CARABINIERI

Tanto tuonò che piovve. Dopo anni di dibattiti, audizioni, emendamenti e polemiche dentro e fuori il Parlamento, la legge sull'affidamento condiviso in caso di separazione fra i coniugi è passata, un attimo prima che finisse la legislatura. È la legge 8 febbraio 2006, n. 54, in vigore dal 16 marzo di quest'anno.

Ma andiamo con ordine. Ufficialmente, tutto ebbe inizio nel 2001, con una proposta di legge dell'onorevole Vittorio Tarditi, la n. 66, che prevedeva prioritariamente l'affidamento congiunto (poi si sarebbe chiamato "condiviso" per alcune peculiarità precisatesi nel corso del tempo), ossia la scomparsa del genitore affidatario e di quello con diritto di visita e la sostituzione con genitori dotati di pari potestà genitoriale.

In realtà il discorso era cominciato molto prima, per iniziativa dell'Isp (Istituto di studi sulla paternità), che dal 1988 va monitorando la figura paterna e le sue trasformazioni, e della associazione "Crescere insieme" che aveva da poco visto la luce. L'11 gennaio 1994 le due associazioni presentarono alla Camera una proposta di legge, la n. 3598, che si articolava su tre caposaldi: applicazione privilegiata dell'affidamento congiunto, inibizione dei comportamenti di un genitore diretti a impedire la frequentazione dei figli con l'altro genitore, valorizzazione della mediazione familiare. L'art. 1 recitava: "Il minore ha diritto a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori e a ricevere cura, educazione e istruzione da ciascuno di essi, anche dopo lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del loro matrimonio". Con lievissime differenze sono le stesse parole che aprono il testo della legge appena varata. Al comma 2 dell'articolo, si formulava la novità, per quei tempi rivoluzionaria: "…il tribunale (…) dispone l'affidamento congiunto dei figli…" ecc. ecc.

Ci sono voluti dunque quasi 20 anni perché finalmente il diritto di famiglia, così come delineato nell'ultima legge in materia, la n. 74 del 1987 venisse riformato come i tempi ormai richiedevano.

Ma ripartiamo dal 2001. Quella proposta di legge subisce alterne vicende sempre caratterizzate, però, da una forte opposizione trasversale delle parlamentari e in genere da parte delle donne, che ritengono penalizzanti per la madre alcuni articoli della proposta (per esempio quello che sostituisce, in linea generale, l'assegno per i figli con un assegno "per capitoli di spesa", ossia ognuno dei genitori si fa carico di un particolare campo: salute, scuola, svago…).

Da subito si delinea anche un'opposizione da parte degli avvocati, che non ritengono possibile un affidamento congiunto (o condiviso che sia) imposto per legge e paventano il rischio di un forte aumento della conflittualità. Gli avvocati sono anche ostili all'ipotesi di una mediazione familiare ancora non ben definita (pubblica o privata, volontaria o obbligatoria…).

Schierate invece compatte a favore della legge, le numerose associazioni di padri separati, che hanno sostenuto fin dall'inizio il testo e che danno vita spesso a colorite manifestazioni a favore dell'affidamento condiviso. I papà separati vogliono che finisca l'affidamento monogenitoriale, ossia ad un solo genitore, chiedono di poter contare nella vita dei figli, poterli vedere più spesso, non essere ridotti solamente, come amano dire, al ruolo di "papà-bancomat", ossia di colui che può solo versare l'assegno per i figli ed eventualmente per la ex moglie, ma non ha diritto a nulla in cambio. Fino ad oggi i figli sono stati affidati per la grande maggioranza dei casi alla madre (nell'84% dei casi, secondo gli ultimi dati Istat, relativi al 2003, con il solo 3,8% di affidamenti al padre) ed è esperienza comune che se il genitore affidatario vuole rendere difficile o impossibile il rapporto con l'altro genitore ci riesce benissimo.

Nel luglio 2005 nove analoghe proposte di legge vengono fuse con la 66 a formare un Testo Unico. Ancora audizioni in varie Commissioni, emendamenti, dubbi, fino a che il 24 gennaio 2006 il TU viene approvato, e il 16 marzo, dopo la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, la legge entra in vigore.

Tutto bene, dunque? Purtroppo no. Come si diceva, non solo le diversità di opinioni non sono cessate, ma la spaccatura si è fatta ancora più accentuata, opponendo avvocati della famiglia da un lato e papà separati dall'altro; ma coinvolgendo anche giudici, psicologi, assistenti sociali, mediatori familiari. Vediamo, allora, i punti salienti della legge e quelli che scatenano le maggiori polemiche.

Nell'art. 1, dopo la dichiarazione sulla necessità di un rapporto "equilibrato e continuativo" con ciascuno dei genitori, si aggiunge che rapporti "significativi" debbono essere mantenuti anche con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale. Accadeva con una certa frequenza, infatti, che il genitore affidatario, oltre ad ostacolare i rapporti del figlio con l'altro coniuge, impedisse la frequentazione del bambino con gli ex suoceri, oltretutto non considerati espressamente dalla legge. Il giudice, poi, "valuta prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori oppure stabilisce a quale di essi i figli sono affidati…". Ma attenzione, il giudice "può disporre l'affidamento dei figli ad uno solo dei genitori qualora ritenga con provvedimento motivato che l'affidamento all'altro sia contrario all'interesse del minore".

I padri separati avrebbero voluto una forma più cogente, più restrittiva di applicazione dell'affido condiviso: il loro timore è che così facendo si sia lasciato comunque spazio alla discrezionalità del giudice che, se contrario a questa forma di affidamento, potrà argomentare con una certa facilità.

Qualcuno osserva che il giudice sarà costretto a rivolgersi più spesso ai periti, ma questo comporta un aggravio di spesa per le parti e un allungamento dei tempi giudiziari. È vero che la legge - e anche questa è una importante novità - prevede la possibilità di proporre reclamo contro la decisione del giudice con ricorso alla Corte d'Appello, ma è anche vero che questo rischia di intasare le Corti di Appello già oberate di lavoro, oltre a dilatare ancora una volta i tempi del giudizio. E in questo genere di questioni la rapidità della decisione è essenziale per ridurre al minimo i danni che dalla separazione possono venire ai minori.

Viene poi la frase storica: "La potestà genitoriale è esercitata da entrambi i genitori". Prima di ora entrambi i genitori mantenevano la titolarità della potestà genitoriale (ma sarebbe ora di chiamarla "responsabilità" genitoriale, seguendo l'esempio di diritto anglosassone e le indicazioni della Unione europea), mentre l'esercizio della potestà spettava solo al genitore affidatario. Che così, di fatto, prendeva tutte le decisioni. Non solo quelle quotidiane, ma anche quelle di maggior rilievo.

Scomparso il controverso principio del sostentamento per capitoli di spesa, è previsto che "ciascuno dei genitori provvede al mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito. Il giudice stabilisce però, "ove necessario", un assegno periodico per realizzare il principio di proporzionalità.

Un altro punto fortemente contestato dalle donne è quello dove si stabilisce che il diritto della casa familiare viene meno nel caso che l'assegnatario (fino ad oggi quasi sempre la madre) "non abiti o cessi di abitare stabilmente nella casa familiare o conviva more uxorio o contragga nuovo matrimonio".

Altra novità fortemente voluta dai padri è quella per cui l'assegno di mantenimento per i figli maggiorenni, "salvo diversa determinazione del giudice", viene versato direttamente al figlio. Quello, semmai, che lascia perplessi è la dichiarazione che precede: "Il giudice (…) può [il corsivo è mio] disporre in favore dei figli maggiorenni non indipendenti economicamente il pagamento di un assegno periodico". Così quello che fino ad oggi era implicito e confermato da varie sentenze di Cassazione, ossia che il mantenimento da parte dei genitori non viene certo meno alla maggiore età dei figli, ora diviene una possibilità a discrezione del giudice. Bisognerà che qualcuno dimostri che quel figlio non è in grado di mantenersi (e pochi diciottenni oggi lo sono) per aver diritto all'assegno. Insomma, si è attuata una sorta di discutibile inversione dell'onere della prova.

Punctum dolens della legge, la mediazione familiare. I promotori e i sostenitori della legge erano favorevoli ad una forma di MF obbligatoria. Contrari buona parte degli psicologi e psicoterapeuti, contrari gli avvocati, ciò che si è ottenuto è stato questo: "Qualora ne ravvisi l'opportunità, il giudice, sentite le parti e ottenuto il loro consenso, può rinviare l'adozione dei provvedimenti (…) per consentire che i coniugi, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo…". È chiaro che così la mediazione familiare rimane un'ipotesi assolutamente residuale.

Ci sarebbe molto altro da dire su una legge che offre il fianco a critiche, specie di carattere tecnico, ma che ha l'indubbio pregio di sancire un giusto principio: i figli nascono da due genitori e devono continuare ad avere due genitori anche quando (e direi soprattutto quando) c'è una separazione.

Passato il principio che non può esserci di fronte alla legge un genitore più importante dell'altro, ora si tratta di agire su due fronti: il primo è quello della giurisprudenza, che dovrà risolvere i molti dubbi aperti dalla legge. È significativo che Ettore Buccero, presidente della Commissione Infanzia del Senato, commentando la legge il giorno dell'approvazione, l'abbia definita «un'apertura di fiducia nei confronti della magistratura, per le questioni interpretative che si presenteranno».

Il secondo è quello di aiutare i genitori a scoprire quel buon senso, quel rispetto dei figli, prima ancora che dell'ex coniuge, che finora sono mancati. Perché, come ha detto il giudice Bruno de Filippis, che ha molto lavorato sul testo di questa legge, parafrasando una famosa, storica frase: «L'affido condiviso è fatto, ora bisogna fare gli affidatari».