CARABINIERI

1. Premessa

È fatto notorio che la disciplina militare, dopo la legge 382/78, ha subito una profonda trasformazione determinata dalla sua sostanziale giuridicizzazione(1).
Definitivamente superata la teoria dell'ordinamento militare quale ordinamento interno dotato di una «supremazia speciale», non necessariamente condizionata dalle disposizioni dell'ordinamento statale(2), la disciplina militare ha trovato nella legge di principio del 1978 la prima regolamentazione giuridica.
In tale quadro i militari, fino ad allora oggetto più che soggetti di diritto, hanno per la prima volta visto riconosciuti in maniera esplicita i diritti che la Costituzione riconosce a tutti i cittadini(3), sia pure con la previsione della possibilità di limitazione, con legge, dell'esercizio di taluni di essi.
La profonda trasformazione delineatasi nell'ambito del settore, ha sottratto quindi l'amministrazione della disciplina dall'autoregolamentazione dei vertici militari, creando un sistema disciplinare specifico(4), che benché costituente un modello del tutto autonomo e differenziato dagli altri modelli disciplinari sia pubblici che privati, ha comunque in comune con essi la caratteristica di non derivare più dall'autoregolamentazione dell'amministrazione militare, ma da principi e regole fissate dall'ordinamento giuridico statale.
Da ciò la conseguenza che le innovazioni legislative inerenti i sistemi generali di settore hanno esteso la loro efficacia anche sul procedimento disciplinare militare attribuendogli specifiche garanzie e dettagliate regole procedurali.
In altre parole l'amministrazione della disciplina militare, da "questione" esclusivamente interna all'ordinamento militare(5), riflettente efficacia esterna limitatamente alla sua influenza sulle carriere e le aspettative degli interessati, è riconosciuta a pieno titolo "questione" dell'ordinamento giuridico dello Stato.
Il procedimento disciplinare militare subisce dunque una serie di innovazioni fondamentali venendosi a delineare quale vero e proprio procedimento giuridico, dotato di specifiche garanzie per il militare assoggettatovi. Garanzie che assumono concreta efficacia grazie alla previsione legislativa di sanzioni capaci di vanificare l'eventuale provvedimento assunto in violazione di esse.
Si tratta, in particolare, della previsione dell'inefficacia della sanzione se non preceduta dalle contestazioni e dall'esame delle giustificazioni(6); della decadenza dell'azione disciplinare se viene meno il rispetto dei termini perentori fissati dalla legge per l'iter procedimentale(7); nonché dell'annullabilità del provvedimento nel caso in cui venga leso il diritto di difesa riconosciuto al militare assoggettato al procedimento disciplinare(8).
Nelle note che seguono si traccerà un inquadramento sistematico dell'istituto dei termini del procedimento disciplinare, comparandolo con l'analogo istituto regolante i procedimenti disciplinari diversi da quello militare.

2. Il termine quale elemento di buona amministrazione e di tutela dell'incolpato

La previsione di un termine per la durata del procedimento disciplinare risponde ad una duplice esigenza: garantire che sia prontamente definita la situazione in cui versa il dipendente, ed evitare che egli rimanga assoggettato sine die all'incertezza circa le possibili iniziative che l'Amministrazione può assumere nei suoi confronti(9).

La previsione di un termine certo investe quindi principi basilari di correttezza e buona amministrazione, la cui tutela è di rango costituzionale e trascende la stessa tutela dell'incolpato.
In definitiva, non necessita scomodare i principi e le regole poste a tutela dell'incolpato per giungere a ritenere la previsione di un termine perentorio per la durata del procedimento quale regola fondamentale del procedimento disciplinare, essendo sufficiente fare riferimento anche alla sola regola di imparzialità e buon andamento della Pubblica Amministrazione, sancito dall'art. 97 della Costituzione.
Tale impostazione ha peraltro trovato piena cittadinanza nell'ambito del procedimento disciplinare di stato, dove la pregnanza delle sanzioni nella sfera individuale del cives sub signis è certamente notevole, giungendo fino alla rescissione dello stesso rapporto di impiego(10).

Nell'ambito del procedimento disciplinare di corpo (sistema disciplinare per così dire «minore») non era mai stato previsto alcun termine decadenziale dell'azione, né in verità il regolamento di disciplina militare prevede alcun termine per le varie fasi procedimentali e/o per la conclusione del procedimento(11).

La previsione necessaria di un termine per la conclusione di ogni procedimento amministrativo viene disposta (solo quattro anni dopo l'entrata in vigore del DPR 545/86) dalla legge 241/90 che prevede in caso di mancata previsione di uno specifico termine da parte dell'amministrazione, un termine generale di trenta giorni entro il quale devono concludersi i procedimenti per i quali l'amministrazione non ha inteso prevedere alcuna disciplina specifica(12).
Tale disposizione "di chiusura"(13) regolamenta l'eventuale procedimento non disciplinato dall'Amministrazione interessata, cosicché non possano sussistere ipotesi di procedimenti amministrativi privi di un concreto termine di durata.
Vengono in tal modo soddisfatte sia l'esigenza di certezza circa le possibili iniziative dell'Amministrazione, sia l'esigenza di celerità da parte di quest'ultima circa la definizione delle situazioni inerenti il proprio personale.
La specifica esigenza di certezza postula la necessità di evitare che rimangano sospese possibili iniziative della pubblica amministrazione che possano comportare un pati nei destinatari dei provvedimenti.

Premesso, infatti, che la sanzione disciplinare costituisce comunque una compressione o mortificazione della sfera morale (e talvolta giuridica) di chi vi è assoggettato, si comprende perfettamente come la mancanza di un termine certo entro il quale esercitare l'eventuale azione disciplinare, finisce per comportare una coazione psicologica tanto più condizionante quanto maggiore è la discrezionalità nella scelta del tempo dell'azione stessa.
In altre parole la posizione dominante dell'Amministrazione rispetto agli amministrati, in un sistema democratico ove non esistono sudditi, ma solo cittadini(14), non dovrebbe riflettere efficacia nelle vicende di natura giustiziale.
Il concetto stesso di giustizia, presuppone necessariamente una tendenziale posizione di parità tra le parti in causa, senza sottomissione di alcuna di esse ad altro dominio che non sia quello del diritto.
In tale ottica, la mera possibilità di decidere se attivare o meno un procedimento disciplinare è già elemento sufficiente a porre l'altro in uno stato di soggezione tale da rompere l'equilibrio necessario. Equilibrio già reso precario, nel procedimento disciplinare, dall'assenza di separazione tra organo inquirente e organo giudicante(15). Al fine di contenere possibili arbitrii, l'ordinamento prevede, quindi, specifici vincoli per l'amministrazione, affinché le proprie scelte discrezionali e i propri poteri siano esercitati in un ambito di correttezza e secondo i principi di imparzialità e buona amministrazione fissati dalla Carta Costituzionale(16).

Imparzialità che può considerarsi(17) quale necessità di ponderare tutti gli interessi tutelati coinvolti nell'azione amministrativa, operando le connesse scelte secondo criteri conformi ad indirizzi generali. Tra essi anche l'interesse ad un procedimento che non resti troppo a lungo pendente, quale spada di Damocle, sul dipendente. Tale esigenza, estesa dalla legge 241/90 a tutti i procedimenti amministrativi, è stata, in parte, soddisfatta dal legislatore già nel 1956, attraverso la previsione di una precisa scansione temporale del procedimento disciplinare dei pubblici dipendenti(18), prevedendone addirittura l'estinzione in caso di protratta inerzia da parte dell'amministrazione(19).

3. Le esperienze nell'ambito del sistema disciplinare privatistico

La disciplina nel settore delle aziende private non è paragonabile in alcun modo alla disciplina militare, sia per la natura, del tutto diversa, del potere sotteso, sia per la natura convenzionale della individuazione delle mancanze.
Una mera lettura delle disposizioni, porta a rilevare come la legge attribuisca espressamente il potere disciplinare(20) nel campo della disciplina militare, mentre nel settore disciplinare privatistico, non esiste alcuna norma espressa che attribuisca tale potere(21). In definitiva, quindi, il potere disciplinare militare trova fondamento giuridico nella legge, in virtù del potere di supremazia speciale di cui gode l'amministrazione militare nei confronti dei suoi appartenenti.
In ordine al fondamento giuridico del potere disciplinare privato, invece, la dottrina non è unanime. Parte di essa ritiene che abbia natura contrattuale, mentre altri autori ritengono che esso derivi dal potere direttivo attribuito all'imprenditore, cui spetta, ex art. 2104 c.c., la disciplina del lavoro(22).

Sotto il profilo contenutistico la disciplina militare è imposta, unilateralmente, dalla legge e dai regolamenti, mentre la disciplina privatistica ha sempre carattere convenzionale, derivando dall'accordo tra le organizzazioni sindacali di settore. Chiarito, dunque, che non sono possibili paragoni tra i due sistemi, deve però rilevarsi che taluni istituti trovano ospitalità in entrambi, rispondendo a medesime finalità di tutela(23).
Per quanto attiene la tempistica del procedimento, non rinveniamo nel codice, né nello statuto dei lavoratori alcuna disposizione inerente il termine entro il quale iniziare (e finire) il procedimento. L'art. 7 dello statuto dei lavoratori impone espressamente che la sanzione superiore al richiamo verbale non può essere inflitta prima che siano passati 5 giorni dalla contestazione scritta del fatto per il quale si procede, ma tale disposizione è evidentemente finalizzata a lasciare al lavoratore un termine minimo per approntare e produrre le proprie difese.

In merito alla durata del procedimento, la regolamentazione è dettata, generalmente, dai contratti collettivi di categoria i quali stabiliscono un termine entro il quale deve essere inflitta l'eventuale sanzione.
Tuttavia la giurisprudenza ha ritenuto che l'intervallo temporale tra il fatto contestato e il licenziamento disciplinare assume rilievo solo in quanto rivelatore della carenza di interesse del datore all'esercizio della facoltà di recesso, cosicché l'incompatibilità degli addebiti con la prosecuzione del rapporto, ben può essere dedotta dall'adozione di misure cautelari adottate nel frattempo(24).
È comunque legittima la clausola contrattuale per i dipendenti dell'industria metalmeccanica che, arricchendo le garanzie di difesa dell'incolpato, fissa un termine di sei giorni per l'adozione del provvedimento disciplinare, configurando la mancata adozione di alcun provvedimento come accettazione delle giustificazioni rese dal lavoratore(25), con conseguente nullità dell'eventuale provvedimento tardivo.
Per quanto riguarda la tempestività di instaurazione, il sistema vuole che la contestazione sia dotata del requisito dell'immediatezza, ancorché inteso in senso relativo(26), e cioè con riferimento non già al momento di commissione del fatto, quanto piuttosto al momento di avvenuta conoscenza da parte del datore, salva la possibilità di procrastinare la contestazione qualora il fatto stesso abbia dato luogo ad azione penale.
Ratio di tale disposizione è, da una parte, la tutela del lavoratore sia da possibili intenti di carattere discriminatorio, sia per una pronta ed efficace difesa, evitando che il trascorrere di un lasso di tempo eccessivo possa disperdere o rendere meno agevole il reperimento di elementi difensivi(27); dall'altra la necessità che la reazione sia immediata onde attribuire alla stessa la migliore efficacia.
Analoghi principi reggono anche il diverso settore "privatizzato", inerente cioè i dipendenti di pubbliche amministrazioni, il cui rapporto di lavoro è stato privatizzato dal decreto legislativo n. 29/93.
Anzi, contrariamente al settore privato nel quale come visto non esiste alcuna disposizione legislativa che preveda espressamente l'immediatezza, l'art. 59, comma 5, del citato decreto legislativo, prevede espressamente l'obbligo di «tempestività» del procedimento.

Anche qui la tempestività vuole che la contestazione sia fatta immediatamente dopo la scoperta del fatto ritenuto illecito, tenendo presente che la complessità del fatto e/o altre circostanze possono comportare tempi diversi di contestazione, in base al detto principio di relatività(28). Il procedimento disciplinare(29) in tale settore prevede la competenza del capo della struttura per la segnalazione all'ufficio competente per il procedimento, e la competenza di detto ufficio per la contestazione, la convocazione dell'interessato, l'istruzione e la decisione.
A fronte della previsione della «tempestività»(30) della contestazione, il sistema privatizzato non contempla alcun termine per la convocazione dell'interessato per la difesa, ma la dottrina(31) ha ritenuto si debba affermare anche per la convocazione la valenza del principio di tempestività fissato per la contestazione.

In ogni modo dalla contestazione(32) decorre il termine di 120 giorni entro il quale deve comunque cessare, a pena di decadenza, l'intera procedura, ivi compresa l'adozione dell'eventuale provvedimento, tenendo presente che "trascorsi inutilmente quindici giorni dalla convocazione per la difesa del dipendente, la sanzione viene applicata nei successivi quindici giorni" (33), a pena di decadenza.
Come si è visto, nell'ambito del settore privato è stato previsto con legge il solo termine minimo di durata del procedimento, mentre è rimessa alla contrattazione collettiva sia il termine massimo entro il quale deve essere assunto il provvedimento, sia la tempestività della sua instaurazione. Nel settore "privatizzato", invece, è stabilito per legge anche l'obbligo di tempestività di instaurazione del procedimento.

4. Il procedimento disciplinare di corpo nella legge 382/78 e nel regolamento di disciplina militare

Nelle norme dedicate al procedimento disciplinare di corpo, la legge 382/1978 manca di indicare l'esigenza di una sollecita definizione del procedimento; esigenza già avvertita in maniera espressa nell'art. 80 del regolamento di disciplina militare del 1964 nel quale si segnalava la necessità che la punizione fosse il più possibile "pronta"(34).
La legge di principio sulla disciplina militare invece non detta alcun termine in ordine all'instaurazione e/o conclusione del procedimento, né tantomeno in ordine alle diverse fasi endoprocedimentali, limitandosi ad indicare genericamente i principi da rispettare per infliggere una sanzione disciplinare (art. 15).

In proposito, un generico accenno al termine è rinvenibile in alcune norme del Titolo V sulle sanzioni disciplinari contenute nel D.P.R. 545/1986. Infatti l'art. 58, il quale riguarda una fase prodromica al procedimento disciplinare, dispone che il rapporto del superiore che ha rilevato l'infrazione disciplinare per la quale egli è incompetente deve essere fatto "senza ritardo allo scopo di consentire una tempestiva instaurazione del procedimento disciplinare"; l'art. 59, prevede che "il procedimento disciplinare deve essere instaurato senza ritardo…" regola che, nonostante la formula letterale limitativa, deve ritenersi logicamente operante in tutte le varie fasi del procedimento fino all'adozione(35) del provvedimento finale; l'art. 66 che nel dettare le procedure per infliggere la consegna di rigore, al comma 5, dispone che il parere della commissione consultiva deve essere reso noto al comandante di corpo o di ente "entro il tempo massimo di due ore " e al comma 7 prosegue disponendo che il comandante di corpo o di ente deve rendere nota la propria decisione possibilmente "entro lo stesso giorno"; l'art. 68 dispone che il militare assoggettato ad una procedura per l'inflizione della consegna di rigore, comunichi il nome del difensore prescelto "entro le ventiquattro ore"; infine l'art. 69, a proposito dei provvedimenti provvisori a titolo precauzionale, prevede a carico del superiore che li ha adottati l'obbligo di informare "senza ritardo l'autorità competente ad irrogare la sanzione, affinché essa provveda alla conferma o meno del provvedimento, in attesa di procedere ai sensi dell'art. 59 e dell'art. 66 ".
In definitiva, pur sottolineandosi in diverse parti la necessità che il procedimento disciplinare di corpo venga instaurato e concluso "senza ritardo", cioè senza pause ingiustificate ma in un arco di tempo ragionevole, né la legge di principio né il regolamento hanno indicato precise scansioni temporali del procedimento disciplinare.

Il principio secondo cui la sanzione deve essere irrogata in tempi ragionevoli rispetto all'infrazione risponde a una duplice esigenza: da un lato quella di evitare che l'illecito venga perseguito decorso un notevole lasso di tempo dal suo compimento, frustrando in tal modo la funzione di prevenzione generale e speciale propria della sanzione; dall'altro quella di evitare che il militare rimanga nell'incertezza circa le determinazioni dell'Autorità competenti in ordine all'instaurazione o meno del procedimento. Ciò, ovviamente, senza che la celerità possa condizionare il giudizio disciplinare, limitando le garanzie difensive riconosciute al sottoposto(36).
Il soddisfacimento delle dette esigenze è però rimesso dalla normativa regolamentare alla solerzia e buona volontà dell'autorità procedente, in perfetta aderenza alla preesistente concezione della supremazia speciale che non riconosceva al militare alcun "diritto" e, quindi, certamente non quello di celere definizione della sua posizione.

Successivamente, principi di correttezza e buona amministrazione sono stati invocati dalla Corte Costituzionale a presidio della necessità di una scansione temporale del procedimento disciplinare di stato(37). Tali principi si ritiene possano essere estesi in via analogica anche al "minore" procedimento di corpo, non rilevando alcun motivo ostativo alla loro applicazione.
Nel procedimento disciplinare di corpo rimane tuttavia assente qualsiasi riferimento temporale alla fase prodromica dello stesso.
Il Regolamento di Disciplina Militare, all'art. 59, impone che il procedimento sia instaurato "senza ritardo", ma tale disposizione non è idonea a fornire alcuna garanzia di celerità.
È indubitabile che l'eventuale ritardo avrebbe luogo nella sola ipotesi in cui l'Autorità competente, pur avendo la possibilità materiale di instaurare il procedimento, non proceda tempestivamente lasciando trascorrere del tempo ingiustificatamente. Ma per avere la possibilità di instaurare il procedimento, necessita che l'Autorità competente abbia accertato il fatto storico assunto illecito, in quanto senza tale previo accertamento rimane impossibile la stessa contestazione. Ne consegue che la disposizione dell'art. 59 RDM rimarrebbe priva di effetto qualora si prolungasse ingiustificatamente il tempo di accertamento del fatto. Solo dalla sua conclusione, infatti, ha rilevanza il decorso del tempo, non potendosi ritenere "ritardata" l'instaurazione avvenuta nell'immediatezza dell'accertamento.

In altre parole l'assenza di un termine definito entro il quale procedere all'instaurazione del procedimento, non garantisce in alcun modo la tempestività della stessa, rendendo possibile una contestazione anche dopo molti giorni dall'accertamento del fatto.
Peraltro l'art. 59 RDM, nel disciplinare il procedimento relativo alle sanzioni diverse dalla consegna di rigore, e l'art. 66 RDM, nel disciplinare il procedimento per la consegna di rigore, si limitano ad indicare le varie fasi dello stesso, senza però fare alcun riferimento al previo accertamento del fatto ed alla conseguente valutazione circa l'opportunità e/o convenienza dell'instaurazione del procedimento stesso. Si tenga presente, infatti, che l'instaurazione del procedimento disciplinare di corpo è obbligatoria nel solo caso di mancanza grave(38), rapportata da Generale, Ammiraglio, Colonnello (e gradi corrispondenti), o ufficiale di grado inferiore, purché investito delle funzioni di comandante di corpo(39).

5. Le innovazioni della legge 241/90 e successivi decreti di attuazione

La legge 241/90 ha determinato una tale inversione di rotta nei rapporti tra amministrazione e cittadino, da farla ritenere una vera e propria «rivoluzione copernicana»(40) che ha spostato la visuale del rapporto da un'ottica imperniata sul predominio della pubblica amministrazione, verso un'ottica di maggior considerazione dell'individuo uti cives e dei suoi interessi. In via generale il cittadino, nei rapporti con la pubblica amministrazione, non è più confinato in sala d'attesa mentre vengono decise misure e provvedimenti che lo coinvolgono, ma gli viene concessa udienza, consentendogli di esporre le proprie osservazioni in ordine alle questioni oggetto di decisione.
Peraltro l'amministrazione si smaschera, rendendo individuabile il responsabile del procedimento che sarà anche il referente per l'istruzione procedimentale(41), e si rende trasparente, abbandonando il principio di segretezza che presidiava la sua attività ed aprendo i propri archivi a chi è portatore di un interesse giuridicamente rilevante. In questa nuova dimensione dei rapporti Stato-Cittadino viene posta particolare attenzione alla tutela degli interessi dei singoli, prevedendo per la prima volta regole procedimentali di carattere generale, idonee a disciplinare ogni procedimento amministrativo. Nel settore disciplinare, taluni principi della legge 241/90 già erano operanti(42), tuttavia sono profonde le innovazioni portate anche nello specifico settore.

In particolare, tra l'altro, con la legge sul procedimento è stato previsto che l'amministrazione circoscrivi il tempo di durata del procedimento disciplinare che non era in alcun modo disciplinato dalla legge di principio, né dal regolamento di disciplina militare; è stato inoltre previsto esplicitamente il diritto di visione(43) degli atti del procedimento (istituto del tutto diverso dall'istituto dell'accesso, disciplinato dall'art. 22 e segg.(44)) da parte dell'interessato, ed è stato implicitamente affermato il principio della necessaria documentazione delle fasi orali del procedimento(45). A seguito della legge 241/90 sono poi stati emanati diversi decreti attuativi, con i quali le singole amministrazioni hanno da una parte individuato i tempi entro i quali dovevano chiudersi i vari procedimenti, nonché i responsabili dei singoli procedimenti amministrativi di competenza, fissando i termini di durata di ciascuno di essi.
Per l'amministrazione della Difesa i decreti in questione sono stati il D.M. 603/93, con il quale sono stati individuati e fissati i termini per i procedimenti di competenza degli organi centrali dell'amministrazione Difesa, ed il D.M. 690/96 con il quale sono stati individuati i termini per i procedimenti di competenza degli organi periferici dello stesso dicastero.

In tali decreti è stato peraltro previsto il termine di 90 giorni per la chiusura del procedimento disciplinare militare di corpo, nonché il termine entro il quale i soggetti cui è riconosciuto (dalla legge) il diritto di visione degli atti e di produzione di documenti e istanze, possono esercitare quest'ultimo diritto, fissandolo in un tempo pari a due terzi della durata del procedimento, salvo il caso di procedimenti per i quali è fissato un termine di durata non superiore a trenta giorni, per i quali la produzione di documenti ed istanze può avvenire entro 10 giorni. In ordine al problema della perentorietà o ordinatorietà del termine è pacifico che il termine di 90 giorni è perentorio, sicché la sua perenzione comporta la decadenza dell'azione disciplinare, mentre il termine per presentare memorie, ancorché scaduto, non comporta decadenza, dovendo comunque l'amministrazione tener conto delle osservazioni a difesa, salvo il caso in cui il provvedimento sia stato già emanato. Sul punto è bene chiarire maggiormente.

Il provvedimento disciplinare non può essere assunto prima che siano state prodotte le memorie difensive dato che è onere dell'amministrazione assumerlo solo dopo aver "sentito e vagliato le giustificazioni"(46). Allo scadere dei 60 giorni concessi per la produzione di deduzioni difensive, se il militare interessato non ha provveduto a produrre quanto di suo interesse, l'amministrazione potrà procedere oltre dovendosi ritenere la mancata tempestiva produzione quale rinuncia alla stessa.
Se, invece il militare dovesse rendere le proprie difese in un termine più breve(47), ben potrà il superiore vagliare le giustificazioni e assumere la decisione anche prima della scadenza del termine fissato(48). Non è però possibile imporre al militare un minor termine entro il quale produrre le proprie giustificazioni(49), in quanto si risolverebbe in una palese violazione delle regole ed una illegittima compressione di un diritto, per giunta attinente l'attività difensiva.
L'unica possibilità che ha l'amministrazione per evitare di dover attendere 60 giorni la produzione di memorie, è quella di imporsi un minor termine entro il quale definire il procedimento(50).
In altre parole qualora l'autorità procedente si determinasse a terminare il procedimento entro 30 giorni(51), al militare manchevole spetterebbe un termine massimo di 10 giorni per la produzione delle memorie(52), evitando così attese spesso inutili.

6. L'assenza di un termine per l'accertamento del fatto e la sostanziale vanificazione della perentorietà

Come abbiamo visto, a fronte della disciplina temporale del procedimento disciplinare, non è stato invece disciplinato in alcun modo il diverso procedimento inerente l'accertamento del fatto oggetto di contestazione. Il procedimento, cioè, attraverso il quale l'autorità competente, accertati i fatti, decide circa l'instaurazione o meno del procedimento disciplinare(53).
L'assenza di qualsiasi previsione in ordine al termine entro il quale deve concludersi tale procedimento propedeutico al procedimento disciplinare, rende in parte vana la perentorietà del termine finale del procedimento.
È pacifico che il termine di 90 giorni fissato per la durata del procedimento disciplinare di corpo riguarda lo svolgimento del procedimento stesso e, cioè, comprende le diverse fasi comprese tra la contestazione (atto iniziale del procedimento) e la comunicazione del provvedimento (atto conclusivo del procedimento).

Tale termine, tuttavia, non è sufficiente a garantire una tempestiva azione disciplinare, in quanto resta evidente che se non viene fissato un termine entro il quale fare la contestazione, la definizione del termine procedimentale rimane quale garanzia apparente, ma sostanzialmente non idonea a conseguire alcuno degli scopi cui essa mirava.
È evidente che se la contestazione potesse essere ritardata ad usum delfini la previsione di un termine entro il quale concludere il procedimento perderebbe qualsiasi capacità di garantire la voluta tempestività. L'unica reale garanzia resterebbe quella di non soggiacere al procedimento oltre un termine definito (90 giorni), ma non certo quella dell'immediatezza dello stesso.
Ora, se è certamente vero che l'essere assoggettato a procedimento disciplinare è per se stesso fonte di nocumento, non potendo - ad esempio - il militare assoggettato a procedimento disciplinare andare in valutazione per il grado superiore, è pur vero che il nocumento non deriva solo dall'esistenza del procedimento in atto.

Anche l'incertezza circa le determinazioni dell'amministrazione in ordine all'instaurazione o meno dello stesso, comporta un possibile danno, sia perché, come già detto, lo spostamento nel tempo del procedimento rischia di rendere più difficoltoso il reperimento degli elementi da addurre a propria difesa, sia per la possibile pressione psicologica esercitabile sul dipendente.
In definitiva i motivi di tempestività che avevano indotto a prevedere termini perentori per il procedimento disciplinare, rischiavano di essere in buona parte vanificati dalla previsione normativa che disciplinava la durata del procedimento, ma non il termine entro il quale questo doveva sorgere.

In tale quadro era stata adottata in dottrina una lettura della disposizione(54) inerente il dies a quo da cui far partire il computo dei 90 giorni, individuandolo nel momento in cui sorge per l'amministrazione l'obbligo di provvedere(55), anziché nel momento di inizio del procedimento e cioè dalla contestazione.
La detta lettura ha il pregio di voler salvaguardare la tempestività del procedimento, ma presenta due inconvenienti.
Il primo è dato dalla scarsa utilità, in quanto il dies a quo (individuato nel momento in cui sorge l'obbligo di provvedere, e cioè nel momento dell'accertamento del fatto) rimarrebbe incerto per il militare che non avrebbe come individuarlo tutte le volte in cui non fosse documentato agli atti.
Il secondo inconveniente è che la teoria poggia su una obbligatorietà dell'azione disciplinare che è tutt'altro che scontata(56).

7. La natura procedimentale degli accertamenti preliminari

Gli sforzi interpretativi di parte della dottrina, indotti dalle nuove disposizioni dettate dai DD.MM. del 1993 e del 1996, si sono concentrati sul dies a quo, cioè sul giorno a partire dal quale vanno computati i novanta giorni per la conclusione del procedimento disciplinare, nel tentativo di dare un termine certo entro il quale possa essere esercitata l'azione disciplinare, onde sottrarre il militare dall'incertezza delle decisioni dell'Autorità competente e dalla conseguente soggezione psicologica.
Essi hanno quindi riguardato lo svolgimento dell'iter disciplinare nelle sue fasi endoprocedimentali che vanno dalla contestazione degli addebiti alla comunicazione del provvedimento finale.

Va tuttavia ricordato che il procedimento disciplinare è teleologicamente volto ad individuare la concreta responsabilità disciplinare di un militare in ordine ad uno specifico e già accertato fatto storico ritenuto astrattamente illecito(57), pertanto quando inizia il procedimento disciplinare il fatto illecito deve necessariamente essere stato già accertato, mentre ciò che dovrà essere verificata è la responsabilità del militare presunto manchevole.
Vi è quindi un antecedente necessario ed ineliminabile costituito dalla fase di acquisizione ed accertamento del fatto che si assume astrattamente illecito.
È la fase nella quale si accerterà se quel fatto, ritenuto illecito e del quale si è venuti a conoscenza, è veramente accaduto o meno e se è interesse o meno dell'amministrazione procedere alla sua repressione.
Tale fase si pone, dunque, quale momento neutro ed autonomo rispetto al successivo ed eventuale procedimento disciplinare e si conclude con la decisione, da parte dell'Autorità investita del relativo potere sanzionatorio, di instaurare o meno il procedimento disciplinare.
Come è noto l'Autorità competente può venire a conoscenza di un fatto ritenuto astrattamente illecito sotto il profilo disciplinare in vari modi e, a seconda della diversa modalità di acquisizione, il fatto dovrà considerarsi accertato o ancora da accertare.

È chiaro che, se il fatto accade sotto la percezione sensoriale dell'Autorità competente(58), esso deve considerarsi accertato nella sua materialità, proprio perché il superiore in quanto tale, è organo dotato del potere di controllo dell'inferiore in grado e dunque del potere certificativo dell'eventuale condotta tenuta sotto la sua diretta ed immediata percezione. Essendo accertato il fatto storico, resterà solo da procedere all'instaurazione del procedimento disciplinare al fine di verificarne la responsabilità. Il fatto deve ritenersi accertato anche nel caso in cui l'Autorità competente ne viene a conoscenza non in via diretta ma per il tramite del rapporto inviatogli, ex art. 58 R.D.M., da un altro superiore del militare manchevole, in quanto nel campo della disciplina militare il potere di controllo compete a tutti i militari di grado superiore, senza distinzioni di corpo, reparto, arma o Forza armata. In entrambe le ipotesi, di acquisizione diretta e a seguito di rapporto, la fase accertativa si risolve dunque in un unicum actum, non necessitando normalmente alcuna altra istruttoria.

In altre ipotesi, invece, l'Autorità competente deve procedere ad una vera e propria verifica e ciò accade tutte le volte in cui l'individuazione del fatto (astrattamente) illecito avviene occasionalmente nel corso dell'acquisizione di un fatto diverso(59). Il fatto, in tale ipotesi, è acquisito dall'Autorità competente o comunque da un superiore, ma ancorché evidente per deduzione, non si può considerare accertato e, prima di procedere alla contestazione, andrà verificato. Nella stessa maniera dovrà procedersi quando l'acquisizione avviene attraverso una denuncia amministrativa(60). In tal caso, infatti, anche se il fatto fosse avvenuto sotto la percezione sensoriale di chi lo riferisce, non possiamo darlo per certo, perché, trattandosi di soggetto non dotato del potere di controllo del comportamento del militare, la sua dichiarazione non costituisce atto fidefacente. Occorrerà pertanto una verifica tanto più accurata quanto più grave è il fatto denunciato.
Attenta dottrina(61) ha rilevato la sostanziale natura procedimentale dell'attività accertativa preordinata al procedimento disciplinare.

Rispetto a tale fase accertativa né la legge di principio né il regolamento di disciplina militare né tantomeno i DD. MM. del 1993 e del 1996 prevedono un arco temporale entro cui deve concludersi.
In realtà, stante l'esigenza di "temporizzazione"(62) dell'azione amministrativa, e non avendo provveduto l'amministrazione a determinare, attraverso propri regolamenti, il termine entro cui deve concludersi lo specifico procedimento accertativo, deve ritenersi operante, in via residuale, la disciplina contenuta nell'art. 2, comma 3, della legge 241/90, che fissa in trenta giorni il termine di conclusione del procedimento.
È così garantita anche nel procedimento disciplinare militare la certezza nei rapporti, atteso che la previsione di un termine certo per la preliminare fase di accertamento del fatto consente di evitare discrezionalità tali da diventare arbitrarie, nella decisione relativa al se instaurare o meno il procedimento disciplinare.

Circa la natura procedimentale del previo accertamento del fatto oggetto di procedimento disciplinare, si è espresso anche il Consiglio di Stato(63), nell'adunanza del 5 marzo 2002, affermando che "nel caso in cui l'Amministrazione non abbia adottato regolamenti per stabilire i termini di uno specifico procedimento amministrativo, trova poi applicazione la residuale previsione dell'art. 2, comma 3, della legge 7 agosto 1990 n. 241, che fissa in trenta giorni il termine ultimo per la conclusione del procedimento stesso. Il suddetto termine, peraltro, va riferito alla fase di accertamento preliminare, il quale si conclude con la decisione, da parte dell'autorità competente, di instaurare il procedimento disciplinare".
L'intervento del Consiglio di Stato ha per la prima volta fissato un termine per la fase di accertamento disciplinare, riconoscendo in tal modo piena autonomia a tale fase rispetto al procedimento disciplinare.
Sorgono tuttavia perplessità circa l'assenza di uno specifico termine della fase di accertamento dell'illecito disciplinare. È indiscutibile che sarebbe stato più utile prevedere una scansione temporale diversa a seconda della reale complessità dell'accertamento da eseguire, in considerazione delle diverse modalità di acquisizione del fatto ritenuto illecito.

Il termine di trenta giorni, infatti, può apparire eccessivo nel caso di acquisizione diretta da parte dell'Autorità competente al procedimento, in quanto il fatto nella sua materialità è, come già detto, certamente accertato; altrettanto dicasi nell'ipotesi di acquisizione a seguito di rapporto inoltrato ex art. 58 R.D.M., ove peraltro un minimo di istruttoria è tuttavia configurabile.
Esso, invece, può risultare esiguo in tutte le altre ipotesi in cui il fatto, non essendo accaduto sotto la diretta percezione sensoriale dell'Autorità investita del potere di controllo e del relativo potere accertativo, può necessitare di un'istruttoria più approfondita.

Si pensi, ad esempio, a tutti quei casi in cui l'assunto illecito fa riferimento a fatti risalenti nel tempo, ovvero a quei casi in cui l'ipotesi di illecito derivi da sue circostanze più che dal fatto in sé, come nell'ipotesi di cui al n. 32 dell'allegato "C" al regolamento di disciplina militare, che prevede quale mancanza grave, punibile con la consegna di rigore, non già l'inosservanza dell'obbligo di richiedere l'autorizzazione per recarsi all'estero, bensì la "Reiterata inosservanza dell'obbligo ...".
È evidente che l'accertamento della sussistenza di una reiterata inosservanza presuppone necessariamente una verifica in ordine a fatti pregressi che ben potrebbe richiedere un tempo maggiore dei 30 gg., soprattutto se il militare avesse prestato servizio in più reparti.