocare tale commissione per
accertare:
- la regolarità delle attività e delle valutazioni delle
commissioni di avanzamento;
- la coerenza, in sede di rinnovazione del giudizio, delle attività
e delle valutazioni delle commissioni di avanzamento rispetto alle
decisioni di accoglimento dei ricorsi.
La commissione riferisce al Ministro della difesa in ordine agli
accertamenti svolti al fine dell'adozione dei provvedimenti
correttivi.
La Commissione di controllo interviene, tuttavia, in un momento
successivo rispetto al sindacato giurisdizionale che, con
l'introduzione nell'ordinamento della legge 205/2000, diventa più
pregnante e profondo, affidando più vasti poteri d'indagine al
giudice amministrativo. Su questa particolare tematica assume
rilevanza la decisione della V Sezione del Consiglio di Stato n.
1247/2001(37).
Nel sindacato sui procedimenti di avanzamento vi è, infatti, un
condizionamento in relazione ad esigenze di buon andamento e di par
condicio. Ma il giudice ha ampliato i propri strumenti di indagine
non incontrando in ciò limiti né in presenza di ricorso a scienze
esatte né in presenza di valutazioni meno rigide (punto IV e V del
paragrafo 19 decisione 1247/2001); solo un superiore interesse
generale o la tutela di situazioni esterne rendono invulnerabile il
provvedimento basato su valutazioni tecniche. Prima della legge
205/2000 il problema della discrezionalità tecnica era invece
affrontato dalle pronunce giurisdizionali attraverso un meccanismo
che faceva leva sulla sufficienza della motivazione, ritenendo
sindacabile la quantità o la qualità delle valutazioni
tecnico-discrezionali solo per travisamento dei fatti assunti a
presupposto delle valutazioni o per una viziosità nell'iter
logico(38).
Un tentativo di ampliare il sindacato è nella decisione del
Consiglio di Stato 9 aprile 1999, n. 601, che fa emergere la non
configurabilità dell'eccesso di giurisdizione sotto il profilo del
merito quando il giudice amministrativo indaga su presupposti di
fatto del provvedimento impugnato, segnando un riavvicinamento tra
la posizione del giudice ordinario e quella del giudice
amministrativo.
Il Consiglio di Stato con la sopra citata decisione del 2001 ha
affermato che l'apprezzamento tecnico può avere ad oggetto tre
momenti diversi:
- il fatto;
- il rilievo del fatto rispetto all'interesse pubblico;
- la valutazione dell'interesse pubblico.
Solo quest'ultimo attiene al merito, mentre i provvedimenti a
substrato tecnico consentono di distinguere tra i presupposti di
legittimità del provvedimento amministrativo, che non vanno confusi
con gli elementi di opportunità. Gli apprezzamenti tecnici
dell'Amministrazione possono, quindi, essere sindacati e sostituiti
con quelli del giudice, qualora vi sia insufficienza di un criterio
tecnico oppure vizio del procedimento applicativo. La decisione
1247/2001 contiene peraltro un riferimento al diritto comunitario,
attraverso una pronuncia della Corte di Lussemburgo nella quale si
afferma che i giudici nazionali non sono tenuti a sostituire con la
loro valutazione degli elementi di fatto quella eseguita dalle
autorità nazionali. La consulenza tecnica di ufficio prevista dalla
205/2000 consente di censurare, in sede giurisdizionale, il vizio
di eccesso di potere per travisamento dei fatti, per falsità dei
presupposti, per difetto di istruttoria, per irrazionalità della
scelta tecnica operata dall'amministrazione (ex art. 113, comma 2,
Cost.) ricorrendo a mezzi istruttori che disaggreghino i profili
tecnici dell'esercizio del potere amministrativo. Restano, invece,
invalicabili per la consulenza tecnica i casi di sindacato sulle
scelte dell'amministrazione che risultino basate su discipline
insuscettibili di un apprezzamento caratterizzato dall'indifferenza
del risultato valutativo rispetto all'osservatore. Tuttavia, gli
strumenti istruttori del giudice, di accesso al fatto, non possono
essere limitati, anche di fronte ad accertamenti tecnici in cui vi
siano valutazioni: ciò al fine di accertare la correttezza e,
quindi, di consentire l'annullamento dell'atto impugnato ove il
giudizio risulti inattendibile o anche solo scarsamente verosimile.
Nello spostare il giudizio su di un piano di discrezionalità
sindacabile, molto dipende, tuttavia, dall'iniziativa della parte,
del suo difensore e dei tecnici di cui dispone. In questo senso si
può leggere la decisione del Consiglio di Stato sezione IV, 11
luglio 2002, n. 3928, nella quale si afferma che, sebbene il
giudizio di avanzamento a scelta degli ufficiali non realizzi una
promozione per merito comparativo, ma si componga di tanti autonomi
giudizi quante sono le posizioni personali degli ufficiali
interessati, rientra nel sindacato del giudice amministrativo la
verifica della coerenza complessiva del giudizio - pur ampiamente
discrezionale - espresso dalla commissione di avanzamento. A tal
fine il giudice può prendere in considerazione le situazioni dei
pari grado contestualmente valutati, allo scopo di verificare
l'adozione di criteri di valutazione omogenei da parte della
commissione e, dunque, di verificare la coerenza generale dei
giudizi formulati. In conclusione - e a prescindere dalle
valutazioni squisitamente legate al profilo giuridico - bisogna
affermare l'importanza dei procedimenti d'avanzamento, poiché essi
ingenerano aspettative negli ufficiali, investendo la sfera
motivazionale e familiare connessa con le molteplicità di incarichi
e di trasferimenti: tutti profili, questi, degni di opportuna
considerazione(39).
(*) - Capitano dei
Carabinieri, Comandante della Compagnia Carabinieri di Sesto San
Giovanni (MI).
(1) - S. Cassese, Diritto amministrativo generale, Giuffrè, Milano,
vol.VI.
(2) - Virga, Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè, Milano,
vol. II.
(3) - E.Ferraro, L'eccesso di potere, consultabile sul sito
www.duralexonline.it.
(4) - S. Cassese, Diritto amministrativo generale, Giuffrè, Milano,
vol. VI.
(5) - Virga, Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè, Milano,
vol. II.
(6) - Virga, Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè, Milano,
vol. II.
(7) - G. Pavich, Riflessi della legge sulla trasparenza in
relazione ai provvedimenti tipici dell'amministrazione militare:
trasferimenti, avanzamenti,
sanzioni disciplinari, Rassegna dell'Arma dei Carabinieri, n. 1,
1996.
(8) - G. Sala, Potere amministrativo.
(9) - C. di S., sez. IV, n. 144/94.
(10) - G. Pavich, Riflessi della legge sulla trasparenza in
relazione ai provvedimenti tipici dell'amministrazione militare:
trasferimenti, avanzamenti, sanzioni disciplinari, Rassegna
dell'Arma dei Carabinieri, n. 1, 1996.
(11) - M. S. Giannini, Il potere della pubblica amministrazione,
Milano, 1939, la cui ricostruzione concettuale è accettata
dall'attuale dottrina e giurisprudenza.
(12) - R. Villata, L'atto amministrativo in Mazzaroli, Pericu,
Romano (a cura di), Diritto Amministrativo, Bologna, 2002, vol.
II.
(13) - In materia ambientale per l'imposizione dei vincoli, C. di
S., sez. VI, 21 luglio1990, n. 740, in Cons. St., 1990, I,
1015.
(14) - Cons. St. sez. VI, 05.09.1989 n. 1194, in Riv. Amm. 1991
633.
(15) - Sala, L'eccesso di potere amministrativo dopo la legge
241/90: un'ipotesi di ridefinizione, in Dir. Amm., 1993.
(16) - V. Poli e V. Tenore, I procedimenti amministrativi tipici e
il diritto di accesso nelle Forze Armate - Capitolo IV,
L'avanzamento nelle Forze Armate, Giuffrè editore.
(17) - Cons. St. sez. IV, 4 dicembre 2000, n. 6455, in Cons. St.,
2000, I, 2599, seguendo lo stesso orientamento di precedenti
pronunce.
(18) - Cons. St. sez. IV, 23 maggio 1988, n. 427, in Cons. St.,
1988, I, 563.
(19) - Cons. St. sez. IV, 24 giugno 1997, n. 675, in Cons. St.,
1997, I, 690.
(20) - Cons. St. sez. IV, 17 novembre 1983, n. 812, in Cons. St.,
1983, I, 1168.
(21) - Cons. St. sez. IV, 28 luglio 1980, n. 801, in Cons. St.,
1980, I, 963.
(22) - Cons. St. sez. IV, 20 ottobre 1987, n. 619, in Cons. St.,
1987, I, 1369.
(23) - Cons. Reg. sic. sez. giur., 6 luglio 1989, n. 269, in Cons.
St., 1989, I, 982.
(24) - C. Scwarzenberg, Avanzamento ufficiali e discrezionalità
dell'Amministrazione: gli orientamenti della giurisprudenza, in
Rassegna dell'Arma dei Carabinieri, n. 2, aprile-giugno 1991.
(25) - Cons. St., 04.07.1990 n. 534.
(26) - TAR Lazio, n. 77, 20.01.1981 e 27.02.1980, n. 215, Cons.
St., Sez. IV, n. 177, 09.05.1985, n. 117, 19.02.1986, n. 562
04.08.1986 e n. 422 16.06.1986.
(27) - Norme in materia di riordino dell'Arma dei Carabinieri e
riordino, dello stato giuridico e dell'avanzamento degli ufficiali
dell'Arma dei Carabinieri, Comando Generale dell'Arma dei
Carabinieri, ed. 2000.
(28) - V. Poli e V. Tenore, I procedimenti amministrativi tipici e
il diritto di accesso nelle Forze Armate - Capitolo IV,
L'avanzamento nelle Forze Armate, Giuffrè editore.
(29) - Cons. St. sez. IV, 25 luglio 2001, inedita.
(30) - Cons. St. sez. III, 17 maggio 1983, in Cons. St., 1985, I,
1530.
(31) - Cons. St. sez. III, 26 gennaio 1999, n. 1532, in Cons. St.,
1999, I, 1280.
(32) - Cons. St. sez IV, 20 giugno 2000, n. 1194, in Cons. St.,
2001, I, 862.
(33) - F. Modafferi, Procedure di avanzamento degli ufficiali, in
Rivista della Guardia di Finanza, n. 4, luglio-agosto 2002.
(34) - M. Bortoletti, La gestione e la valutazione delle risorse
umane, in Rassegna dell'Arma dei Carabinieri, n. 3,
luglio-settembre 2002.
(35) - C. Jean, in Carriera degli ufficiali e problemi
dell'avanzamento, CNR.
(36) - C. Schwarzenberg, L'importanza in Italia e all'estero della
documentazione caratteristica degli ufficiali, con particolare
riguardo ai problemi dell'avanzamento, in Rassegna dell'Arma dei
Carabinieri, n. 1, gennaio-marzo 1993.
(37) G. Saporito, Consulenze tecniche e discrezionalità, nota a
Cons. St. in www. Giust.it.
(38) - F. Caringella e M. Protto, Consulenza tecnica di ufficio e
sindacato giurisdizionale della discrezionalità tecnica, in Il
nuovo processo amministrativo.
(39) - C. Schwarzenberg, Il regolamento per l'avanzamento a scelta
degli ufficiali delle forze armate (DM 2 novembre 1993 in GU 3
gennaio 1994), in Rassegna dell'Arma dei Carabinieri, n. 1,
gennaio-marzo 1994. |
